Fecha: 19/02/2018
Expediente No.: 17-019158
Demandante: AMPARO SÁNCHEZ MORALES
Demandados: GLORIA INÉS GARCÍA LÓPEZ Y OTROS
Asesor Asignado – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO: Señores vamos a iniciar con la sentencia. Entonces, en primer lugar, para dictar sentencia hay que tener el siguiente punto claro. ¿Cuál claridad? Que este proceso no es de infracción a derechos de propiedad industrial sino en efecto, lo es, como con insistencia lo señaló el abogado de la demandada, un proceso de competencia desleal. Teniendo claro ese marco normativo, (…) o sea, no es por infracción corresponde estudiar los actos desleales endilgados por el demandante en los que incurrió el demandado.
[DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
Según el artículo 8 la desviación de clientela es del siguiente tenor, “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela bien de la actividad, de las prestaciones mercantiles o establecimiento ajeno siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. La desviación de clientela sí está permitida, eso es lo que se busca en un sistema de libre competencia, que existan empresas, actividades; en nuestro ejemplo, el establecimiento ASADERO LAS VEGAS vs. LAS VEGAS MAMON Y JOROPO. Lo que no es válido, es que esa disputa de clientes se haga utilizando métodos deshonestos, concretamente que sea contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial.
Entonces, siendo ello así tenemos que como fundamento del acto desleal de desviación de clientela la demandante indicó que la demandada, es decir, LAS VEGAS MAMON Y JOROPO incurrió en dicha conducta cuando le manifiesta o le dice a los clientes que ellos tienen el mismo origen empresarial y que venden los mismos productos. Según el contexto normativo ya mencionado que es el artículo 8 de la Ley 256 y con base en los elementos de juicio obrantes en el expediente puedo concluir que no se configuró el acto desleal de desviación de clientela por cuanto a las manifestaciones de los demandados tendientes a que el demandado y la demandante provienen del mismo origen empresarial, eso es verdadero.
Hasta este momento no hay algo contrario a la buena fe, incluso puede ser constatado de la siguiente forma y es, cuando tenemos los hechos declarados como ciertos de la demandada (folios 167 y 168 cuaderno 1) cuando dice en el hecho 3.2 AMPARO SÁNCHEZ MORALES, GLORIA INES GARCIA LOPEZ e ISIDRO CLAVIJO AGUDELO desarrollaron informalmente el establecimiento de comercio denominado ASADERO LAS VEGAS. Hecho 3.4, en Enero de 1985 AMPARO SÁNCHEZ MORALES, GLORIA INES GARCIA LOPEZ e ISIDRO CLAVIJO AGUDELO decidieron dar por terminada la sociedad informal que venían desarrollando para lo cual de común acuerdo decidieron lo siguiente: uno, dividir el lote de terreno que eran propietarios en común y proindiviso; dos, que AMPARO SÁNCHEZ MORALES por su parte y GLORIA INÉS GARCÍA e ISIDRO CLAVIJO por el otro iban a desarrollar la actividad comercial de restaurantes y expendios de comida a la mesa -asaderos- por lo tanto, esa información desplegada por los demandados a los consumidores no se aleja de los presupuesto de la buena fe mercantil, la sana costumbres mercantiles y los usos honestos; ellos vienen del mismo origen, de la misma fuente, tanto así que se dividieron, eso es verdad.
Es decir, puedo concluir entonces que esas aseveraciones no son falsas y por lo contrario, corresponden a la realidad por lo que el Despacho no acogerá la pretensión pendiente que se declare la ocurrencia del acto desleal de desviación de clientela. Sumado a lo anterior, para que la conducta del demandado sea considerado como desleal es necesario que la misma hubiese estado dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprochables que no correspondian a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello el principio universalmente aceptado según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo y superación y no de la artifical caída del rival como lo señaló la Sentencia del 19 de Noviembre de 1999 Expediente No. 5091 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
En el asunto que nos atañe tenemos que no existe algún soporte que permita concluir que al menos un cliente del accionante dejó de consumir su producto para posteriormente comprarle a la demandada en su establecimiento de comercio LAS VEGAS MAMON Y JOROPO. Reiterandose que la actora no demostró que el acto de desviación de la clientela ocurrió controlando los usos honestos o mercantiles, es decir, en este tema de la desviación de clientela hay dos puntos. Primero, el tema de la supuesta falsedad al decir que son del mismo origen empresarial para mi está desvirtuado porque eso sí es cierto, ellos sí tienen el mismo origen empresarial. Segundo, el tema de los clientes que supuestamente se desviaron, no tengo prueba de cuáles fueron esos clientes, es decir, A, B, C o D. Es decir, individualmente considerados clientes que queriendo comprarle al demandante se fueron para el demandado porque este los engaño.
Frente al tema de los testimonios sobre el particular, no deja de obedecer una fuente, ellos tienen una relación directa con la parte demandante, es decir no tengo un testigo o un verdadero tercero que diga que en realidad fue a comer en el ASADERO LAS VEGAS pero estos señores lo confundieron y lo hicieron entrar al otro diciendo que era el mismo o incluso el tema de la chiva rumbera, lo cierto es que en principio llegó pero finalmente fueron donde el demandante, es decir, no hubo esa efectiva desviación.
También hay que tener en cuenta el tema de la vecindad por decirlo menos, que ese tipo de situaciones pueden suceder pero no tengo una elemento o una prueba que me diga cuales fueron los clientes que efectivamente fueron desviados, es decir, a qué clientes se hizo referencia en esa supuesta desviación. Por lo tanto, ese acto no prospera.
[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Respecto a el acto de explotación a la reputación ajena, este acto tampoco lo voy a declarar probado por lo siguiente: y es que como lo señaló el abogado en su alegato, reputación tiene el demandante pero también tiene el demandado, por lo cual no queda claro cuál es ese deslinde o esa frontera según la cual el demandado se aprovechó de la supuesta reputación del demandante cuando lo cierto es que también obra en el expediente elemento probatorio que demuestra que el demandado también tiene su propia reputación. No podemos dejar pasar por alto un hecho y es que ellos provienen del mismo origen, inicialmente eran socios y que han venido ejerciendo la actividad comercial de venta de carnes de asadero, ambos lo han venido haciendo y tanto que ambos han logrado reconocimiento. Por lo tanto, decir que uno se aprovecha de la reputación del otro no encuentro prueba sobre el particular y por ello, no apruebo este acto.
[CONFUSIÓN]
Pasemos al acto de confusión. El acto desleal de confusión es cuando dos empresarios en su presentación formal se parece tanto al otro que la personas creyendo que van comprar un producto compran el otro pero creyendo que es el producto original porque se parecen mucho en su presentación. Con respecto al tema de la presentación tenemos que el nombre o como se identifica el demandante es ASADERO LAS VEGAS, y como se identifica el demandado es LAS VEGAS MAMONA Y JOROPO. Entonces uno dice Las Vegas y el otro dice, Las Vegas, además tiene el mismo origen porque comenzaron siendo el mismo negocio y queda el uno al lado del otro porque son vecinos prácticamente.
La confusión es tan latente, entre la cercanía de los dos establecimientos, tanto así según unos testimonios que hablan de la confusión respecto a que compran un producto al demandado pensando que le están comprando al demandante o por lo menos lo asocian, lo relacionan y piensan que son los mismo (artículo 10). Entonces, en el presente asunto tenemos que en los testimonios del 27 de octubre de 2017 en los testimonios de la señora JENNY CAMPO NOGUERA y AUDELIA CABALLERO SÁNCHEZ. Sobre el particular tenemos lo siguiente, minuto 45:44 las testigos JENNY COLOMBIA COMPO NOGUERA señaló que en el 2016 para el mes de febrero realizó un paseo a Cumaral y decidió que para almorzar junto a sus acompañantes iba a parar en el primer asadero con el nombre LAS VEGAS y ahí pararon y fueron atendidos por WILLIAM, a quien le preguntaron que si estaban los señores CABALLERO o MÓNICA CABALLERO, quien les dijo que habían salido. JENNY CAMPO NOGUERA le preguntó que si eran un solo asadero y él le dijo que sí, también le preguntó que si el asadero era de la familia CABALLERO y él les indicó que sí.
Aquí tenemos en el minutos 50:40 que ese día pasó esa confusión porque el señor WILLIAM indicó que ese se trataba del asadero de los CABALLERO según los dicho por ese testigo. Tenemos que una 1:05:41 la testigo JENNY CAMPO NOGUERA relata el convenio con las personas de las chivas para vender unos almuerzos y las chivas llegó a Cumaral pero se confundió con el asadero de los demandados que es LAS VEGAS MOMONA Y JOROPO.
Los de las chivas preguntan por la señora MARLEN, cuñada de la testigo, los demandados le dicen que la señora MARLEN no estaba en ese momento pero que siguieran que era lo mismo y que no había problema, los demandados hicieron seguir a las personas de la chiva y les ofrecieron las pruebas de las carnes. El señor de la chiva llamó a MARLEN y ella le indicó que los estaban esperando y ahí fue que se dieron cuenta que estaba en el asadero de los demandados y se fueron para donde los demandantes.
Tenemos el testimonio de AUDELIA CABALLERO SANCHEZ 1:06:57 según el cual se da cuenta que se presentó otro inconveniente con el proveedor del asadero en los que se encuentra el proveedor la Costela quien vende piernas de cerdo que adquirían los demandados y se los cobraban a los demandantes, es decir, confusión. La testigo señaló otro caso de confusión que se presentó con la adquisición de las ubres con un proveedor Villavicencio, el mensajero se equivocó y entregó las ubres a los demandados y estos se quedaron con estas ubres; según esos testimonios hay confusión.
Ahora, evaluemos qué testimonios son en mi respetuoso criterio judicial esos testimonios no me ofrecen una credibilidad que me lleve a decretar la confusión porque tienen relación con el demandante, lo digo objetivamente, necesitaba algo más, testimonios que provinieran de verdaderos terceros, pero esos testimonios no me llevan a un certeza para decir que se está presentando la confusión. En el caso de la señora AUDELIA CABALLERO tiene relación con los demandantes entonces no me da la credibilidad para decretar la confusión.Vamos a otro punto que me tenía reflexionando, ustedes se llaman el demandante ASADERO LAS VEGAS y los demandados LAS VEGAS MAMONA Y JOROPO, claro que va a existir confusión porque ambos venden el mismo producto carne de asadera y están pegados. Pero hay un punto de inflexión que me cambia del sí al no y del no al sí, un detalle jurídico de gran relevancia: los demandados tienen marca, es decir, ellos están haciendo uso de un legítimo derecho de marca que da confusión, que da incomodidad, sí pero tiene una marca diferente a ese hecho, por eso tenemos uno testimonios que no me ofrecen una certeza.
Para ver que otra prueba hay listo, esa es la labor del juego en el tema de la balanza, listo hay unos testimonios que se confundieron, que la chiva, que los proveedores de las ubres, pero hay un testigo que está relacionado con el demandante. Entonces, miremos otro elementos de prueba, la marca que es un documento. En otra palabras, quiero señalar que el demandado al llamarse LAS VEGAS MAMONA Y JOROPO esta haciendo un uso legitimo de su derecho. Por lo tanto, si hay confusión que no lo niego que la pueda haber y eso puede causarle incomodidad al demandante pues claro pero él no puede perder de vista que al llamarse LAS VEGAS hace parte de su marca LAS VEGAS MAMONA Y JOROPO.
Hay varias cosas que no comparto del alegato bastante elocuente del demandante, pero hay algo que sí considero que es cierto y es que este no es un caso de propiedad industrial. Lo cierto es que este no es un juicio de propiedad industrial, esto es un juicio de competencia desleal, es la protección de la concurrencia al mercado de la clientela. Hay una incomodidad, son vecinos y lo tengo en cuenta. Pero qué quieren que se dejen de llamar LAS VEGAS, pues no. Primero, esto no es un proceso de propiedad industrial. Segundo, tienen un derecho marcario, tienen una marca. Tercero, esa confusión tiene un sustento en el ejercicio del demandado de un derecho que él tiene y es el de su marca. En un caso hipotético ustedes se hubieran podido oponer al momento de crear la marca, alegar un nombre de derecho comercial pero eso sería caer en la especulación. De acuerdo, con el expediente tiene una marca, legalmente concebida por la autoridad competente y frente a eso yo no puedo bajo el supuesto de una competencia desleal y bajo un supuesto de una confusión cuya prueba no está muy sólida. Esto una competencia entre establecimientos, entonces la prueba testimonial no fue lo más sólida, porque la señora Caballero tiene relación con los demandantes. Tráigame los proveedores, los clientes pero no esta prueba. La prueba no ofrece mayor credibilidad al respecto, pero si a eso le sumamos el tema del legítimo ejercicio del derecho que tiene al uso de su marca, la conclusión en primera instancia es que no prosperan las pretensiones porque el acto de confusión no lo declarare probado.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Finalmente, frente al acto de violación de la cláusula general de prohibición no la declaró probada porque como ya está decantado en la doctrina esta no es una cláusula residual, es decir, ya que no pudiste probar en este ejemplo, confusión, desviación de clientela, y explotación de la reputación ajena alegas la cláusula general y sobretodo porque esta no queda probada si frente a este argumento le antepongo el ejercicio legítimo del derecho del demandante de tener una marca y eso no se puede desconocer. Este es un caso de competencia desleal, no es de marca. Hablo de marca porque para el tema de la confusión y cómo se está presentando a el mercado el demandado, el se esta presentado haciendo el uso legítimo de su marca que fue legalmente concebida. Entonces si él se ofrece al mercado hay que ver cual es el sustento de su presentación y esa presentación es de una marca que ya fue legalmente concebida y este juicio no es la oportunidad para discutir si esta marca fue bien concebida o mal concebida, esta conocida y existe.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Al existir el demandado ha hecho un uso legítimo de su derecho, por ende, las pretensiones serán negadas y condenare en costas y agencias en derechos a la demandante a pagar a la demandada la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) por concepto de agencias en derechos.
[SENTENCIA]
En mérito de lo expuesto y por autoridad de la Ley declaró lo siguiente,
[RESUELVE]
PRIMERO. Negar todas las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Condenar en costas a la demandante. Para el efecto se fijan por concepto de agencias en derecho la suma única de TRES MILLONES DE PESOS que el demandante le pagará al demandado.
Está sentencia queda notificada en estrados.
Recurso de apelación por parte del demandado según lo establece el artículo 322 dentro de los tres días siguientes.
Asesor Asignado – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO: Se concede la apelación en el efecto suspensivo como quiera que se negaron pretensiones, a todos muchas gracias.