Amezquita y compañía vs. Harrison Gaitan Diaz

Fecha: 06/08/2020
Radicación: 18-15400
Demandante: AMEZQUITA & CIA S.A.
Demandados: HARRISON GAITAN DIAZ, GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., G&RS ASOCIADOS S.A.S.
Funcionario: DIEGO ANDRÉS CASTILLO GUZMÁN

Buenas tardes, en este momento procedo a dictar la sentencia habiendo escuchado los alegatos de conclusión de las partes, en esta medida tengo que afirmar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 285, entraré a analizar los hechos y pruebas de la demanda a fin de resolver sobre los puntos. Teniendo en cuenta esto, la labor del despacho al fijar del litigio dejó sentado lo siguiente.

[ANTECEDENTES]

1. Determinar si se usó a AMEZQUITA & CIA. con acceso del señor Harrison Gaitán Díaz con ocasión de su cargo en la mencionada sociedad, es información de carácter confidencial y establecer si esta persona o la sociedad GAITÁN REYES Y CONSULTORAS ASOCIADOS SAS, la divulgaron y explotaron sin autorización de su titular.

• Determinar si Harrison Díaz y la SOCIEDAD GAITÁN REYES CONSULTORAS Y ASOCIADOS indujeron a clientes o empleados de la demandante a romper sus relaciones comerciales de forma desleal.

• Establecer si a partir de los supuestos facticos planteados con la SOCIEDAD GAITÁN REYES CONSULTORAS Y ASOCIADOS SAS y Harrison Gaitán Díaz incurrieron en los actos desleales consagrados en los artículos 8, 9, 12, 14, 16 y 17 de la Ley 256 de 1996, estos son actos son actos de desviación de la clientela, desorganización, descredito, imitación, violación de secretos e inducción a la ruptura contractual.

• Una vez establecido lo anterior, determinar si con dichas conductas se ocasionaron perjuicios a la sociedad AMEZQUITA & CÍA. SA por daño emergente y/o lucro cesante que se formula en el escrito de demanda y determinar su cuantía.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

Como primera medida, procedemos a abordar la legitimación en la causa y encuentra este despacho, acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996, agregando que sobre los mismos no hubo reparo alguno por parte de los extremos de la litis.

[PRESCRIPCIÓN]

Paso a abordar la excepción de prescripción de la acción propuesta por la parte demandada, entonces hay que aclarar en relación con esta excepción que también planteó la relativa a la no aplicación en el presente asunto del ámbito objetivo.

Así, la pasiva infundo la presente excepción respecto de todas las conductas imputadas con base en lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, indicando lo siguiente. Frente a los actos continuados, la SIC ha establecido que el término prescripción empieza a contar desde que inició el acto, es decir, a partir de la realización de la conducta denunciada y no al finalizar la realización del acto continuado.

De conformidad con ello, expresó que deberá declarar la prescripción extraordinaria de la acción de competencia desleal respecto de todos los actos o hechos ocurridos con anterioridad al 14 de febrero de 2015, por cuanto los mismos se desarrollaron hace más de tres años desde la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 14 de febrero de 2018. Señaló que entre los actos que no podrán ser tenidos en cuenta son:

1. La constitución de la sociedad ERGUIR ASOCIADOS S.A.S. es el 07 de febrero de 2013, esto corresponde a los hechos 2,13 y 2,15.

• El señor Gaitán Díaz haya fungido como accionista de la sociedad ERGUIR ASOCIADOS S.A.S. a partir de la constitución de su constitución, hecho 2,14.

• La suscripción de documentos por parte del señor Gaitán Díaz en forma anterior al 14 de febrero de 2015, tales como declaraciones de independencia y cláusulas de exclusividad, hechos 2,4, 2,6, 2,7, 2,8, 2,18, 2,19, 2,20 y 2,21.

• Las conductas referidas en los hechos 2,24, 2,25, 2,26 y 2,27 en tanto relatan hechos sucedidos en forma previa al 14 de febrero de 2015.

• Propuestas enviadas antes del 13 de febrero de 2015.

• Servicios que pudo haber prestado el señor Gaitán Díaz antes del 13 de febrero de 2015.

• Gastos y capacitaciones a los que tuvo acceso el señor Gaitán Díaz y cualquier otra persona con anterioridad al 13 de febrero de 2015, esto ha hecho 2,11.

• Gastos y capacitaciones a los que tuvo acceso el señor Gaitán Díaz y cualquier otra persona con anterioridad al 13 de febrero de 2015, también referimos el hecho 2,11 en este caso.

• Comisiones de ventas obtenidas con anterioridad al 13 de febrero de 2015.

1. Incentivos no salariales anteriores al 13 de febrero de 2015.

1. Los servicios prestados que hubiese podido prestar AMEZQUITA como consecuencia de las propuestas enviadas por GYR ASOCIADOS S.A.S. o el señor Gaitán Díaz previos al 13 de febrero de 2015.

Partiendo de los argumentos de la parte demandada, es preciso indicar que acorde con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 se establece: “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos años, a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso con el transcurso de tres años contados a partir del momento de la realización del acto”.

Esta delegatura ha indicado en varios fallos de fondo cómo opera la figura procesal de la prescripción de la acción en materia de competencia desleal y de forma puntual en lo referente a desde cuándo debe efectuarse el cómputo del término para que este fenómeno opere.

En relación con la prescripción ordinaria, establecida por la ley competencia desleal, la Sentencia 21,25 de 2012, señaló que el término para que aquella opere se debe contar desde el momento en que el afectado tuvo conocimiento de la existencia del comportamiento desleal y de la persona que lo realiza, siendo así, a partir de ese instante, que se está en la facultad de presentar la correspondiente acción.

Ahora, hablando ya de la prescripción de carácter extraordinario, el pronunciamiento se ha enfocado básicamente en relación con los actos de carácter continuados, que son aquellos relativos a los comportamientos desleales que se realizan de forma permanente y se extienden en el tiempo. Así, esta delegatura en Sentencia 4073 de 2012 estableció una postura que ha sido acogida en varias ocasiones, que hace referencia al momento desde el cual se comienza a contar el término de prescripción extraordinario y que básicamente refiere a que se presenta desde el momento de la realización de la conducta desleal y no desde su realización.

Lo anterior implicaba que, independientemente de que se trate de una conducta de carácter continuado, el término para ejercer la acción se empieza a contar desde que comienza a ejecutarse el acto. Sin embargo, esta delegatura con base en lo dispuesto en el artículo siete del Código General del Proceso, a través de la Sentencia del 20 de diciembre de 2019, esto es, la Sentencia que se dictó en relación con la demanda propuesta por COTECH vs UBER BB, UBER TEC y UBER COLOMBIA SAS, estableció una nueva postura en materia de la prescripción de la acción relacionada con actos de competencia desleal basados en conductas de carácter continuado, postura que es preciso indicar que aún sigue acogiendo la delegatura para asuntos jurisdiccionales al día de hoy. En este sentido, la citada providencia indicó que:

“El artículo 23 de la Ley 256 de 1996 cuando habla del momento en que el legitimado tuvo conocimiento y el momento de la realización del acto, no ofrece ninguna precisión acerca de la forma de realizar el conteo del término cuando se trata de un comportamiento que no se ejecuta en un solo momento, sino que se prolonga a lo largo del tiempo. Por el contrario, resulta clara la facilidad de determinar el punto de partida cuando el acto desleal se produce en un único momento, tarea que no resulta difícil, pues el punto de tiempo está perfectamente delimitado.

En cambio, aparecen dudas cuando se trata de conductas que van ocurriendo a lo largo del tiempo, ya que surge la pregunta sobre el punto dentro de ese lapso en el que nos debemos ubicar para efectos de saber cuándo el legitimado tuvo conocimiento o cuándo realizó el acto de competencia desleal.

Partiendo de este contexto, sea este el momento para establecer que tratándose de actos continuados, el término prescriptivo no debe correr mientras las conductas se sigan cometiendo, esto en tanto que siguiendo el tenor del artículo 23, el conocimiento de las conductas no se produce en un solo momento, así como la conducta tampoco se produce en un solo momento, sino que va conociendo de su realización durante cada día que ocurre el comportamiento aun cuando sea idéntico a lo ocurrido, a lo mejor, el día anterior.

Lo mismo ocurre cuando el artículo 23 se refiere al momento de realización del acto, pues en tal caso, debemos entender que los actos continuados se siguen realizando constantemente hasta el día en que terminen definitivamente, es decir, mientras subsista la comisión de la conducta, el acto se realiza nuevamente día tras día, de ahí que, frente a los comportamientos continuados, el término de prescripción no debe empezar a computarse hasta tanto esto no cese”.

Así, esta postura –a diferencia de la que se venía sosteniendo anteriormente– resulta en consonancia con el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal, en donde se establece que esta Ley deberá interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres, dentro de los límites del bien común y competencia económica y libre de desleal, pero responsable. Igualmente concuerda con lo dispuesto en el artículo primero que señala: “sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participan en el mercado”.

De igual manera, volviendo a la providencia, la misma indicó:

“En efecto, sostener que frente a actos continuados debemos comenzar a contar el término de prescripción desde que comienza a cometer la conducta, y no desde que termina de ejecutarse, abre la puerta para perpetuar comportamientos que van en perjuicio no solo del empresario que acudió a la autoridad en interés particular, sino también de los consumidores.

Al respecto, no debemos olvidar que el régimen de competencia desleal está diseñado no solo para la protección del interés privado del demandante, sino que también debe procurarse la materialización del bien común y la protección de todos los participantes del mercado, donde se encuentran incluidos sin duda alguna, a los consumidores”.

Acorde con lo anterior, es claro para la delegatura, a la cual pertenece este despacho, que la prescripción en materia de competencia desleal no se puede entender solamente como una figura que sancione la inactividad del empresario que no demandó cuando lo podría haber hecho por cuanto, si las conductas objeto de reproche se han continuado ejecutando, está plenamente justificada la presentación de la acción tendiente al cese de las mismas, para que así se estén presentando comportamientos indefinidos perjudiciales a los consumidores y al mercado en general.

Es de agregar que esta postura tal como lo manifestó esta delegatura a través de la Sentencia del 20 de diciembre de 2019, ya citada anteriormente, ha sido acogida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, al actuar como segunda instancia de este despacho judicial, tal como se abordó en Sentencia del 10 de mayo de 2017, dentro del expediente radicado interno 6993, donde era demandante la EMPRESA DE ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL contra ASEO URBANO SA ESP con ponencia de la magistrada Liliana Aida Lizarazo, quien señaló:

“Así, nótese cómo el legislador español en alguna medida acogió la segunda medida de la jurisprudencia en el entendido de que tratándose de actos continuados, el término de prescripción se cuenta a partir de la conducta. En todo caso, el Tribunal Supremo Español, aclaró un poco más el tema en Sentencia 461 del 21 de enero de 2010, al señalar que el término de prescripción no empieza a correr cuando se trata de actos duraderos mientras permanezca la conducta ilícita, en tanto que el bien jurídico protegido es la competencia como institución, y que los intereses titulados son los de todos los participantes en el mercado, incluidos, entre otros, los de los consumidores, así como el interés general. Por demás, ese mismo Tribunal precisó que acoger un criterio diferente consideraría una especia inconcebible de derecho a competir deslealmente, simplemente a partir del transcurso del tiempo. Así las cosas, esta Sala Civil de Decisión se aparta de la postura adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio en lo que atañe al conteo del término de prescripción de la acción de competencia desleal en relación de actos continuados, dado de que se encuentra de acuerdo con la segunda postura de la doctrina española ya explicada”.

De esta manera expuesto en lo anterior, es de indicar que la postura actual de la delegatura se ciñe de que, el momento a partir del cual se establece el conteo del término para establecer la prescripción de competencia desleal respecto de los diferentes actos, comienza a ocurrir desde el momento de la realización del último acto al tratarse de actos de carácter continuado y no desde el instante en el que el mismo acto comenzó a generarse, como lo planteó la parte demandada. Vuelvo y reitero, es una postura de la delegatura para asuntos jurisdiccionales a la cual pertenece este despacho.

Partiendo de lo anterior, y antes de analizar la prescripción de la acción respecto de los actos de competencia desleal presuntamente realizados como lo dispone el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, es de aclarar que una vez revisado el cuerpo de la demanda no se encontró una clara relación directa efectuada por el demandante de los hechos con las conductas desleales de las cuales pretende su declaración. Razón por la cual, para efectos de la presente Sentencia, el despacho procedió a establecer qué tipo de hechos podían encajar en cada una de las conductas alegadas por la actora a fin de realizar el respectivo análisis, tanto de las pretensiones como de las excepciones de mérito.

A lo anterior, debe sumarse que acorde con el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, tratándose de la acción de competencia desleal, existen dos clases de prescripción que se han denominado de acuerdo con la jurisprudencia ordinaria y extraordinaria: (i) aquella de naturaleza eminentemente subjetiva se configura pasados dos años, a partir del momento en que legitimado para ejercer la referida acción, tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que lo ejecuta, estamos refiriéndonos en este caso a la prescripción de carácter ordinario; (ii) la última, esto es la de carácter extraordinario y que tiene un carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren 3 años contados desde el momento de la realización del acto denunciado. Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aunque pueden transcurrir simultáneamente y adquiere la materialización jurídica la primera de ellas que se configure.

Sobre este punto, la jurisprudencia a dejado sentado que “cada una de estas prescripciones corre independientemente, la extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir en forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción”. Al respecto me remito a la Sentencia del Tribunal Superior de Medellín del 8 de mayo 2004 y, en el mismo sentido, a la Sentencia de mayo 2004 del Tribunal Superior de Bogotá, magistrado ponente Jorge Eduardo Ferreira Vargas, citadas ambas providencias por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Resolución No. 25468 del 15 de octubre de 2004.

Entonces, ya aterrizando al caso concreto de la excepción en relación con el presente asunto, acorde con lo expuesto se tiene como prescrito el hecho 2.24., relativo a que Harrison Gaitán Díaz a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, durante el año 2004, presentó ofertas comerciales para servicios de Contaduría, Revisoría Fiscal y Auditoría a diferentes sociedades. Esto se señalo: CONALPAN LTDA., INICIATIVA PUBLICITARIA S.A.S., SERVIEXA S.A., COOEDUNOR COLLOCATION TECHNOLOGIES COLOMBIA S.A.S., ASOCIACION DE INGENIEROS ETB, INVERSIONES SOLEADOR S.A., EDITORIALES LIDERES DEL MILENIO S.A.S., CASTEL CAMEL S.A.S., FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LOS TRABAJADORES GRUPO OET S.A.S., MADERAS Y LAMINAS ESPECIALES S.A.S., ORTODONCISTAS ASOCIADOS S.A., AK DRILLING OIL Y GAS, ASOMETAL UNIVERSAL TRAVEL DE COLOMBIA LTDA.

De igual manera, se considera como prescrito el hecho 2.25. relativo a que las anteriores ofertas pudieron ser presentadas por la sociedad AMEZQUITA durante el año 2014 de haber sido por la conducta asumida por Harrison Gaitán Reyes y la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, por cuanto dicho hecho ya se encuentra consumado y, por ende, prescrito.

Lo anterior, tiene su explicación por cuanto, si bien partiendo de lo manifestado por la demandante, el hecho 2.23 en el cual refirió que solo hasta el 2017 a través de los resultados que arrojaron la inspección del computador de Harrison Gaitán Díaz, el cual entregó una vez dejó la sociedad AMEZQUITA, conoció la existencia de ciertos hechos como lo fue en el 2.24 y 2.25, pero es de precisar que acorde con la interpretación que se ha efectuado en el artículo de la Ley 256, la prescripción que primero operó fue la de carácter ordinario.

Ahora, en relación con los hechos respecto de los cuales la demandada solicitó su prescripción, no se evidencia que los mismos hayan prescrito por cuanto, si bien comenzaron a ocurrir previamente al 14 de febrero de 2015, los mismos volvieron a suscitarse con posterioridad  a esta fecha y es el siguiente: el hecho 2.24 que dice: del archivo en Excel denominado “balance de prueba 2014” advierte en gastos por concepto de honorarios a Brigitte Katherine Méndez Torres, Walter Mota Borda y Érica Valencia Rubio, que estaban vinculados con contrato laboral a término indefinido con AMEZQUITA S.A., ya que, según la demandante, en el archivo Excel “balance de prueba de mayo 2016”, se observan igualmente gastos por conceptos de honorarios y comisiones a las mismas personas que hacían parte del equipo de Harrison Gaitán, situación que, como se observa, ocurrió de forma posterior al 14 de febrero de 2015. Por lo que, a partir del año 2016, se empieza a contar el término de prescripción, fenómeno que no aplica en relación con este hecho, ya que la demanda fue presentada el 14 de febrero de 2018, es decir, no aplica la prescripción de carácter extraordinario que establece los 3 años, ya una vez leído el artículo 23.

Por otra parte, reiterando que acorde con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, existen estas dos clases de prescripción: la ordinaria y la extraordinaria. La ordinaria que se repite es de naturaleza subjetiva, se configura pasados 2 años a partir del momento en que legitimaba para hacer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que se considera desleal (hago énfasis en este punto –del acto concurrencial que se considera desleal–) y de la persona que lo ejecuta. La otra, que es la de carácter objetivo, y esto se refiere a la prescripción de carácter extraordinario, como ya se mencionó anteriormente, tiene lugar cuando transcurren 3 años contados desde el momento de la realización del acto denunciado.

De esta manera, explicado lo anterior, observa el despacho que, respecto otros hechos alegados como prescritos por la demandada y que hacen supuestamente referencia a actos desleales como lo planteo, no se puede predicar por lo menos en principio de los mismos como constitutivos de un acto concurrencial desleal en si mismos considerados, para los efectos que determina la mencionada norma, esto es el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, y que, por lo tanto, no puede derivarse de ello la existencia de la prescripción. Tales hechos son:

1. Que el día 8 de junio de 2011 AMEZQUITA & CÍA. S.A.  y el señor Harrison Gaitán Díaz celebró un contrato individual de trabajo, esto es el hecho 2.4.

• En virtud de su cargo en AMEZQUITA & CÍA. S.A. el señor Harrison Gaitán Díaz tenía responsabilidades, esto referente al hecho 2.6.

• Al suscribir el contrato individual de trabajo a término indefinido AMEZQUITA & CÍA. S.A. en calidad de parte reveladora y el señor Harrison Gaitán Díaz en calidad de parte receptora suscribieron un acuerdo de confidencialidad el 08 de junio de 2011, a esto hace referencia el hecho 2.27.

• El hecho 2.8 que refiere a que en el acuerdo de confidencialidad el 08 de junio de 2011 AMEZQUITA & CÍA. S.A. en calidad de parte reveladora y el señor Harrison Gaitán Díaz en calidad de parte receptora, pactaron, entre otras, lo siguiente y todo lo que refiere al hecho 2.8.

• El hecho 2.11 que refiere a que desde el año 2011 al 2017 la sociedad AMEZQUITA & CÍA. S.A. incurrió en diferentes gastos para capacitar y mantener actualizado a Harrison Gaitán Díaz y a su equipo de trabajo, tales como asunción de gastos de capacitación y seminario. En relación con este hecho, además de no considerarse por si mismo como un acto concurrencial desleal aun en gracia de discusión de haberse entendido como concurrencial, el planteamiento lo baso en que el mismo ocurrió hasta el año 2017, lo cual permite determinar claramente que de esta manera tampoco estaría prescrito el hecho, ya que presuntamente ocurrió dentro del término de 3 años que abarca el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 (ya antes citado) en relación con la prescripción de carácter extraordinario.

• El hecho 2.13, referente a que el día 17 de enero de 2013, estando vigente el contrato laboral con AMEZQUITA & CÍA. S.A., el señor Harrison Gaitán Díaz conformó junto con su esposa Jenny Edith Reyes Sáenz la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., tal como consta en el acto constitutivo de esa sociedad en la Cámara de Comercio de Bogotá. En relación con este hecho, además (vuelvo y reitero) de no ser configurativo un acto en si mismo considerado como concurrencial desleal, aun en gracia de discusión de considerarse como tal, es de tener claro que como se observa a partir de certificado de existencia y representación legal de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S. se encuentra vigente en término de prescripción, por tanto, no habría empezado a correr.

• Los hechos 2.14. y 2.15, en relación con estos hechos, también se hace la misma consideración y es que estos hechos referentes a que Harrison Gaitán Díaz es socio de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, y que dicha sociedad fue constitutiva junto con su esposo sin el permiso de AMEZQUITA.

• El hecho 2.18, en abril de 2014, cuando Harrison Gaitán Díaz ya había conformado la sociedad GAITAN REYES TR ASOCIADOS S.A.S., suscribió en calidad de empleado un otrosí de mutuo acuerdo anexo al contrato de trabajo con AMEZQUITA & CÍA. S.A., en el cual reiteró el compromiso exclusivo apartado en el contrato de trabajo.

• El hecho 2.19, que refiere a que, en abril de 2014, cuando el señor Harrison Gaitán Díaz ya había conformado la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., suscribió en calidad de empleado un otrosí de mutuo acuerdo anexo al contrato de trabajo con AMEZQUITA & CÍA. S.A., en el cual se pactó entre las partes una cláusula de confidencialidad.

Respecto de estos dos últimos hechos (2.18 y 2.19 de la demanda) hay que advertir que en el literal G de la cláusula tercera de confidencialidad del otrosí firmado por las partes, destaca de manera clara que: “el empleado se obliga durante la vigencia del contrato de trabajo que vincula al empleado con el empleador, así como después de la terminación del mismo al no utilizar para su propio beneficio o ajeno, y a guardar absoluta reserva frente a terceros sobre toda la información referente al empleador”. De esta manera, aun en gracia de discusión de tener estos hechos como configurativos de conductas desleales o concurrenciales, lo cierto es que, partiendo de lo explicado por este despacho en relación con el conteo del término para los actos continuados, estos hechos como tal no estarían prescritos porque aún después de la terminación de contrato de trabajo, esa cláusula de confidencialidad tendría valor presuntamente para las actuaciones que Harrison Gaitán Díaz realizaría en relación con la presunta información secreta de AMEZQUITA, una vez hubiese renunciado a esta sociedad.

1. Hecho 2.20.: Es relativo a que el día 30 de abril de 2014, cuando ya se había conformado la SOCIEDAD GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, el señor Harrison Gaitán Díaz, suscribió y entregó a AMEZQUITA una declaración de independencia.

1. Hecho 2.21: el día 13 de noviembre, 2015, cuando ya había confirmado la SOCIEDAD GAITÁN REYES. CONSULTORES Y ASOCIADOS, el señor Harrison Gaitán Díaz suscribió y entregó a AMEZQUITA una declaración de independencia. En relación con este hecho, el 2.21., además de no ser considerado como de carácter concurrencia desleal, este acaecido una forma posterior al 14 de febrero de 2015, fecha respecto de la cual la parte demandada hizo énfasis para indicar que los hechos ocurridos con posterioridad a la misma estaban prescritos.

1. Hecho 2.26: El señor Harrison Gaitán Díaz, a través de la SOCIEDAD GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, celebró un contrato de cuentas de participación el 30 de diciembre 2014 con la señora Marcela Mendoza Gómez, esposa del Supervisor de Auditoria de AMEZQUITA.

1. Hecho 2.27: Hace relación a que el CENTRO AUTOMOTOR CENTRO DIESEL, era un cliente de AMEZQUITA desde el año 2013 y le fue asignado al señor Gaitán Díaz para la prestación del servicio de Revisoría Fiscal.

De esta manera, todos estos hechos citados, y que se explicaron respecto de los cuales se explicó que no opera la prescripción que pretende la parte demandada, al no estar considerados como tal como actos concurrenciales, no se pueden tener como prescritos de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, la interpretación de la jurisprudencia misma que ya cité anteriormente. Por lo tanto, en este sentido, la excepción de prescripción prosperará de forma parcial en relación con los hechos 2.24 y 2.25 de la demanda.

[ÁMBITOS DE APLICACIÓN]

Paso ahora a abordar los ámbitos de aplicación. Este despacho encuentra que se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación establecidos en la Ley 256 de 1996, sin embargo, la demandada propuso como excepción de mérito la inexistencia del ámbito objetivo de aplicación, por encontrarse prescrita a la acción. Asoció la prescripción de la acción por la no existencia del ámbito objetivo de aplicación, explicando o manifestando la demandada que esto es debido a que se encuentran hechos acaecidos entre el 14 de febrero de 2015 y el 14 de febrero 2018, que podrían ser considerados como desleales.

Al respecto, la demandada, para sustentar esa excepción, agregó que acorde con lo indicado por la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se considere que un acto es desleal, se requiere que los mismos cumplan con 3 elementos principales: (i) que el acto sea de competencia, (ii) que se haya realizado en el mercado y (iii) que tenga una finalidad concurrencial. Así, en el caso particular, los hechos de la demanda se orientan a presentar como actos desleales la renuncia del señor Gaitán Díaz, así como los de sus colegas, los cuales no tuvieron como objeto, como efecto de la conquista del mercado puesto que consistió en elecciones libres, tomadas en virtud de las libertades de escogencia de profesión u oficio.

Añadió que, respecto de la realización en el mercado del acto con trascendencia externa, se ha demostrado que la infraestructura de la demandante no se afectó por la decisión libre que tuvieran los trabajadores de renunciar, ni tampoco con ellos se vio beneficiada la SOCIEDAD GYR ASOCIADOS S.A.S., puesto que, acorde con las pruebas aportadas, no reflejó incrementados sus ingresos por cuenta de la renuncia de trabajadores, por lo cual no tuvieron trascendencia al no estar realizados en el mercado.

Expresó que, si bien AMEZQUITA alega la existencia de una disminución en la facturación, no demuestra supuesta disminución, así como tampoco el nexo de causalidad de algunos de los hechos señalados en la escrita demanda. Señaló que, respecto de la finalidad concurrencial, es claro que dichas conductas no generaron, ni pretendieron generar la disputa del mercado en una clientela.

Para resolver esta excepción en relación con la presunta inexistencia del ámbito objetivo de aplicación de la Ley 256 de 1996, es preciso enseñar, en primer lugar, que la eventual circunstancia que unos hechos propuestos a través de una acción puedan o no estar prescritos acorde con las sanciones que la misma norma procesal o en este caso la Ley de Competencia Desleal establece para los estrictos eventos en ella establecidos.

No implica que respecto de estos no pudiera llegar a probarse que tiene un ánimo concurrencial, o que no se hayan realizado en el mercado y que, por ende, no es de aplicación en el ámbito objetivo, ya que una cosa es la sanción procesal que se estudia antes de abordar el tema sustancial de la respectiva acción –esto es el caso de la prescripción de la acción, que en caso de no ser aplicable no permite siquiera estudiar las circunstancias alegadas que se presentaron o no en el mercado– y otra muy diferente es que la circunstancia, acto o comportamiento, se haya realizado en un mercado cuestión que claramente corresponde a la órbita de lo fáctico y sustancial de cara a la acción que deberá ser objeto de prueba.

Lo segundo que hay que indicar en torno a esta excepción, es que el artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece que los comportamientos previstos en la Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal, siempre que se realice en el mercado con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por la circunstancia en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. De esta manera, en relación con el cuestionamiento de si las conductas presuntamente realizadas por la demandada no tienen ánimo concurrencial y que, por tal razón, en la presente acción no opera el ámbito objetivo de aplicación, es de expresar que el ámbito objetivo establecido en el artículo 2 antes mencionado, únicamente señala que la Ley se aplica en comportamientos realizados en el mercado, no importa en cual, lo importante es que se ejecutan en ese escenario, otros escenarios como, por ejemplo, las relaciones familiares o las interpersonales, no resultan de interés para la Ley de Competencia Desleal.

De otro lado, la finalidad concurrencial de los comportamientos se determina con el ánimo del demandado de mantener o incrementar su participación en el mercado a través de las conductas que se le atribuyen, el cual se presume cuando su conducta ha sido idónea para lograr este propósito, como bien ocurría en este caso, de probarse que el presunto hecho de utilizar una supuesta información catalogada como confidencial por la demandante, fue explotada por la presunta consecución desleal de los clientes, para la presunta perdón consecución desleal de clientes.

Así mismo, la inducción al cumplimiento de los deberes contractuales de los empleados de la demandante con el fin de su consecución por parte de la demandada, son conductas que, al ser analizadas de fondo de conformidad con la Ley de Competencia Desleal y de ser probadas, pueden resultar objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación en el mercado, gracias a ellas se hace fácilmente la obtención de la clientela.

De esta manera, al encontrar que los actos endilgados al pasivo acorde con la presunción propuesta por inciso segundo del artículo 2 de la Ley 256 de 1996, podrían afectar el ánimo concurrencial del mercado al probarse como objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación de la pasiva, la excepción propuesta por la demandada no está llamada a prosperar. Vuelvo y reitero, pueden ser actos que de una u otra manera pueden afectar el ánimo concurrencial, primero que se presente en el mercado, otra de afectar el ánimo concurrencial, porque son objetivamente idóneos para llegar a incrementar la participación en el mercado de quien supuestamente lo está realizando, pero todo esto es materia de prueba.

Dicho lo anterior, al tener por no próspera esta excepción, procederemos a entrar al estudio de cada uno de los actos de competencia desleal, antes de realizar un análisis de las conductas desleales atribuidos a la demandante por parte de AMEZQUITA, es de expresar, vuelvo y reitero, que en el cuerpo de la demanda, pese a que se solicitó como pretensiones la declaratoria y la realización de algunas conductas establecidas en la Ley 256 de 1996, se evidenció que no se fundamentó, no se plasmó un fundamento y una relación clara entre los hechos narrados y los presentante constitutivos de competencia desleal, de comportamientos desleales, sí como las conductas mismas que la demandante solicitó que fueran declaradas. Vuelvo y reitero, no se estableció fundamento de una relación clara entre los hechos narrados y los presuntamente constitutivos de comportamientos desleales.

[VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES]

De esta manera, acorde con el orden de los hechos planteados en la demanda, abordaremos el análisis de los actos desleales que, en consideración del despacho, la demandante enfocó hacia las conductas de las cuales pretende su declaración. Vamos a comenzar por el acto de violación de secretos.

Para los efectos de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, se entiende por secreto empresarial, acorde como lo ha dejado establecido la doctrina en concordancia con la normativa comunitaria en materia de propiedad industrial, esto es la Decisión 486 del 2000:

“Se entiende como el conjunto de conocimiento e informaciones que no son de dominio público, esto es secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto para la producción o prestación de un servicio, o bien para las organizaciones y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura quien los domina una ventaja que se esfuerce en conservar evitando su divulgación.”

Al respecto, me refiero a la obra del profesor Massaguer Fuentes José, cita Barona Vilar Silvia, de competencia desleal del año 2008, página 571. Teniendo en cuenta lo anterior, la delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma:

1. Sea secreta, esto es no conocida general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información que se trate.
2. Tenga un valor comercial efectivo potencial en el sentido que sus conocimientos, su utilización o posesión, permite una ganancia o ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen.
3. Que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor, para mantenerla en secreto, razonabilidad que valga aclararlo dependerá o deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso, y a esto vuelvo y me refiero al artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, la Decisión Comunitaria de la Comunidad Andina.

En aras de delimitar precisamente el alcance del concepto que se viene comentado, es pertinente apuntar con fundamento en artículo 16 de la Ley 256 de 1996, que la información en cuestión debe tener una naturaleza técnica como la referida a los procesos de fabricación de un determinado producto, o comercial categoría en la que se podría incluir a modo de ejemplo a la pertinente a la organización de la empresa.

En el presente asunto, es necesario indicar y recordar que, como se expresó anteriormente, no se encuentra acusación concreta de cuáles fueron los actos desplegados por la demandada que fueran generadores de una conducta desleal de violación de secretos. Esto lo estoy diciendo en el escrito de demanda: no se estableció una acusación concreta, se señalaron una serie de hechos, pero no se dijo estos hechos configuraron, eran lo susceptibles o relacionados con una conducta desleal de violación de secretos. Pese a lo anterior, al verificar los hechos narrados por la demandante, se encontraron que algunos de ellos el despacho interpretó como dirigidos a indicar que a partir de los mismos se presentó la conducta desleal que se estudia, esto es una manera de interpretación del despacho de entender que la demandada dirigía esos hechos a establecer una conducta fáctica o una actividad por parte de los demandados. Son los siguientes:

1. El señor Harrison Gaitán Díaz, en su calidad de gerente de auditoría de AMEZQUITA & CIA S.A., le fueron asignados para su manera y contacto directo los siguientes clientes de AMEZQUITA & CIA S.A., para que así atendiera sus necesidades directas con su equipo de trabajo, señalan los clientes.

• Desde el año 2011 al 2017 la sociedad AMEZQUITA & CIA S.A. incurrió en diferentes gastos para capacitar y mantener actualizado a Harrison Gaitán Díaz y a su equipo de trabajo, tales como asunción de gastos de capacitación y semanarios. 
  
  
• En virtud de su cargo, en AMEZQUITA & CIA S.A. el señor Harrison Gaitán Díaz, tuvo acceso a información confidencial y planes estratégicos de la sociedad AMEZQUITA & CIA S.A., tales como información de clientes, como teléfonos, dirección y necesidad específica de servicios contables, dos (2) datos financieros operativos de clientes, tres (3) ofertas de servicios a clientes incluyendo conocimiento de valores honorarios y forma de ejecución de las ofertas, cuatro (4) conocimiento de procesos de licitación privada y pública para la prestación de los servicios prestados por AMEZQUITA & CIA S.A., cinco (5) tarifas de los honorarios que AMEZQUITA & CIA S.A. estaba cobrándole a sus clientes, seis (6) modelos de propuestas utilizados por AMEZQUITA & CIA S.A., entre otros. Al respecto me estoy refiriendo al hecho 2.12.

• En abril de 2014, cuando el señor Harrison Gaitán Díaz, ya había conformado la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., después G&RS ASOCIADOS suscribe en calidad de empleado un otrosí, en mutuo acuerdo anexo al contrato de trabajo con AMEZQUITA en el cual se pactó una cláusula de confiabilidad y en la que se estableció:“el empleado reconoce que toda la información relacionada con las operaciones y negocios de compromiso de la firma, como por ejemplo datos financieros, estadísticos de mercadeo, de clientes, del personal, societario, jurídico, entre otras, así como la configuración de sus equipos software y esquemas de seguridad, tanto los cuales como los que se derivan de la ejecución del compromiso del contrato de trabajo, con la firma son de carácter confidencial y se encuentran sujeto a reserva, quedan igualmente todos incluidos aquellos que tengan reserva o amparo legal o de confidencialidad, no están comprendidos dentro de esta precisión todos aquellos documentos datos y en general información que por su naturaleza esencia y definición sean públicos o tengan la virtud de ser públicos a…”.

• Harrison Gaitán Díaz, conocía el valor de las propuestas que AMEZQUITA presentaría a sus clientes y sacaba provecho de esta información, para presentar por conducto de la sociedad G&RS ASOCIADOS ofertas a esas mismas clientes con precios más favorables y bajos.

• Harrison Gaitán Díaz, aprovechó la información privilegiada que conoció a AMEZQUITA a tal punto de utilizar en las ofertas comerciales, de la sociedad G&RS ASOCIADOS enunciados obligaciones y contenidos propios de las ofertas de AMEZQUITA.
  
  
• Prueba del aprovechamiento y plagio de las ofertas de AMEZQUITA por parte Harrison Gaitán Díaz, y por su conducto de la sociedad G&RS ASOCIADOS, obra en la información recuperada en el equipo que AMEZQUITA puso a disposición del señor Gaitán Díaz.

• Entre las ofertas de AMEZQUITA aprovechadas y plagiadas por parte de Harrison Gaitán Díaz, y por su conducto de la sociedad G&RS ASOCIADOS, se encuentran a continuación, mencionó, que básicamente consisten en modelos de ofertas de servicios, de revisoría fiscal en los años 2014, 2015, 2016 y 2017 diseñado por AMEZQUITA y presentado a clientes, a diferentes sociedades.

• Las ofertas comerciales que Harrison Gaitán Díaz, a través de G&RS ASOCIADOS, presentó a los clientes de AMEZQUITA, las efectuó conociendo los valores de honorarios y servicios que cotizaría AMEZQUITA información privilegiada que en virtud de su cargo obtenía.

Partiendo de lo anterior el despacho va analizar las pruebas obrantes al expediente. No evidenció, por un lado, la existencia de una información de carácter reservado que haya sido secreta en los términos del literal A del artículo 260 de la Decisión Comunitaria del 486 del 2000 y, por otro lado, de existir cierta información que se ha considerado que la demandante consideró de carácter reservado, no existe prueba que la misma haya sido explotada por parte de Harrison Gaitán Díaz. 

Vamos a explicar porqué, en efecto, en primer lugar, si bien a través de la cláusula tercera del otrosí, del anexo del contrato de trabajo suscrito entre Harrison Gaitán Díaz y AMEZQUITA, esto obrante a consecutivo cero (0) del expediente que se encuentra en el sistema de trámites de esta entidad, se catalogaron como información confidencial, “toda la información relacionada con las operaciones y negocios del compromiso de la firma como por ejemplo, datos y financieros y estadísticos de mercadeo, de clientes, del personal, propietario y jurídico entre otros”, y como la configuración que sus equipos software, esquemas de seguridad, tanto los actuales como los que serían de la ejecución del compromiso o de contrato de trabajo con la firma, y que según la demandante Harrison Gaitán Díaz, tuvo acceso a información confidencial y a plan estratégico de la sociedad AMEZQUITA tales como información de clientes, como teléfonos, dirección y necesidad específica de servicios contables, datos financieros, operativos de clientes, ofertas de servicio a clientes incluyendo conocimiento de valores de honorarios y de forma de ejecución de las ofertas, conocimientos de proceso de licitación privada y pública para la prestación de los servicios prestados por AMEZQUITA & CIA S.A. 

Tarifa del honorario que AMEZQUITA & CIA S.A. modelos de propuestas utilizados por AMEZQUITA & CIA S.A entre otros, situación que Harrison Gaitán Díaz, a través de la contestación de la demanda expresó, que en efecto tuvo acceso a dicha información, esté demandado a su vez manifestó que no toda esa información era de carácter comercial. Pese a lo anterior, y pese a que Harrison Gaitán Díaz manifestó haber accedido a esa información que anteriormente se describió, dijo que esa información no toda era de carácter confidencial, porque fue divulgada en AMEZQUITA de forma general, citando como, por ejemplo, las propuestas, los clientes, datos financieros, ofertas de servicio, procesos de licitación y modelos de propuestas, afirmación que no se encuentra rebatida por prueba alguna en el expediente que indique que definitivamente esa información no se dio a conocer de forma general, sino solo sí de forma particular en este caso a Harrison Gaitán Díaz. A esto se suma que no habrá pruebas que demuestren la explotación de información que Harrison Gaitán Díaz, admitió conocer en su momento.

Esto por cuanto, si bien la demandante aportó documentos a relativa propuesta de prestación de servicios de auditoría contable y revisoría fiscal, supuestamente similares a las propuestas elaboradas por AMEZQUITA, y en donde aparece la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, como quien realiza las mismas, no se evidencia con certeza que las mismas fueron presentadas tal y como se aportaron a los clientes, a los que presuntamente fueron elaboradas ya que tales documentos corresponden a borradores de los modelos de propuestas sin firma alguna de quienes allí son mencionados, que permite establecer que en efecto esas fueron las ofertas aceptadas por los clientes a quienes se eligieron.

De otro lado, en relación con la información recibida en su momento por el señor Harrison Gaitán Díaz, y su equipo de trabajo a través de capacitaciones y seminarios, es claro que la demandante no mencionó qué tipo de información fue la revelada a dichas personas y que, por otro lado, si a la misma tuvo acceso un grupo de personas respecto de ellas, no obra prueba de si fue acordada una confidencialidad de dicha información a parte del señor Gaitán Díaz. Por tales razones, no encuentra este despacho elemento a partir de los cuales pueda considerar que este tipo de información como secreta y reservada y mucho menos si la misma fue explotada por la demandada, y si respecto de la misma igualmente se adoptaron las medidas para conservar su debida reserva.

Ahora, respecto a la información relativa al valor de honorarios, servicios y las propuestas que AMEZQUITA realizaba a sus clientes, ofertas comerciales, enunciados obligaciones, contenidos propios de AMEZQUITA, que la demandante catalogó como de carácter privado y que fue corroborado por la testigo Luz Emilia Soriano Forero, directora de auditoría AMEZQUITA. Al responder la pregunta, ¿de cuál información es la que la compañía consideraba como privilegiada?, señalando que es el conocimiento de honorarios, esto a minutos 1:17:45 cuarta parte del testimonio, añadiendo que también considera como privilegiada la parte económica, por cuanto era una información que Harrison Gaitán Díaz, conocía por estar en el gobierno corporativo de AMEZQUITA, esto a minuto 1:18:43 cuarta parte, 13 de marzo 2020.

Es de indicar que, por sí sola, ese tipo de información no puede considerarse como secreta, ya que en el caso del valor de las propuestas que se efectúan en los clientes de una compañía, los precios que una compañía en desarrollo de su objeto social ofrece a sus clientes, no corresponde a un aspecto que parte de una creación que sea única y exclusiva de la empresa, que le dé una ventaja competitiva frente a los demás competidores, debido a que no es un concepto que se deriva de estado de la técnica que, de ser conocido por parte de un competidor, de forma inadecuada de error y una desventaja o un perjuicio de cara a la prestación de los servicios que se ofrece.  

Adviértase en este punto que es claro que los clientes al abordar un empresario para la prestación de los servicios, obtiene la información de predios incluso de las mismas propuestas de negocio que le son ofrecidas y que, en últimas, se vuelven en una información que adquiere conocimiento, más allá de las fronteras de la propia empresa que brinde esa información, ya que el consumidor cliente no solo se casa con la primera propuesta que le dan a conocer, sino que clara y obviamente sondean el mercado, cuál es la que más se ajusta a su presupuesto.

Al respecto, la representante legal de AMEZQUITA, al absolver el interrogatorio de parte de la pregunta, ¿de quién más conocía las propuestas comerciales hechas a los clientes a parte de Harrison Gaitán?, indicó: “la firma anualmente hace un modelo de propuesta, ese modelo es confidencial y se comparte únicamente con los gerentes y los directores de auditoria, porque ahí está el diferencial frente a nuestra competencia, y es en donde nosotros planteamos la manera como prestamos el servicio porque, si bien es un servicio que está definido en el Código de Comercio, cada firma tiene una forma diferente de prestarlo y ofrecer valores agregados, entonces yo particularmente le distribuía el modelo de propuesta a los gerentes y directores para que cuando ellos tuvieran que presentar las propuestas a sus clientes, simplemente ajustaran lo pertinente y calcularan las tarifas, igual que las tarifas únicamente tenían acceso ellos a eso, entonces en ese sentido nadie más”. 

Esto a minuto 18:50 de interrogatorio de parte. 

De esta manera, es claro que la información que se brindaba a las mencionadas personas se ponía de presente a terceros ajenos a esa compañía, estos son los clientes quienes podían tener conocimiento de esa información, y que, pese a que se catalogaba la confidencialidad de la misma, al interior de la compañía demandante lo cierto es que no podía ser secreta en los términos, vuelvo y reitero literal A del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, por cuanto fue generalmente conocida por personas diferentes a quien la ostenta.

En este punto, es aclarar que, si bien es obvio que una propuesta comercial se tiene que exterioriza a los clientes, no se puede olvidar que la información que la citada norma califica de secreta es aquella que solo conoce quien la detenta. En este caso, AMEZQUITA y nadie más, por lo que no puede tildarse de secreto lo que al final de cuentas se va divulgar fuera de la órbita de quien detenta la información en este caso AMEZQUITA.

Y para ilustrar lo anterior, y como yo lo manifesté en un interrogatorio que se efectuó, vuelvo y reitero el ejemplo ilustrativo la fórmula de Coca-Cola, yo tengo la fórmula y vendo un producto que contiene esa fórmula, pero la fórmula como tal no la revelo a los clientes que les vendo el producto final. Situación que no ocurre en el presente caso, porque lo que se considera secreto finalmente se le está revelando a quien se le va a realizar esa oferta o propuesta de negocio, considerada como secreta o confidencial y, en esa medida, el conocimiento no es exclusivo, pierde ese conocimiento exclusivo quien lo detecta, sino que, vuelvo y reitero, rebasa las fronteras de la empresa que lo tenía como tal en este caso AMEZQUITA, y partir de esa circunstancia no se podía predicar su violación ya que, incluso de ser verdaderamente secreto, no se adoptó las medidas necesarias para evitar que otras personas diferentes las conocieran.

De esta manera, es palmario que se escapa de la consideración de privilegiado una información que prácticamente tramita un tercero y que se vuelve de fácil accesibilidad por parte de quien la está requiriendo. La misma consideración se efectúa en relación con las ofertas comerciales, enunciadas obligaciones y contenidos propios de las propuestas, que básicamente hacen referencia a las actividades que ofrece el empresario a los clientes que tienen relación directa con el desarrollo de su objeto social y que, se reitera, salen de la órbita misma de la empresa, para que sea conocido por otros, esto es los clientes. De esta manera, no se puede considerar como secreto lo que trasciende de la esfera de quien detecta esa información.

En relación con lo expuesto, la demandante llevó los modelos de propuestas que presuntamente AMEZQUITA formulaba a sus clientes por cada uno de los años 2014 a 2017 y los modelos, presuntamente plagiados, por parte de Harrison Gaitán Díaz para ofrecer a varios potenciales clientes; esto obra a consecutivo cero (0) que corresponde a la demanda presentada. Respecto los mismos actores pensó que la citada persona tuvo acceso en razón de su cargo, copió y utilizó para así ofrecerlos a efectos de que la sociedad que había constituido, esto es GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., le prestaba servicios de contaduría y revisoría fiscal a dichos clientes. Una vez analizados esos documentos, se encuentran que la información plasmada y que, como se observa, la demandada en efecto copió no es de carácter secreto como lo pretende hacer ver la demandante en los términos del artículo 260 de la Decisión 486 del 2000.

En primer lugar, si bien es una información propia de la empresa –esto es AMEZQUITA– que pudo haber sido de su creación, esta no cumple con los requisitos, vuelvo y reitero, para ser secreta, establecido en el literal A artículo 260 mencionado, por cuanto ha sido susceptible de ser conocida generalmente por los terceros que pueden acceder a los servicios de AMEZQUITA. Tan es así que la misma se plasma en documentos que la propia demandante a denominado como “propuestas y que se esteriliza a las diferentes personas jurídicas que pretenden conocer los servicios que ofrece AMEZQUITA, o que en su caso particular a ofrecido la demandada GAITAN REYES Y ASOCIADOS S.A.S.”

Por otra parte, en lo referente a lo que la demandante hizo énfasis en el plagio, esto es el modelo de ofertas que presuntamente Harrison Gaitán Díaz, que sombreó los documentos que esta persona supuestamente elaboró con base en los formatos de AMEZQUITA, se evidenció que lo copiado en dichas propuestas por sí mismas no constituyen información que pueda considerarse como secreta y que, si bien fue proveniente de la empresa como se repite que creó estas propuestas, esta corresponde a una oferta de servicios que se desprenden de desarrollo, que se propone como tal en desarrollo de su objeto social y que puede ser también similar al que otras empresas ofrecen en el mercado, y entre esas estoy hablando de que se dedican a la misma labor de AMEZQUITA, esto es para consultoría tributaria, auditoria contable y revisoría fiscal.

Y frente a lo cual no se demostró tener un objeto como tal especializado o un desarrollo como tal de la actividad especializado y técnico que no debe ser revelado en comparación con otras empresas competidoras, que se dedican a los mismos servicios que ofrece AMEZQUITA, o para así establecer qué tipo de servicios contentivos de esa información, vuelvo y reiteró se considera como técnicamente secreta.

De esta manera, es pertinente expresar que por secreto debe entenderse, y, repito, eso lo había dicho anteriormente:

“(…) conjunto de conocimiento e informaciones que no son de dominio público, esto es secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto para la producción o prestación de un servicio, o bien para las organizaciones y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura quien los domina una ventaja que se esfuerce en conservar evitando su divulgación.”

Situación que, en este caso, no se presenta por cuanto se entrega la información catalogada como tal por parte de la demandante, consistente en las propuestas comerciales elaboradas por ella, sale de la órbita de su representación, al momento de formularse las respectivas ofertas comerciales.

Ahora, si bien existe prueba de la suscripción de un acuerdo de confidencialidad entre Harrison Gaitán Díaz y AMEZQUITA, esto obra a consecutivo 0 que corresponde a lo aportado a través de la demanda, en el que primero se comprometió a no revelar y proteger la información que le ha sido puesta a disposición, así como la suscripción de otrosí anexo al contrato individual de trabajo u obrante en el mismo consecutivo citado en el Harrison Gaitán, reconoce cierta información como secreta, en esos documentos o en esos otrosí, o en esas cláusulas a acorde con lo anteriormente explicado, no se evidencian materia de competencia desleal, hablo muy bien, en materia de competencia desleal, la existencia de un acto de violación de secretos, por lo que en esa medida el plagio realizado o el presunto plagio realizado por el señor Harrison Gaitán Díaz, implicaría la vulneración de otro derecho respecto de los cual este despacho no tiene competencia para adoptar un fallo.

Finalmente, es de indicar que no se encontró prueba alguna en el expediente que indicara que la sociedad demandada, GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., haya incurrido en el acto de violación de secretos. En esa medida, frente a lo expuesto, la pretensión tendiente a la declaración de la existencia del acto desleal de violación de secretos no tiene vocación de prosperar.

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Paso al acto desviación de la clientela, acorde con lo establecido en el artículo octavo de la Ley 256 de 1996: el acto desleal de la desviación de la clientela tiene lugar en los casos en que la conducta del demandado tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad de las prestaciones mercantes o establecimientos ajeno, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, es el postulado al artículo.

Para la configuración de este comportamiento debe probarse un lado que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que, verificado el hecho se comprueba que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil u establecimiento ajeno, además debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legitima, esto es que resulte contrario a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.

La disposición normativa que se expone, agrupa cuyos comportamientos contrarios que se esperan son participe en el mercado, reprochado así las conductas nocivas, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva que en todo caso, deben estar ajustados los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, sinceridad que se espera de quienes acudan a un mercado con el propósito de disputar la clientela de tal manera, que dicho comportamiento sea contradictorio a aquellos mandatos, y sea objetivamente dirigida a desviar la clientela y genere un beneficio propio o ajeno.

En el presente asunto, es necesario indicar, como se expresó en líneas anteriores, que no se encuentra acusación concreta de cuáles fueron los actos desplegados por la demandada, que fuera generadores de una conducta desleal de desviación de la clientela, vuelvo y reitero, no se encontró una acusación concreta en el escrito de demanda. Pese a lo anterior, verificando y analizando los hechos expuestos o narrados por la demandante, se encontraron algunos de ellos que este despacho interpretó como posiblemente dirigidos o la demandante a soportar el conducto desleal que se estudia, y estos son me permito enumerarlos.

1. En una sub carpeta denominada “GAITAN REYES dentro del cual había un archivo llamado carpeta GYR se evidenció la relación de tres facturas de venta, con fecha 11 de agosto de 2015 al CENTRO AUTOMOTOR CETRO DIESEL S.A. esto referente al hecho 2.29.”

• Durante el año 2015 Harrison Gaitán Díaz, a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS y siendo empleados de AMEZQUITA, presentó ofertas comerciales para servicios de contaduría, revisoría fiscal y auditoría a las sociedades AMP CONSTRUCCIONES S.A.S, GRUPO STERLING, (KRONO TIME S.A.S., AUSCOL S.A, [INAUDIBLE] LTDA, INVERSIONES LUXURY GARDEN S.A.S., GYD INVERSIONES S.A.S), también TRANSITEX COLOMBIA SAS, ORTIZO S.A.S, COOPERATIVA MULTIACTIVA TRANSPORTE ESPECIAL Y DE TURISMO ESCONALTUR, esto refiere al hecho 230.

• Las anteriores ofertas de servicios pudieron ser presentadas por AMEZQUITA, de no haberlo hecho Harrison Gaitán a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, esto hace referencia al hecho 231.

• Durante el año 2016, Harrison Gaitán Díaz, a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS siendo empleados de AMEZQUITA, presentó ofertas comerciales a sociedades AUSCOL SA, LUZ UNIBERS SAS, GYD INVERSIONES SAS, KRONO TIME S.A.S., STERLING DE COLOMBIA SA, ORTIZO S.A.S, REPRESENTACIONES ALCAME S.A.S., INVERSIONES DANIEL S.A., [INAUDIBLE] DE COLOMBIA S.A.S, está narración obrante en el hecho 2.32.

• Las anteriores ofertas de servicios pudieron ser presentadas por AMEZQUITA, de no haberlo hecho Harrison Gaitán a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, esta obra ha hecho 233.
  
  
• El 18 de octubre de 2016 Harrison Gaitán Díaz a través de la sociedad GAITAN REYES ASOCIADOS presentó una oferta comercial para servicios absorción contable a la sociedad [INAUDIBLE] DE COLOMBIA S.A.S, cliente de revisoría fiscal de por AMEZQUITA desde el año 2013 asignado gerente de auditoria de su momento Harrison Gaitán Díaz, esto obra a 8.234.

• En el año 2017 Harrison Gaitán Díaz, a través de la sociedad GAITAN REYES ASOCIADOS, siendo empleado de AMEZQUITA, presentó ofertas comerciales para servicios de consultoría para las sociedades SGER GALERIA HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO,            CLUB SOCIAL LA AGUADORA, FUNDACIÓN UNIVERSITARIA CERVANTINA [INAUDIBLE] S.A.S DE DESARROLLO esto obrante a 8.235.

• Las anteriores ofertas de servicios, pudieron ser presentadas por AMEZQUITA, de no haberlo hecho Harrison Gaitán Díaz a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, esto ha hecho 2.36.

• El 13 de enero de 2017 Harrison Gaitán siendo empleado de AMEZQUITA, remitió para revisión de la gerencia general una propuesta para FEDEDESARROLLO para la prestación de servicios de auditoría externa al contrato de servicios número 2016-377-831 entre el periodo comprendido, entre enero de 2017 y marzo de 2018 esto obra ha hecho 237.

1. FEDESARROLLO es cliente de revisoría fiscal de AMEZQUITA, desde 2011 y había sido asignado al señor Gaitán Díaz en calidad de gerente de auditoria AMEZQUITA esto ha hecho 238.

1. El mes de marzo de 2017 Harrison Gaitán Díaz, a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS presentó una oferta comercial a FEDESARROLLO para los servicios de auditoría externa del contrato de servicio número 2016-377-831 Unión Europea, esto obra ha hecho 2.39.

1. El proceso licitatorio FEDESARROLLO no fue adjudicado a AMEZQUITA por cuanto, de acuerdo a lo manifestado por la secretaria de dicha entidad, Marcela Pombo, la van hacer los mismos que están en AMEZQUITA y que ahora trabajan con Harrison Gaitán, esto obrante ha hecho 2.40.

13. La sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS presentó en las convocatorias para ofertas de servicios de clientes de AMEZQUITA de las que se presentó esta última sociedad, y de las cuales tenía conocimiento Harrison Gaitán por su cargo en AMEZQUITA, [INAUDIBLE], esto obrante ha hecho 241.

14. Por el ejercicio de su cargo, Harrison Gaitán conocía el valor de las propuestas que AMEZQUITA presentaría a sus clientes y sacaba provecho de esta información, para presentar por conducto de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, ofertas a esos mismos clientes con precios más favorables y bajos, esto ha hecho 2.42.

15. Harrison Gaitán se aprovechó de la información privilegiada que conoció en AMEZQUITA, a tal punto de utilizar las ofertas comerciales de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS enunciados obligaciones contenido propios de las ofertas de AMEZQUITA, esto obra ha hecho 2.43.

16. Una vez se produjo el retiro de Harrison de Gaitán de AMEZQUITA, la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS inició la prestación de servicios de revisoría fiscal a los siguientes clientes que han sido atendidos por AMEZQUITA en calidad de revisor fiscal en los años anteriores, esto es, ADVANCE S.A.S., ADSMOVIL S.A.S. Esto obra ha hecho 2.46.

17. Harrison Gaitán, a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, está prestando sus servicios profesionales a las sociedades clientes de AMEZQUITA, esto es, ADVANCE S.A.S, ADSMOVIL S.A.S. y BIBARA S.A. Esto obrante ha hecho 2.47.

18. Los anteriores casos, Harrison Gaitán se aprovechó de la relación que tenía con dichas sociedades, producto del servicio contratado con AMEZQUITA para ofrecer los servicios de su compañía, GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS. Esto ha hecho 2.48.

19. Las ofertas que Harrison Gaitán, a través de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, presentó a los clientes de AMEZQUITA, las efectuó conociendo los valores de los honorarios y servicios que cotizaría AMEZQUITA,en tanto que, por virtud de su cargo, obtenía dicha información. Esto ha hecho 2.50.

Establecido los anteriores hechos, se pudo evidenciar que, en efecto, durante los años 2015, 2016 y 2017, el señor Harrison Gaitán Díaz, identificándose unas veces como socio, otras veces como contador público, y otras como auditor externo de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES Y ASOCIADOS, presentó propuestas de revisoría fiscal, consultoría financiera, elaboración de medios magnéticos a las sociedades [INAUDIBLE] S.A.S., LUXURY UNIVERSE S.A.S, [INAUDIBLE] INVERSIONES S.A.S., GRUPO STERLING, ESCUELA GASTRONOMIA GATO DUMAS S.A.S., GALENA S.A. EDIFICO CENTROMODA, [INAUDIBLE], TRANSITEX COLOMBIA S.A., UNIVERSAL TRAVEL ASISTANT S.A.S, esto a consecutivo 0 que corresponde a lo concerniente a la demanda y sus anexos.

Adicionalmente, se observó que la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES Y ASOCIADOS, acorde con los documentos obrantes en las carpetas correspondientes a cada una de las citadas empresas, prestó los servicios mencionados a esas compañías. Esto obra igualmente a consecutivo cero (0) del expediente.

Así mismo, se encontró que la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES Y ASOCIADOS, el 28 de marzo de 2014, celebró un contrato de cuentas de participación con la señora Marcela Mendoza Gómez, para desarrollar por parte de esta última un trabajo de la sociedad CENTRO AUTOMOTOR CENTRODIESEL S.A. Esto a consecutivo cero (0) igualmente.

De igual manera, se da como probado el hecho de que la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS ha venido prestando servicios de revisoría fiscal y consulta financiera a diferentes sociedades, acorde con las certificaciones de la siguiente manera: (i) UNIVERSAL TRAVEL COLOMBIA LTDA desde abril de 2013 hasta 8 de febrero de 2017; (ii) CONOTRAINS S.A.S., en el año 2016; (iii) ORTIZO S.A., desde septiembre de 2015 hasta el 8 de febrero de 2017; (iv) ESCUELA DE GASTRONOMIA GATO DUMAS S.A.S. desde abril de 2013 hasta el 8 de febrero de 2017; (v) LUXURY UNIVERSE S.A.S. desde abril de 2016 hasta el 8 de febrero de 2017; (vi) STERLING DE COLOMBIA S.A. durante el mes de abril de 2016; (vii) TRANSITEX DE COLOMBIA S.A. durante el año 2015; (viii) LEON MOYANO CONSULTORES S.A.S desde abril de 2015 hasta el 8 de febrero de 2017. Toda esta prueba se encontró a través de las certificaciones expedidas con relación a ese tipo de consultoría prestada.

Finalmente, se comprobó que GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS presentó propuestas para prestar sus servicios de revisoría fiscal a las siguientes sociedades, sin que haya una prueba adicional de si efectivamente prestó servicios a las mismas. Vuelvo y reitero, presentó propuestas, pero no se encontró prueba de que, si efectivamente prestó los servicios de estas empresas; esto obra a consecutivo cero (0).

Vuelvo y repito, de la demanda que hace referencia a la demanda presentada, estas empresas son MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S, SGR GALERIA. En caso de MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S., propuesta del 18 de octubre de 2016, que aparece como debe firmar Janeth R Sainz en calidad de contador público. SGR GALERIA, propuesta del 8 de febrero del 2017, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de socio. ADM CONSTRUCCIONES S.A.S, propuesta de marzo de 2017, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de socio. SERVIEX S.A., propuesta del 13 de marzo de 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. INICIATIVA PUBLICITARIA S.A.S., propuesta del 13 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar por Harrison Gaitán Díaz como contador público. INSTITUTO SUPERIOR COOPERATIVO, propuesta del 13 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público.

CONALPAN LTDA, propuesta del 13 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. COLOCATION TECHNOLOGY COLOMBIA S.A.S., propuesta del 16 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar [INAUDIBLE] Katherine Méndez Torres en calidad de contador público. AKA DRILLING OIL Y GAS, propuesta del 13 de marzo de 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. ORTODONCISTAS ASOCIADOS S.A.S., la propuesta del 31 de marzo de 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público.

MADERAS Y LAMINAS ESPECIALES S.A.S., propuesta del 13 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. ASOMETAL, propuesta del 13 de marzo de 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. GRUPO OET S.A.S., propuesta del 31 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. ISL S.A.S., propuesta del 31 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público.

FUNDETRANS, propuesta del 31 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. INVERSIONES SOLEADOR S.A., propuesta del 18 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. ADISTEC COLOMBIA S.A.S., propuesta del 14 de julio de 2014, aparece como quien debe firmar Janeth R Sainz en calidad de contador público y socia.

EDITORIAL LIDERES DEL MILENIO S.A., propuesta del 19 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad del contador público. CASTELL CAMEL S.A.S., propuesta del 31 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público. Y ASOCIACION DE INGENIEROS DE ETB, propuesta del 18 de marzo del 2014, aparece como quien debe firmar Harrison Gaitán Díaz en calidad de contador público.

En este caso, acorde con lo expuesto, se encontró que en efecto Harrison Gaitán Díaz, presentándose como empleado, como socio de GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, formuló propuestas las cuales una de ellas terminó en la efectiva prestación de los servicios ofrecidos a algunos de las anteriores compañías durante los años 2015, 2016 y 2017.

Igualmente, se tiene que algunos de esos clientes correspondieron a una lista de aquellos que AMEZQUITA le confió en razón de su contrato laboral: ABX AIR INC SUCURSAL COLOMBIA 2011 a 201; ADVANCE S.A.S. 2011, 2012, 2014, 2016; AGROPECUARIA EL JARDIN 2011, 2012, 2016; AGROPECUARIA LA MURALLA S.A.S. 2011, 2012; ARQUIDIÓCESIS DE BOGOTA 2011; BERTRLING LOGISTIC COLOMBIA S.A.; CARGOLUX AIRLINES INTERNACIONAL S.A. SUCURSAL COLOMBIA 2012, 2013; ADSMOVIL S.A.S. 2014, 2016; AIRBUS S.A.S. 2011, 2015, 2016; CENTRO DIESEL 2013, 2014, 2015; ALPLA 2014, 2015, 2016.

Una vez establecido lo anterior, debe aclararse que, como previamente ya este despacho lo ha traído a consideración en varios fallos a manera de premisa, se establece lo siguiente: el simple…, mejor dicho, el despacho trae de manera de premisa en varios fallos lo siguiente:

“El simple hecho de que una persona constituya una sociedad mercantil para competir con su ex empleador y, posteriormente, aprovechen el ejercicio de su actividad mercantil, la experiencia que adquirió al servicio de este, esta no constituye fundamento suficiente para tener por establecida la configuración de una conducta desleal, pues además de que en esos casos se trate del ejercicio de la libre empresa, derecho previsto en el artículo 333 de la Carta Política, la deslealtad de aquellas situaciones únicamente podrá predicarse si se está acompañada de la realización de actos contrarios a los parámetros normativos contemplados en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 o constitutivos de cualquiera de las conductas desleales como las desorganización”

Y esta referencia que ha traído a colación este despacho en varios fallos, es remitida para esos efectos a la Sentencia de la Sala de Casación Civil de mayo 21 de 2002, expediente 7328, y también en la obra el profesor Ascarelli Tullio, teoría de la concurrencia y los bienes materiales, Bosch casa editorial Barcelona 1970.

Así, a efectos de la competencia desleal, no puede entenderse que las conductas desarrolladas por la demandada, están constitutivos de desviación desleal de la clientela, por cuanto en, primer lugar, no resulta reprochable que el señor Harrison Gaitán Díaz haya constituido una sociedad –esto es GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS– para desarrollar el mismo objeto social de la demandante, como son los servicios de consultoría financiera, revisoría fiscal y contaduría.

Pese a que a través de compromisos, declaraciones que hacen parte de su contrato de trabajos celebrado en su momento con AMEZQUITA, –ya que si pudiera existir un reparo desde el punto de vista contractual por parte de la actora, en relación con las declaraciones firmadas, en este caso vuelvo y reitero por el señor Harrison Gaitán Díaz, respecto a lo cual este despacho no tiene la competencia para dilucidar, si deshonró, no faltó al deber contractual al cual se comprometió Harrison Gaitán Díaz con AMEZQUITA– en materia de competencia desleal no se encuentra, valga la redundancia, una deslealtad para actuar en el mercado al constituir una compañía para dichos efectos, acorde con los postulados del artículo 333 de la Constitución Política, en ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, agregando que la censura, desde el punto de vista contractual, vuelvo y reitero, es un asunto respecto del cual este despacho no tiene competencia para pronunciarse al respecto.

En segundo lugar, no se considera en sí mismo como desleal el ofrecimiento propuesto a los clientes que, dado su trabajo al interior de AMEZQUITA, conoció Harrison Gaitán Díaz y a quienes envió propuestas a nombre de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, ya que se reitera desde la óptica del derecho a la competencia, no se puede considerar esta conducta desleal por cuanto a partir del actuar del señor Harrison Gaitán Díaz no se encuentra un comportamiento que note una violación de la buena fe comercial o las sanas costumbres mercantiles, vuelvo y reitero, en materia de competencia desleal. Si esto es censurable desde el punto de vista de la lealtad, de la sinceridad, del reparo, del juicio en relación con un contrato firmado, eso es asunto de otra órbita del derecho que este despacho no tiene competencia para fallar o abordar.

Entonces, vuelvo y reitero, no se observa un comportamiento que denote una violación a la buena fe comercial o a las sanas costumbres mercantiles en materia de competencia desleal en relación con algunos clientes que esta persona tuvo conocimiento por razón de su cargo en la compañía contra la cual ahora compite, ya que no se observó un actuar reprochable que indujera en detrimento AMEZQUITA por tener parte de su clientela o que, a través del ofrecimiento de las ofertas mismas, se estuviera poniendo en entre dicho el nombre de la demandante a efectos de lograr que optaran por los servicios de GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS y no por las de la demandante. Vuelvo y reitero, aquí no hay prueba de como, si bien Harrison Gaitán pudo haber hecho esas ofertas a esos clientes –que en el momento también tenía AMEZQUITA–, no se sabe de qué forma los abordó, no se ve la conducta desleal, desorientación de esa clientela para efectos de su desviación desleal de un lugar a otro. Esto desde la demandante a la demandada sociedad o de un tercero, otro tercero competidor en el mercado.

En este puto, es de precisar que, acorde con lo señalado en la demanda, AMEZQUITA le asignó a Harrison Gaitán Díaz una carpeta de clientes para que esta persona tuviera un manejo y un contacto directo con ellos y, así mismo, atendiera sus necesidades directas y a esto el cliente respecto de la cual solo se encontró prueba de la oferta realizada a la sociedad MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S. por parte de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, que data del 18 de octubre de 2016. Pero, como se indicó anteriormente, aparece como firmante la señora Yeni Edith Reyes Sáenz en calidad de contador público de la sociedad demandada, Manuel Harrison Gaitán Díaz sin que adicionalmente se haya evidenciado prueba de que ese ofrecimiento partió una conducta desleal, vuelvo y reitero, contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos de materia industrial y comercial, esto en el campo del derecho a la competencia desleal.

Para corroborar lo anteriormente dicho, obra en el expediente certificación de septiembre de 2018, en la que el señor Carlos Hernando Cubillos Ruiz –quien fue gerente financiero de MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S. entre el 01 de julio de 2014 y 20 de abril de 2017– indicó que en el año 2017 realizó una convocatoria abierta para contratación de outsourcing contable y asesoría contable en la mencionada compañía, solicitando propuestas a la señora Janith Edith Reyes Sáenz, miembro de la firma GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS. Esto obra consecutiva 11 que hace referencia a la contestación…, está contenida en ese consecutivo la contestación de la demanda.

A partir de lo anterior, se observa claramente que de ninguna manera el señor Harrison Gaitán Díaz tuvo injerencia en la consecución del cliente MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S., a efectos de que la sociedad demandada, de la cual es socio GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, fue escogido para que presentara su propuesta de servicio. Situación que desvirtuó la afirmación de la demandante en relación con que Harrison Gaitán Díaz realizó un acto desleal de desviación de la clientela en relación, en este caso, con la sociedad MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S., que era cliente en su momento de AMEZQUITA y que dejó encargado de atender Harrison Gaitán Díaz como empleado de esta última compañía.

Así, no puede hallar el despacho una conducta reprochable por parte de Harrison Gaitán Díaz que implique una conducta desleal de desviación de la clientela, por lo menos en relación con los clientes a él asignados y que, en contestación de la demanda, admitió que los tuvo a su cargo, pero que, acorde con los elementos probatorios obrante en el expediente, no se observó un ofrecimiento que realizara los mismos durante tiempo que cumplió como empleado de AMEZQUITA que se tradujera en un actuar, vuelvo y reitero, reprochable soterrado en contra de AMEZQUITA y en favor suyo de GAITAN REYES, para que los clientes, que en ese momento pudieran estar con AMEZQUITA, optarán por la parte demandada esto es Harrison Gaitán Díaz y GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADAS en detrimento de la demandante. Solo se evidenció durante esa época la oferta realizada a la sociedad MISSION FOOD COLOMBIA S.A.S., la cual fue efectuado por la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, pero que respecto de la misma no se ha hecho prueba de que, vuelvo y reitero, el señor Harrison Gaitán influyera en la propuesta o haya cometido una falla o acto contrario, vuelvo y reitero, a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos de material industrial o comercial.

Ahora bien, en relación con las demás sociedades respecto a las cuales se hallaron propuestas y la efectiva prestación del servicio de la revisoría fiscal o del carácter contable, no encuentra el despacho pruebas que las mismas al momento de ser realizada y haya sido ofrecida a clientes de AMEZQUITA, pese a la afirmación de esta sociedad que el señor Harrison Gaitán Díaz tuvo acceso a dicha información por razón de su cargo. Situación que igualmente no permite a partir de la misma realizar un análisis de lealtad respecto a la eventual desviación de la clientela.

Por otra parte, aun encontrando respecto de las compañías que GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, a través de Harrison Gaitán Díaz, haya realizado las propuestas y que en efecto se comprobará que fueran en su momento clientes de AMEZQUITA,  tampoco se encuentra reprochable desde el ámbito del derecho de la competencia por sí mismo el ofrecimiento de tales servicios por parte de aquella persona para que les fuera prestados los respectivos servicios a través de una sociedad que haya creado como competencia en el mercado de AMEZQUITA. Ya que, por un lado, esto comporta legal desarrollo a la libertad de empresa que se indicó anteriormente, y, por otro lado, no se ve más allá de ello una censurable conducta de los demandados, ya que el eventual conocimiento de los clientes que haya contenido Harrison Gaitán Díaz, por razón de su trabajo en una empresa competidora, no es violatorio de las normas de la Ley de competencia.

Ni tampoco que, a partir de dicho conocimiento, esta persona le haya realizado un ofrecimiento por cuanto, si bien en el caso de AMEZQUITA podrían ser clientes que la sociedad consiguió en su momento, esto no implica que los clientes obtenidos en ese momento sean de su propiedad a efectos de que ningún competidor en el mercado les ofrezca los mismos servicios, sópeme a aprobarse un actuar desleal y soterrado para dichos efectos. Ya que la desviación de la clientela por sí misma no es desleal, partiendo del entendido que los clientes en el libre desarrollo de la actividad de oferta y demanda escogen el empresario que por mejores condiciones les parezca el más conveniente para sus intereses, ya sea por temas de precios, servicios u otros factores que en el mercado ofrezca los competidores.

En este caso, AMEZQUITA y GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, otra cosa es que haya una obtención de los mismos, es decir, de esos clientes violando las sanas costumbres mercantiles sobre los usos honestos en materia industrial y comercial, situación respecto de la cual este despacho no encontró prueba alguna como se explicó anteriormente.

A lo anterior, se suma que, si tal como lo planteó la demandante a través de los hechos, que Harrison Gaitán se aprovechó de la relación que tenía con dichas sociedades producto del servicio contratado con AMEZQUITA para obtener los servicios de su compañía, GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS– esto es al hecho 248–, esta conducta tampoco como tal es desleal, por cuanto pese a que Harrison Gaitán haya firmado una declaración, compromiso que no tenía intereses económicos en los clientes y haya hecho caso omiso a ese compromiso, es válido que en el desarrollo de una actividad económica el trabajador de una compañía privada o una entidad pública al adquirir cierto conocimiento y grado de estrés en su profesión, aplique los conocimientos adquiridos en su nueva compañía y que, en el caso de tratar clientes de la compañía para la cual trabaja, adquiera confianza con los mismos por su eficiencia o eventualmente buen desempeño. Situación que repercute a la hora de ofrecer por cuenta propia los servicios de su competidor y logre captar tales clientes a comparación de su actual competencia por la confianza que les ofrece a los mismos o igualmente por entregar propuestas más atractivas.

Situación diferente es que el acusado de la conducta desleal se haya valido de engaños o de artificios con el fin de obtener clientes con una clara denigración de su competidor en el mercado o prestando falsas ofertas, o en detrimento que en su momento ostentaba unos clientes. Esto es con AMEZQUITA, a efectos de que esto no continuará con la demandante y adquiere los servicios ofrecidos por la demandada, yo me estoy refiriendo al acto mismo del ofrecimiento, no por el hecho de ofrecerse, se considera desleal, no por el hecho de tener un cliente de la cual era el cliente obtenido anteriormente por su competidor, se considera eso desleal.

Lo desleal es la forma de adquirir el cliente, y no tanto la forma de adquirir el cliente porque se haya incumplido, o se haya deshonrado un contrato, una cláusula, un otrosí que a través de la cual se adquiere un compromiso de exclusividad o de independencia. Ahí lo reprochable es que el señor Harrison Gaitán Díaz, o en su defecto GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, hayan abordado ese cliente y le hayan dicho de una forma desleal y comprobada desleal, que se fueran donde ellos en vez de AMEZQUITA y de eso no existe prueba.

Vuelvo y reitero, al respecto de esto que he tratado es de reiterar que, de ser probado que Harrison Gaitán Díaz no honró los contratos celebrados, o no cumplió las cláusulas contenidas, son circunstancias respecto las cuales este juez no tiene competencia para referirse a ellas y adoptar un fallo, en consecuencia, es un tema que desborda mi competencia y que aborda otros temas en derecho como puede ser el cuestionamiento del cumplimiento de unos contratos.

Como ejemplo de la confianza de la cual me refería yo, que eventualmente generó en los clientes para ser escogidos por ellos, en el caso de Harrison Gaitán Díaz, se encuentra el caso de FEDESARROLLO, quien a través de su secretaría general en testimonio rendido y ante la pregunta de, ¿por qué se decidió por la firma GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS?, para desarrollar el trabajo de auditoría y revisoría fiscal esta persona expresó “porque los conocía ya en su trabajo en los conceptos, conocía sabía había tenido varios conocimientos con ellos, me parecía una persona profesional, buena gente por eso los elegí” esto a minuto 00:09:34 segunda parte del testimonio.

Acorde con lo anterior frente, al hecho relacionado con que GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS esté prestando servicios comerciales a las sociedades ADVANCE S.A.S, ADSMOVIL S.A.S, después de la salida de Harrison Gaitán de AMEZQUITA, no es un hecho que de por sí solo que demuestre la comisión de una conducta desleal, partiendo de lo antes ya explicado, y por cuanto acorde con lo ya establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, la sociedad demandada es desarrollando su libre ejercicio de empresa sin que exista prueba alguna, como ya se explicó anteriormente que señale que la obtención de esos clientes se logró violando las sanas costumbres mercantiles o los usos de materia industrial comercial.

En el caso, vuelvo al tema de desarrollo, en el caso de FEDESARROLLO el despacho evidenció que de forma alguna la parte demandada realizó actuaciones tendientes a obtenerla como cliente, dado que esta federación fue quien escogió a GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, para que asumiera la revisoría fiscal de la misma. Tal como lo expulsó la testigo Marcela Pombo Avendaño, Secretaria General de FEDESARROLLO, al señalar: “los revisores fiscales de FEDESARROLLO eran AMEZQUITA, y compañía, y las personas digamos que estaban eran Harrison yo supe que él se iba a retirar de AMEZQUITA y nosotros inicialmente habíamos firmado un contrato con la Unión Europea, que requería una auditoría digamos, una auditoría al contrato. Esa auditoría debería ser independiente inicialmente, pensamos en AMEZQUITA que le hiciera, pero después, por temas de transparencia, decidimos que la hiciera otra firma diferente a AMEZQUITA y pedimos tres (3) cotizaciones para que esto fuera transparente y no fueran los revisores de FEDESARROLLO los que hicieran también a la vez la auditoría de FEDESARROLLO, los que hicieran la auditoría un contrato financiado por la Unión Europea.

“Entonces, la relación comercial que usted menciona era cuando ya se habían retirado de AMEZQUITA con la firma GAITAN REYES, para hacer un contrato de FEDESARROLLO con la Unión Europea que tenía los recursos destinados para esto de la Unión Europea, y realmente fue para un contrato concreto con la Unión Europea y la relación duró lo que duró ese contrato que terminó, si no estoy mal, en junio de 2018. De resto, no he tenido ninguna relación con GAITAN REYES distinta a está que arrancó en marzo de 2017 hasta junio de 2018.

“No, la cotización la tuvimos en marzo y arrancamos a trabajar en mayo. Las cotizaciones, las tres (3) cotizaciones, las cuales está incluida AMEZQUITA, [INAUDIBLE] y GAITAN REYES.” Esto a minutos 00:05:39 de la primera parte de su testimonio.

Sigo con la declaración de la testigo: “no recuerdo que él me haya abordado, esto es Harrison Gaitán Díaz, para ofrecerme los servicios para el contrato de la Unión Europea. Yo lógicamente sí tuve relación digamos con Harrison Gaitán, porque era la persona que nos mandaba AMEZQUITA, para la revisoría FEDESARROLLO como tal. Él trabajaba en AMEZQUITA, era revisor, lo conocía, era digamos la persona con la que yo interactuaba en AMEZQUITA; era él y fue que lo conocí.

“Pero el momento inicial cuando empezamos lo del proceso de la Unión Europea, en que pensamos que AMEZQUITA, fuera el que hiciera la auditoría, nosotros también, con la Unión Europea. La Unión Europea nos dijo que debería ser independiente, que tuviera independencia y, entonces, a raíz de eso, fue que pensamos que hiciéramos tres (3) cotizaciones para haber si íbamos con otra firma.

“Sí me enteré que Harrison se retiraba de AMEZQUITA, no recuerdo exactamente las fechas, no quiero decir una fecha ahorita y equivocarme, pero él sí me comentó que se retiraba, y sí me pareció no tenía ningún inconveniente en que fuera Harrison una persona que conociera FEDESARROLLO. Simplemente era un trabajo concreto de un contrato de la Unión Europea, que requería una auditoria a ese contrato como tal. Se hicieron tres (3) cotizaciones donde se incluía a AMEZQUITA, [INAUDIBLE] y GAITAN REYES”. Esto a minuto 00:00:10, segunda parte de su testimonio.

Frente a la pregunta de esa misma testigo de, ¿cómo se enteró de la existencia de la sociedad GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS?, expresó: “porque me dijo que se iba a independizar Harrison Gaitán, en el momento que me dijo que se iba a independizar fue cuando en esa época, coincidencialmente, era cuando yo pedí cotizaciones para la auditoría de la Unión Europea, y le pedí que me hiciera la cotización, entonces para el servicio de auditoría de la misma manera que se le pedía a está y AMEZQUITA directamente como yo FEDESARROLLO.” Esto a minuto 00:07:40 segunda parte.

Adicionalmente, frente a la pregunta, ¿cuál fue la razón para haber escogido GAITAN REYES para hacer esa auditoría?, manifestó: “que AMEZQUITA definitivamente no lo queríamos por el tema de la independencia, que queríamos darle a ese contrató y que no fueran los mismos revisores, y me quedaba [INAUDIBLE] y GAITAN REYES, y conocía a Harrison y conocía a Brigitte; me decidí por ellos.” Esto a minuto 09:07 segunda parte

“Similar situación ocurrió con las sociedades [INAUDIBLE] S.A.S y DIVERSAS S.A.S. en donde la testigo Mónica Mercedes Ruiz Guerrero gerente financiero de [INAUDIBLE] aclaró que sociedades [INAUDIBLE] S.A.S. y DIVERSAS S.A.S. son compañías de un mismo dueño que, en el caso de la primera empresa, tuvo como revisor fiscal AMEZQUITA y luego a GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS. Y en el caso de la segunda empresa, se escogió a GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS como su revisoría fiscal”. Esto a minuto 00:44:59 segunda parte del testimonio.

Aclarando que “DIVERSAS S.A.S. nunca tuvo de revisor fiscal a AMEZQUITA, y su primera revisoría fiscal la tuvo con GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS.” Esto a minuto 00:47:11 segunda parte, la cual fue contactada directamente y no a través de señor Harrison Gaitán Díaz, minuto 00:49:24 segunda parte.

Agregó: “yo me enteró que Harrison ya no va a trabajar más con ellos, cuando viene ya el tema de asambleas después de marzo, abril por allá. Entonces, nosotros localizamos directamente a Harrison directamente, la contadora de la compañía, la gerencia de la compañía nos pide cotizaciones todos los años, pide cotizaciones de revisoría fiscal todos los años, eso es un procedimiento que ella tiene y la gerencia general nos pide cotizaciones; directamente la contadora se comunica con Harrison y le pide que nos cotice e inclusive en primera instancia, le pide sobre DIVERSAS que era la compañía que nunca había tenido revisoría fiscal, entonces fue directamente de parte de nosotros en cabeza de la contadora del momento la persona que se acercó a Harrison y le pidió cotización a través de la compañía; él nunca nos cotizó como persona independiente.” Esto a minuto 00:49:38 de segunda parte.

Ante la pregunta a esa misma testigo de si tiene conocimiento, ¿cuáles fueron las razones por las cuales AMEZQUITA dejó de prestarle la revisoría fiscal a dichas empresas, esto es ADVANCE S.A.S.?, señaló: “sucede, digamos, que la gerencia de la compañía tiene la política de todos los años estar revisando, estar mirando y, finalmente, ella no quería continuar con los servicios, y cambiamos a otra persona, la gerencia general de la compañía es quien decide.” Esto a minuto 00:57:55 segunda parte.

A parte de lo anterior, el despacho una circunstancia análoga que aconteció en relación con el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, quien escogió la sociedad GAITAN REYES ASOCIADOS para que le prestara sus servicios, sin que para el efecto hubiera injerencia de Harrison Gaitán Díaz o la GAITAN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, tal como lo expresó la jefe de la oficina de contabilidad del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO y Ana Milena Sáenz Parra, al señalar: “el proceso de contracción fue en 2017. Veníamos con una revisoría fiscal, de BBO, y el Hospital, desde que yo estoy trabajando, no ha trabajado con AMEZQUITA y, personalmente como profesional, tampoco he trabajado con la firma AMEZQUITA. Cuando se decide por parte de la junta directiva cambiar de firma por ya el tiempo que llevábamos con BBO, que eran bastantes años. Pues empiezo yo a llamar como delegada del proceso a varias firmas que escogí por internet. La firma HARRISON GAITÁN REYES viene porque yo llamé a varios compañeros y conocidos del sector, porque nos interesa que hayan trabajado o sean profesionales con competencia en el sector salud, y una de esas me refiere a la firma GAITÁN REYES y se le solicita una propuesta como a todas las demás firmas que citaron en ese año, que tuvieron varias”. Esto a minuto 5:27, tercera parte.

Siguiendo con esta testigo, frente al interrogante que le dijo la persona que le recomendó GAITÁN REYES, indicó: “que eran muy buenos, que conocían mucho el sector de la salud y pues a nosotros nos interesa eso, la experiencia que tengan en el sector”, esto a minuto 7:36, tercera parte.

Por su parte, el testigo Cristian Alonso Pozo Rodríguez, gerente financiero de ADSMOVIL SAS, afirmó que él había contratado al señor Harrison Gaitán Díaz para trabajar con ellos; esto a minuto 43:29, tercera parte. “Le pregunté ¿qué estaba haciendo?, que, si estaba trabajando en una firma o demás, porque necesitaba, pues a parte de algunas inquietudes, que no había recibido respuesta de parte del contacto de AMEZQUITA con dudas tributarias, pues saber qué estaba haciendo y demás”, esto a minuto 44:12, tercera parte.

Siguiendo con este testigo, frente a la pregunta de la razón por la cual contactó a Harrison Gaitán Díaz, manifestó: “en primer lugar, porque él tiene bastante conocimiento de nuestra industria, que es muy particular. Y segundo, bueno, sabe que al revés en primer lugar es que no recibí muchas propuestas de muchas de las consultas que teníamos, entonces particularmente y usualmente bueno en cualquier industria las consultas tributarias son de carácter urgente y no recibía respuesta reiterativa. Entonces, principalmente porque teníamos una muy buena comunicación, y más que buena comunicación unos tiempos de respuesta muy buenos cuando él estaba. Entonces me interesó contactarlo y saber qué estaba haciendo”,esto a minuto 44:43, tercera parte del testimonio de la audiencia.

Ahora bien, continuando con este testigo, frente al interrogante de cuál fue la razón para escoger a Harrison indicó: “básicamente, digamos, que dentro de la protesta es una proforma que utilizan todas las revisorías fiscales diciendo el alcance de cuáles son los objetivos. Yo podría decir que el conocimiento de la industria, eso fue como el determinante, porque los precios, si mal no recuerdo, no diferían como en 50 000 COP, si mal no recuerdo”. Esto a minuto 51:24, tercera parte.

Indicando, además, que Harrison Gaitán Díaz nunca le efectúo una manifestación en contra de AMEZQUITA; esto a minuto 51:24, tercera parte de la audiencia.

En relación con lo anteriormente expuesto, de estos testimonios hubo un expediente sobre la certificación del 10 de septiembre de 2019 emitida por ADSMOVIL, en la que manifiesta que realizó una convocatoria cerrada para el cargo de revisor fiscal, periodo 2017-2018, en la semana del 3 de abril a 7 de abril de 2017, solicitando propuesta al señor Harrison Gaitán Díaz, miembro de la firma GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS SAS. Esto obra a consecutivo once (11) del expediente que corresponde a la contestación de la demanda.

De esta manera, es claro que en el caso de FEDESARROLLO a [INAUDIBLE] S.A.S. y [INAUDIBLE] S.A.S., ADSMOVIL S.A.S. y Hospital Universitario de San Ignacio, respecto de la cual la parte demandante alegó la presunta inexistencia y un acto de desviación de la clientela, no existe prueba de que Harrison Gaitán Díaz, o la empresa GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, las hayan si quiera abordado por cuenta propia y como iniciativa, contraviniendo las sanas costumbres mercantiles o los usos en esta de materia industrial como comercial, a efectos de que se contratara con GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS y no con AMEZQUITA, mediando un comportamiento de arrebatamiento de clientes.

Nunca eso existió, o por lo menos no se encuentra en el plenario. Lo que se observa es que las compañías decidieron ser clientes de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS por cuenta propia y por la experiencia y la confianza que les daba Harrison Gaitán Díaz como profesional y la sociedad demandada GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, a efectos de prestar los servicios que ofrecían en el marcado. De esta manera, es palmario que no existió una desviación de la clientela en los términos del artículo 8 de la Ley 256 de 1996, sino una actuación [INAUDIBLE] en el mercado que, de ninguna manera, implicó afrenta desleal en contra de AMEZQUITA, por parte de la demandada, a fin de obtener tales clientes en el mercado.

A lo anterior, se suma que no se halló prueba de la deslealtad por parte de la demandada en la consecución de los clientes ofreciendo el mismo tipo de servicios que AMEZQUITA, tal y como lo indicó en su momento la testigo Jennifer Paola Álvarez Rodríguez, quien trabajó para AMEZQUITA y quien realizó el empalme con Harrison Gaitán al retirarse de dicha compañía, quien expresó, al preguntarle si hubo alguna repercusión al interior de AMEZQUITA, o incluso a nivel externo con los clientes a la salida de Harrison Gaitán Díaz, contestó: “lo que decía inicialmente, sé que algún par de clientes, luego estuvieron, están trabajando o están, no sé, en ese momento estuvieran trabajando con él. Es decir, perdí más esos clientes en AMEZQUITA y se fueron a trabaja con Harrison, pero más allá no sé o no sé cómo llegaron allá”. Esto a minuto 15:07, cuarta parte de la audiencia de 13 de marzo de 2020.

Esta misma testigo añadió que: “cuando digo perder es porque se presentó propuesta al cliente otros competidores, presentaron también propuesta para continuar con ese cliente. Y bueno, ya no siguieron con AMEZQUITA”; esto a minuto 15:44, cuarta parte de la audiencia de 13 de marzo de 2020. Esta misma testigo, adicionalmente, frente a la pregunta de si conoce alguna injerencia del señor Harrison Gaitán Díaz en la consecución de sus clientes o en la perdida de esos clientes respecto a AMEZQUITA, señaló: “no que pueda contar”; esto a minuto 17:00, cuarta parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

A la manifestación anterior, se añade lo expresado por la testigo Luz Emilia Soriano Forero, directora ejecutiva de AMEZQUITA. Ante la pregunta de cuál fue la conducta que realizó Harrison Gaitán Díaz para que los clientes de dicha compañía se fueran para GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, expresó: “honorarios, mejor oferta claro”; esto a minuto 01:16:16, cuarta parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

Durante aquello, se encuentra corroborado, también por lo expresado por la jefe de contabilidad del Hospital Universitario San Ignacio, Diana Milena Sáenz Parra, quien al rendir testimonio y ante la pregunta de si recordaba las diferencias que existieron entre ambas propuestas entre las de AMEZQUITA y compañía y las de GAITÁN REYES, respondió: “las diferencias puntualmente, las diferencias entre todas las firmas varían en sus costos, en sus honorarios y en las experiencias en las empresas donde han trabajado o han prestado los servicios; esas son las diferencias que muestran todas las firmas porque todas son distintas y no hay productos iguales”; esto a minuto 27:30, tercera parte de la audiencia. Esta testigo añadió: “en todas, todas las propuestas son distintas de precio y varían muchísimo”; esto a minuto 30:24, tercera parte de la audiencia.

Bajo ese entendido, con las pruebas aportadas y según lo explicado, la razón de tener conocimiento de unos clientes por razón de su trabajo, al crear una sociedad a efectos de también participar en el mercado –como ocurre cuando uno es empleador–, y el realizar ofertas que se basen en honorarios, factor importante y determinante, entre otros, para obtener clientes, no constituye un comportamiento reprochable a la luz del derecho de la competencia desleal de la Ley 256 de 1996, por cuanto no existe en este caso prueba de la violación de las sanas costumbres mercantiles o los usos deshonestos en materia industrial o comercial, en lo referente a la obtención de clientes, a ¿cómo se obtuvieron?, ¿de qué forma?.

Es de recordar, a este punto, que los clientes determinan por cual razón escoge o no al empresario, le ofrecen sus productos y servicios, bajo el manto de la ley de la oferta y la demanda, atendiendo a su libertad de escogencia, basándose en las mejores ofertas acorde con sus necesidades y sin ver afectada su volatibilidad al momento de elegir al respectivo eferente, condiciones que no se han demostrado, en el presente caso, vulneradas a través de la conducta que se reprocha. De esta manera y conforme a lo explicado, al no encontrarse una pregunta conducta desleal en el comportamiento de dejar Harrison Gaitán Díaz como de GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS en la consecución de cliente, se desestimará esta pretensión.

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]

Paso al acto de inducción a la ruptura contractual. El acto desleal de la inducción a la ruptura contractual es definido por el artículo 17 de la siguiente manera: “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básico que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, es una infracción contractual ajena. Solo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial, o vaya a acompañar de circunstancias tales como el engaño o la intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos”.

Con fundamento en la transcrita definición legal, en retiradas oportunidades este despacho ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio– de la modalidad que interesa en este caso– no existen elementos de juicio que siquiera surgieran que esa determinación se hizo efectiva de manera irregular. Los elementos configurativos de esta conducta desleal que se estudian son los siguientes:

1. La existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo.

• La irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior por parte del sujeto activo de la conducta con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo. Este es el alcance del verbo rector de la conducta, la acción de inducir que ha sido definida por la RAE como: “acto de instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar”, con lo que puede colegirse que dicha actuación no es espontanea sino provocada por otro; o “impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación, sin que ese impulso no se hubiera realizado”, a este último punto me remito a la obra de la profesora Barona Espiral Silvia, Competencia desleal, editorial Tirant Lo Blanch, año 2008,  pg. 590, tomo 1.

• El conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión parte del agente inductor.

• Finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar un competidor del mercado.

• La utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos. En relación con este tema es pertinente agregar que la inducción se considera legitima y lícita en los eventos que el ejercicio de la libre empresa de derecho, reconocido por el artículo 333 de la Carta Política: hubo participantes en el mercado como parte del desarrollo natural y libre del mismo, se limita a atraer proveedores, clientes o empleados de sus competidores, mediante la proposición de oferta u ofrecimientos que puedan captar la atención de aquellos, siempre que no se presenten los anotados elementos configurativos en el acto desleal en estudio.

Es pertinente advertir que no puede atribuirse una connotación desleal al hecho que un competidor, en ejercicio de la libre empresa, –derecho previsto en el artículo 333 de la Carta Política citada–, se limite a atraer proveedores, clientes o empleados de otros participantes, mediante la presentación de ofertas u ofrecimientos que pueda llamar su atención, pues conforme como lo deja establecido este despacho, con base en lo expuesto en el artículo 17 de la Ley 256.

El acto de inducción a la irrupción a la ruptura contractual, únicamente se configura si el agente irrumpe en las relaciones contractuales de otros con el fin de procuras que clientes, proveedores y trabajadores de un competidor infrinjan, vuelvo y repito, los deberes contractuales que contrajeron con este, den por terminado regularmente dicho vínculo o, también, en el caso que dicho agente aproveche una infracción contractual ajena, siempre que estos últimos casos conozca la mencionadas circunstancias y que, vuelvo y reitero, como dice la norma, tenga la expansión de un sector industrial o empresarial, o vaya acompañada del circunstancias tales como el engaño o la intención de eliminar un competidor del mercado.

En el presente asunto, es necesario indicar, como se ha venido haciendo en relación con los actos desleales antes analizados, no se encuentra una acusación concreta de los mismos a través del escrito de demanda. Es decir, a través de los hechos no hay acusación, ni tampoco en el escrito de demanda hay una acusación en relación con los presuntos actos desleales de inducción a la ruptura contractual.

Dicho lo anterior, y al verificar los hechos relatados por la demandante, el despacho realizó una interpretación y encontró que algunos de ellos podrían estar dirigidos por la demandante, indicar que a partir de los mismos se presentó la conducta desleal que se estudia, y estos son:

1. El señor Harrison Gaitán Díaz condujo el personal que le fue asignado en AMEZQUITA y COMPAÑIAS S.A. a violar la exclusividad de su contrato al haberles ofrecido una remuneración adicional por la prestación de servicios a la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS. En el archivo denominado prueba 2014, recuperado por AMEZQUITA, se advierten gastos por conceptos de horarios a Briggitte Katerin Méndez Torres, Walter Mota Bota y Erika Vanesa Valencia Rubio, personas que estaban vinculadas con un contrato laboral a término indefinido.

En el archivo denominado Balance de Prueba mayo 2016, que es recuperado por AMEZQUITA, se observaron gastos por concepto de honorarios y comisiones horarios a Briggitte Katerin Méndez Torres, Walter Mota Bota, Jefferson Javier Gutiérrez Nahad y Erika Vanesa Valencia Rubio, personas que estaban vinculadas con un contrato laboral a término indefinido con AMEZQUITA, y que hacían parte del equipo de trabajo de dejar eso en Gaitán Díaz que tenía a su cargo en la firma mencionada. En el archivo presupuesto PGR 2016-1, en el cual se proyectan ingresos por valor de $164.369.400 y gastos por concepto honorarios a Briggitte Katerin Méndez Torres, Walter Mota Bota, Jefferson Javier Gutiérrez Nahad y Erika Vanesa Valencia Rubio, personas que estaban vinculadas con un contrato laboral a término indefinido con AMEZQUITA.

• El señor Harrison Gaitán Díaz, indujo a Cristian Camilo Castellanos Montero, Karen Hasbleidy Acevedo Melo, Briggitte Katerin Méndez Torres y a María Yolanda Molina Alfonso, empleados de AMEZQUITA, bajo su dirección, para que renunciaran de manera colectiva y sucesiva sus contratos de trabajo con dicha sociedad y pasaran a prestar los servicios a la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS.

• AMEZQUITA tuvo que recomponer el equipo de trabajo que atendía los clientes a cargo del señor Harrison Gaitán Díaz, por cuanto fue necesario contratar a: (a) la gerente de auditoría Jennifer Paola Alvares que ingresó el 7 de marzo de 2017 a reemplazar Harrison Gaitán Díaz; (b) la supervisora de auditoría Diana Sofía Avellaneda, ingresó el 10 de abril de 2017 a reemplazar a Briggitte Katerin Méndez Torres; (c) el supervisor de auditoría Ober Alexander Virges Huertas quien ingresó el 17 de abril de 2017 a reemplazar a Mónica Deyanira Amezquita Pérez, quien trabajó con AMEZQUITA hasta el 28 de abril de 2017; (d) la auditara semisenior Alexa Cuesta Alvares quien ingresó el 7 de abril de 2017 a reemplazar a María Yolanda Molina Alfonso; (e), la auditora junior Lorena Tania Muñoz Lara, quien ingresó el 25 de abril de 2017 a reemplazar a Christian Camilo Castellanos Montero.

De esos hechos expuestos de presente, no evidenció el despacho prueba alguna de que estas personas fueran inducidas en la forma en que lo establece la conducta desleal por parte de Harrison Gaitán Díaz a incumplir o romper sus obligaciones contractuales con AMEZQUITA, a efectos de que se fueran a trabajar con GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS en los términos legales y teóricos expuestos con anterioridad. Lo cierto es que, a través de las declaraciones de varios de ellos, los motivos de su partida de AMEZQUITA y su llegada GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS no se debieron a una conducta de una inducción por parte del demandado, a fin de que aquellos violaran sus obligaciones contractuales con AMEZQUITA.

Es el caso de la manifestación de Christian Camilo Castellanos Montero, quien al preguntársele por los motivos para renunciar a AMEZQUITA, indicó: “pues, principalmente fui a buscar un crecimiento económico y profesional para esa época; yo ya me había graduado de una especialización y pues seguía en esos cargos asistenciales. La verdad, también el ingreso de personas con mayor cargo a mí que sentía que no cumplían, digamos, las capacidades necesarias para el cargo, donde yo antes tenía que explicarles y eso que tenían menos estudios que yo. Entonces, digamos que no comentaron que ese ascenso las personas que estaban, digamos que ya no vi mayor crecimiento laboral, ya había hecho la especialización, entonces, pues quería, digamos,  económicamente que también se viera reflejado ese esfuerzo y pues para esa época estábamos en época de cierre… y entonces pues por lo mismo, el grupo era nuevo, entonces digamos que los antiguos lo que hizo fue una sobrecarga a las personas antiguas, lo que digamos generó estrés en mí, y pues eso preferí, decidí irme”. Esto a minuto 18:26, primera parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

Así mismo, frente a la pregunta hecha al testigo, de si en algún momento Harrison Gaitán Díaz tuvo un comportamiento que entendiera que usted rompiera la relación contractual de manera premeditada con AMEZQUITA, señaló: “no, no señor, la verdad pues todo eso fueron intereses propios. Buscar pues mi crecimiento personal y pues mejorar económicamente fue la intención básicamente”. Esto a minuto 19:40, primera parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

Por otra parte, en relación con la pregunta a ese mismo testigo, de cuál fue la razón por la cual usted entró a trabajar con GAITÁN REYES CONSULTORES, expresó: “pues digamos que cuando Harrison se fue de AMEZQUITA, nosotros sabíamos que él iba a emprender un proyecto independiente. Entonces yo a él, pues, como estaba mirando el mismo proceso de crecer económicamente, le dije que, si había una oportunidad, una posibilidad pues de tener mejor cargo y tener un mejor beneficio económico, digamos trabajando en su nuevo proyecto. Y pues él a mí me hizo una propuesta y pues con un mejor cargo, un mejor sueldo que el que tenía y por eso fue que acepté. Digamos, fue, como la primera opción que tenía”. Esto a minuto 20:40, primera parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

De otro lado, la testigo Jennifer Paola Álvarez Rodríguez, quien fue gerente Junior de auditoria de AMEZQUITA entre el 7 de marzo de 2017, y se retiró el 22 o 23 de diciembre de 2017, del mismo año, ante la pregunta de cómo fueron las relaciones del equipo de trabajo una vez se retiró de la compañía el señor Harrison Gaitán, manifestó: “no recuerdo la cantidad de personas que quedaron a mi cargo, recuerdo que eran 2 supervisores, varios auditores y en realidad lo que pasó fue que empezaron a retirarse, entonces día tras día yo recibía cartas de renuncia por motivos personales. En un lapso de una semana y media a dos semanas, se me fue casi todo el equipo de trabajo”, esto a minuto 22:44, cuarta parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020. Esta misa testigo añadió que frente al interrogante de si conocía las razones por las cuales las personas se retiraban del equipo de trabajo, respondió: “claro, todos me dijeron que por motivos personales y eso decían las cartas”; esto a minuto 23:34, cuarta parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020

Aparte de las pruebas analizadas, no existe otro elemento probatorio alguno que indique que el señor Harrison Gaitán Díaz indujo a los trabajadores a terminar su relación laboral con AMEZQUITA para irse a trabajar con él o a su empresa GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, y mucho menos de la de un acto desleal de inducción a los deberes contractuales de tales personas acorde con lo estipulado en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Lo que se comprobó a través de las pruebas que obran en relación con las salidas de los trabajadores de AMEZQUITA, es que esta se debió a la libre decisión de los mismos de no continuar con dicha compañía.

De esta manera, dado que no se encuentra probada la inducción a los trabajadores de AMEZQUITA, por parte de Harrison Gaitán Díaz a afectos de que aquellos terminaran sus relaciones contractuales, para ahorrar sus deberes contractuales con tal empresa de forma desleal, pues no se haya prueba de la comisión de esta conducta. Finalmente, es de indicar que el despacho no acervó acusación o hecho alguno en el que se indicara que la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS haya inducido a los trabajadores de AMEZQUITA con el fin de que terminaran sus relaciones contractuales o deberes laborales con tal empresa. Con todo lo anterior esta pretensión pendiente a la declaración de la existencia de esta conducta será desestimada.

[DESORGANIZACIÓN]

Paso a los actos de desorganización. Este tipo desleal, comprendido en el artículo 9 de la Ley 256 de 1996, consagra que se considera desleal toda conducta que tenga como objeto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Conforme a lo anterior, la interpretación del texto se debe efectuar dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que en el contexto de la Ley de Competencia Desleal, se entienda que el mero resultado de desorganizar a un competidor es constitutivo en sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodean el caso del acto reprochable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implica la desorganización de una empresa que, sin embargo, no están inmersos en la conducta desleal.

A respecto, se entiende reconocida la existencia de un daño con potencial legitimo como consecuencia deseable en el mercado y, además, promovida por el ordenamiento en aquellos eventos en que se fundamenta las relaciones de competencia, basadas en la utilización del medios éticos y adecuados a la hora de disputar la clientela e incluso en los medios de producción. Conclusión, esta que encuentra sustento en el ejercicio de los derechos de la libre empresa y la libre competencia que impone en el contexto del mercado que los competidores tengan la carga de soportar los daños que le sean generados como resultados de mejores ofertas fundadas en criterios de eficiencia, y en el adecuado y suficiente ejercicio de la libertad de elección que el ordenamiento reconoce a todo participe en el mercado como seria. A modo de ejemplo, el tránsito de empleados o de su clientela como resultado de ofertas calificables como adjetivamente mejores. Al respecto, en este punto, hago referencia a la obra de la profesora Barona Espiral Silvia, Competencia desleal, editorial jurisdiccional, especialmente, [INAUDIBLE], tomo 1, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 20078, pg. de 323 a 325.

Así, el acto de desorganización no puede entenderse configurada simplemente con el resultado señalado expresamente en el ya citado artículo 9, aspectos sobre el cual se debe precisar que, como las condiciones que atribuye un carácter desleal a ese comportamiento no aparecen determinadas en aquella exclusiva, debe ser establecida siguiendo las pautas que ha establecido la jurisprudencia constitucional mediante una interpretación sistemática del cuerpo normativo del cual hace parte esta norma. Y en particular de la cláusula de prohibición general, contemplada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, a cuyo tenor indica que “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado”.

Puestas de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desde el de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de la buena fe mercantil, tenga como objeto, por efecto, desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento. Se trata de una secuela de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa; por ejemplo, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos aprovechándose de los específicos métodos de producción en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada por los frutos logrados por el competidor con clientes que fueron conquistados, pero que se adquirieron de forma desleal –tal como lo previmos en el acto de definición de la tutela–, y hasta el logro de información imprescindible para la elaboración de productos, obtención de materias primas, prestación de servicios –esto es lo referente a un secreto empresarial obtenido de forma desleal tal como lo abordamos en el acto de violación de secretos–, entre otros aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los métodos propios que, por supuesto, no puede crear un efecto desorganizador en el competidor.

En el presente asunto, es necesario indicar, como ya se ha reiterado en varias oportunidades al analizar los demás actos, las demás conductas desleales, no se encuentra acusación concreta y especifica de cuáles fueron los comportamientos desplegados por la demandada que fuera generadores de la conducta desleal, en este caso de desorganización. Pese a lo anterior, al verificar nuevamente los hechos relatados por la demandante, el despacho interpretó algunos de ellos como posibles generadores o posibles comportamientos fácticos que generaron o pudieron generar este acto, y son los siguientes:

1. El señor Harrison Gaitán Díaz indujo a Cristian Camilo Castellanos Montero, Karen Hasbleidy Acevedo Melo, Briggitte Katerin Méndez Torres y a María Yolanda Molina Alfonso, empelados de AMEZQUITA bajo su dirección, para que renunciaran de manera colectiva y sucesiva sus contratos de trabajo con dicha sociedad y pasaran a prestar los servicios a la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS.

• AMEZQUITA tuvo que recomponer el equipo de trabajo que atendía a los clientes, a cargo de Harrison Gaitán Díaz, por cuanto fue necesario contratar a la gerente de auditoría Jennifer Paola Álvarez, la supervisora de auditoría Diana Sofía Avellaneda, el supervisor de auditoría Ober Alexander Viges Huertas, la auditora semisenior Yelista Alexa Cuesta Alvares, la auditora junior Lorena Tania Muñoz Lara.

Partiendo de los anteriores hechos, que el despacho interpretó como tendientes a lograr una declaración en relación con este acto de desorganización, no evidenció prueba de la comisión del mismo acto por parte de la demandada en los términos que se expusieron anteriormente y que fueron explicados en relación con esta conducta. Solamente se encontró como prueba la afirmación de la testigo Liz Emilia Soriano Forero, directora de auditoria de AMEZQUITA, ante la pregunta de si conocía alguna conducta que presuntamente haya cometido el señor Harrison Gaitán que generara una desorganización interna de la empresa, expresó que dicha persona “cometió desorganización al interior de AMEZQUITA en paz y salvo, que la conducta reprochada se presentó porque él tenía todo preparado para que el equipo con el que él trabajaba se fuera con él, afectando la estructura de dicha compañía y generando caos por cuanto puso a correr a la gente de diferentes áreas, entre ellas la de gestión humana, para buscar y contratar personal idóneo de revisores fiscales”; esto a minuto 01:03:23, cuarta parte de la audiencia del 13 de marzo de 2020.

Sin embargo, pese a la declaración de la testigo antes referenciada, cuya supuesta desorganización basó en la partida de los trabajadores de AMEZQUITA para irse, presuntamente, con Harrison Gaitán Díaz, no existió un acto de inducción por parte de esta persona para que tales empleados dejaran intempestivamente AMEZQUITA, y mucho menos con el fin de que la empresa se desmantelara en el área de revisoría fiscal, y así perjudicar estructuralmente a AMEZQUITA. En este punto, es preciso reiterar que, tal como se consideró al analizar el acto de inducción a la ruptura contractual, no se demostró que la parte demandada hubiera inducido a quienes eran trabajadores de AMEZQUITA para irse a trabajar con Harrison Gaitán Díaz y/o GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS.

Ahora bien, si la demandante quedó desvalida de empleados por la supuesta salida de un equipo de trabajo, lo cual pudo generar mayor actividad de tal empresa, a través de su área de talento humano para contratar un nuevo personal especializado, tal circunstancia, por sí misma, no implica la existencia de un acto de desorganización en los términos aquí ya explicados, ya que dicha situación es la clara consecuencia que parte de la salida de trabajadores de cualquier empresa y que, en los términos planteados por la demandante y la testigo, no se probó que hayan sido una conducta clara y evidente de planeación sistemática soterrada de la demandada con el fin de desorganizar y desestabilizar a la empresa demandante, esto es AMEZQUITA.

En efecto, el acto de desorganización implica que, por un lado, haya una evidente conducta contraria a la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos de materia inducida comercial que propone el artículo 7 ya citado de la Ley 256 de 1996 –que irradia todo el sistema de competencia desleal–, conducta que no se probó en el presente caso. De otro lado, es claro que el acto comportó una secuela de actos que alteran de forma determinante y clara la estructura organizativa de la empresa que denotan eventualmente la obstaculización del desarrollo empresarial, así como truncar la actividad mercantil y comercial como competidor, pero con un carácter desleal, la cual no se encuentra demostrada y que, se reitera, no se configura exclusivamente con la partida y posterior contratación de algunos empleados por parte de la empresa competidora. Por lo tanto, no se encontró probada la conducta alguna por parte de Harrison Gaitán Díaz encaminada a desorganizar a AMEZQUITA.

Por otro lado, es de aclarar que en la demanda presentada no se observó acusación alguna en contra de la sociedad demanda GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS relativa a la comisión de la presente conducta que se estudia, ni se prueba la realización de la misma por parte de la citada sociedad. En ese sentido, el acto de desorganización, la pretensión tendiente a la declaración de la existencia del acto de desorganización será desestimada.

[DESCRÉDITO]

Paso a los actos de descrédito. El artículo 12 considera “la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” Es por eso que, para que la conducta de en un empresario pueda considerarse como acto para desacreditar las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo de misión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes y que, además, resulten objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o el buen nombre de otro agente en el mercado. A este concepto nos referimos a lo ya decidido y considerado por esta Superintendencia a través de la Resolución 32749 del 2004.

A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilicen para tal fin, sean públicas, esto es que se dirijan a determinadas personas que se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidos al público en general, logren o no su objetivo, puesto que basta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito del competidor.

En el presente asunto se reitera que, tal como se ha expresado analizar los demás ratos desleales de forma previa, no se encuentra hechos o acusaciones concretas contra la parte demandada sobre los cuales haya fundado los actos desplegados por aquella, que fueran generadores de la conducta desleal de descrédito, ni tampoco hechos… este despacho encontró hechos que pudieran interpretar como indicadores de la comisión de la conducta a afectos de realizar un análisis respectivo. A lo anterior, se encuentra que no se encontró prueba alguna del descrédito realizado por parte del Señor Harrison Gaitán Díaz o la sociedad GAITÁN REYES ASOCIADOS en los términos antes explicados, razón por la cual no hay lugar al análisis de la misma y, por lo tanto, la pretensión tendiente a su declaración será desestimada.

[IMITACIÓN]

Paso a los actos de imitación. En cuanto a la alegada imitación, la Ley 256 de 1996 en su artículo 14 dispone: “La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajen excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.”

De esta norma se resalta, en primera medida, una regla general según la cual la imitación de prestación mercantiles e iniciativa empresariales dentro del mercado es una prácticas permitida, no reprocharle, per se, siempre y cuando la creación empresarial no se encuentra amparada por un derecho exclusiva, aspecto que resulta coherente con el sistema de libre competencia como el que impera en Colombia, de modo que la conducta imitativa, en cuestión, se hace sujeto de desvalor, únicamente por excepción bajo los supuestos que la misma norma consagra. En primera medida, por la existencia de un derecho de exclusiva y, en segunda, por las dos excepciones allí contempladas que prohíben la imitación que genera confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones y la que comporta el indebido aprovechamiento de la reputación ajena.

Dicho esto, el punto de partida de análisis de imitación, es la determinación de la prestación que se usa imitada, sobre particular debe tenerse en cuenta como lo ha precisado la doctrina especializada “la iniciativa empresarial es como la prestación: el resultado de un esfuerzo intelectual del empresario dado que esta es producto de la actividad creadora del empresario o el elemento integrante de la política empresarial. Es más como apunta Domínguez, “la iniciativa empresarial, aún cuando sea creación complementaria de la prestación, que es la actividad principal del empresario, y la misma forma que la prestación, es el resultado de un esfuerzo creativo del empresario de manera que la iniciativa empresarial pretende contribuir a la realización de la misma finalidad que la prestación principal. Convirtiéndose a estos efectos en un medio competitivo”, y al respecto, me remito a la obra de la profesora Barona Vilar Silvia, ya antes referenciada en la presente providencia.

Aterrizando al presente asunto, no se encuentra acusación completa de cuáles fueron los actos desplegados por la demandada, que fueran generadoras de una conducta desleal de imitación (en los términos antes explicados), y tampoco hechos que este despacho pudiera interpretar como indicadores de la comisión de dicha conducta, para efectos de realizar su análisis. A lo anterior, se suma que no se encontró prueba del acto de imitación realizado por parte del señor Harrison Gaitán Díaz       y la sociedad GAITÁN REYES CONSULTORES ASOCIADOS, en los términos explicados anteriormente y, por tal razón, no hay lugar a mayor análisis y en ese sentido la… pretensión tendiente a esa declaración será desestimada.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Finalizado lo anterior voy a fijar las agencias en derecho. Para estos efectos se aplicará lo previsto en el numeral primero del artículo quinto del acuerdo PCAA16-10554 del 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura y, con base en el cual, se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandada, esto es, Harrison Gaitán Díaz y GAITÁN REYES, CONSULTORES ASOCIADOS S.A.S., la suma de siete (7) salarios mínimos legales vigentes (SMMLV), esto es la suma de $6.144.621 COP. Eso en razón de la naturaleza del asunto y no la cuantía, lo que fija nuestra competencia básicamente es la naturaliza del asunto, no propiamente la cuantía y ese es el criterio que ha adoptado esta delegatura para la cual este despacho se encuentra adscrito. (Vuelvo y reitero, porque lo anterior es en razón a que independientemente de la cuantía, la competencia de este despacho para conocer de los procesos de competencia desleal, se establece por la naturaliza del asunto).

En mérito de los expuesto del abogado del Grupo de Trabajo Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. ACOGER parcialmente la sesión de prescripción de la acción de competencia desleal propuesta por GAITÁN REYES CONSULTORAS ASOCIADOS SAS y Harrison Gaitán Díaz acorde con las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. DESESTIMAR las pretensiones de AMÉZQUITA Y COMPAÑÍA, en virtud de lo señalado en la parte emotiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR en costas a AMÉZQUITA Y COMPAÑÍA S.A., por concepto de agencia en derecho se fijará la suma de siete (7) (SMMLV), esto corresponde a la suma de $6.144.621 COP, que deberá pagarle al demandante en favor de la demandada. Por secretaría realícese la liquidación correspondiente.

Esta decisión la notifico en estrados.

[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia]