AVANTEL S.A.S vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP

Fecha: 01 de marzo de 2018 

Radicación: 15-294063 

Demandante: AVANTEL S.A.S. 

Demandada: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP 

Funcionario: GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO 

Muy bien, Señores, reanudamos la diligencia, para efectos de dictar sentencia. Mucha atención, surtido los trámites procesales en este litigio, es el momento para proferir fallo, por lo menos a lo que atañe en esta primera instancia, dice así, la demanda: 

[ANTECEDENTES] 

La demandante manifestó en su libelo, tanto que AVANTEL, como MOVISTAR, se dedican a la comercialización y prestación de redes y servicios de comunicación móvil, en resumen, comento que la Resolución 3101 del 2011, proferida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, en adelante CRC, impuso a todos los operadores incumbentes de redes de los servicios de esta naturaleza otorgar a los demás que lo requieran y soliciten interconexión a sus redes y acceso a las denominadas instalaciones esenciales; señaló que mediante la Resolución 449 de 2013, el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, en adelante MINTIC, estableció los requisitos y condiciones que debían reunir, acreditar y cumplir, a quienes aspiran al otorgamiento de permisos para utilizar el espectro radio eléctrico de 4ª generación, también conocido 4G, requerida para prestar servicios de telecomunicaciones soportadas en el mismo, donde se estableció que los participantes de la subasta para acceder a este servicio, debían compartir elementos y capacidades de red, para la itinerancia móvil digital o ‘Roaming  Automático Nacional’ o RAN. 

Mencionó el accionante, que tanto el cumplimiento de celebrar acuerdos de ‘Roaming Automático Nacional, como la satisfacción de los parámetros de calidad de la CRC, constituyen requisitos para empezar la prestación de servicios aportados en el espectro otorgado por él desarrolló del procedimiento de la subasta; agrego el demandante, que el Artículo 4º de la Resolución 4112 de 2013, proferida por la CRC, dispuso que los proveedores de  redes y de telecomunicaciones móviles, asignatario de espectro de bandas, IMT, debían poner a disposición de otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles la solicitud inicial de RAN para la prestación de estos servicios para los usuarios, incluidos voz, mensajes SMS y datos, en aquellas áreas geográficas en que el solicitante no tuviera cobertura propia, manifestó que en el año 2013, el MINTIC subastó permisos para el uso de bandas de frecuencia en el aspecto radioeléctrico 4G, procedimiento que se rigió por la Resolución MINTIC 449  de 2013, apunto que tanto AVANTEL, como MOVISTAR, obtuvieron permisos para utilizar frecuencias en el espectro radioeléctrico, a fin de ofrecer el servicio 4G. 

Dijo que a pesar lo dispuesto por la Ley 1349 del 2009, y las resoluciones del MINTIC 449 de 2013, y la CRC 3101 del 2011 y 4112 del 2013, el demandado se abstuvo de otorgar oportunamente a AVANTEL, la instalación inicial a la que fue solicitada; reseñó que pasado los 30 días que fija el Artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, para la instalación AVANTEL, según su opinión, se vio forzada a solicitar el 6 de diciembre de 2013, según el hecho 2.21 de la demanda folio 166, cuaderno 2, la intervención de la CRC, con el fin que en el ejercicio de sus competencias, procediera dirimir el conflicto entre las 2 empresas y obligar al demandado otorgarle el rango. 

Dijo que sufrido el proceso correspondiente y practicada las pruebas de rigor, mediante la Resolución 4421 del 2014, que fue confirmada por la Decisión 4510 del 22 de mayo de 2014: las CRC, ordeno a MOVISTAR a entregar el rango en las mismas condiciones que se lo había solicitado desde el comienzo, y contaba para ello para un término de un año desde el 21 de agosto de 2013. Afirmó que un año casi después de la solicitud de AVANTEL, la cual debió atenderse en 30 días, el 1º de julio de 2014, gracias a la intervención de las CRC entre AVANTEL y MOVISTAR quedo operativo. Señaló que el 3 de diciembre de 2013 hasta la fecha, MOVISTAR ofrece a sus usuarios de 4G y contrato con varios usuarios antes que el RAN de AVANTEL estuviera operativo, lo cual afecto así el funcionamiento concurrencial del mercado del demandante; agregó que previo el lanzamiento de los servicios 4G por MOVISTAR, esa empresa difundió publicidad, la que anunciaba al público la prestación de estos servicios, añadió que ese comportamiento se hizo de mala fe, porque MOVISTAR era consciente de que no podía lanzar, ni podía promocionar sus servicios 4G, sin contar con dicha instalación especial, sin embargo, lo que hizo fue anunciar y comercializar tales servicios, según su opinión, a pesar de la expresa opinión puesta por el MINTIC, puesta en la Resolución 449 del 2013. 

Por lo tanto, dijo que MOVISTAR comenzó la comercialización y prestación de servicios 4G, desde el 3 de diciembre del 2013, sin haber realizado el RAN, con AVANTEL, el cual vino a quedar operativo, solo 6 meses después, por lo tanto, señalo que el comportamiento del demandado MOVISTAR, le causo a AVANTEL, grandes perjuicios, cuya cuantía estimo en la suma de TRECE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS 13 335 000 000 COP. Eso fue una síntesis de la contestación de la demanda; por su parte, MOVISTAR se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y excepciono de la siguiente forma, hablo de: 

1. Prescripción/relación de competencia desleal. 

2. Que no existió violación de norma legal o regular por TELEFÓNICA. 

3. Alegó en su favor la tipicidad del Artículo 218 de la Ley 296, también abdujo, como excepción de fondo, la inexistencia de la competencia desleal significativa. Realizada efectivamente en el mercado; así como alego en su defensa los presuntos incumplimientos remilgados a TELEFÓNICA, frente a las resoluciones MINTIC 449 de 2013, y, 13 y 25 de 2013, que son de naturaleza contractual y, por lo tanto, no deben ser debatidos por esta vía procesal. También alego como defensa que TELEFÓNICA, no incumplió en las normas regulatorias vigentes y que actuó según el principio de buena fe, por lo que no existió infracción a la prohibición general 

4. Y la última objeción que comenta: Finalmente, MOVISTAR presentó objeción al juramento estimatorio. 

Así las cosas, tercera parte de la sentencia, consideraciones: Encuentra el Despacho que revisado en detalle la actuación en el presente trámite, están acreditados los presupuestos adjetivos, que están acreditados los presupuestos procesales; está acreditado que se evacuaron adecuadamente todas las etapas del proceso y no se incurrió en causal de nulidad que puede invalidar lo actuado, por lo tanto, es procedente proferir sentencia de fondo en este litigio. 

[AMBITO DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN] 

Para este propósito, se procederá a analizar si se encuentra superados los ámbitos de aplicación y de legitimación de las empresas involucradas en este proceso, para luego estudiar los comportamientos propiamente dichos, para así determinar si la pasiva incurrió en los actos desleales denunciados, como ya lo sabemos son del Artículo 18, violación de norma, y el Artículo 7º de la Cláusula de Prohibición General. 

Comenzamos, frente al tema del ámbito objetivo, se encuentra acreditado cada vez el hecho reprochado se realizó en el mercado con fines concurrenciales, sobre el particular no hubo reproche en este punto. Ciertamente, el comportamiento de MOVISTAR se realizó en el mercado, en la prestación de servicios 4G, al punto de las normas que se acusan violadas, lo que pretenden es regular el comportamiento de esos participantes en ese mercado. En cuanto al fin concurrencial, que no se debe confundir con la intencionalidad o el propósito de afectar al mercado o alguno de sus participantes, el comportamiento de MOVISTAR puede ser idóneo para mejorar su posición en el mercado, con la prestación de servicios 4G. 

En el ámbito objetivo está demostrado, en el ámbito subjetivo: Basta indicar que las partes en este litigio participa en el mercado de las telecomunicaciones, sobre lo cual no ha habido discusión; y en cuanto al ámbito territorial, nótese que las conductas denunciadas producen sus efectos en Colombia. 

Ahora bien, partiendo de la participación en el mercado entre AVANTEL y MOVISTAR, el hecho de que MOVISTAR hubiese comenzado comercializar en el mes de diciembre de 2013, el servicio 4G, sin estar facultado para ello, es una circunstancia que tiene una potencialidad, a juicio del demandante, de perjudicar sus intereses económicos, así las cosas Señores, superado esos temas formales, es decir si está aplicado el ámbito de aplicación objetivo, subjetivo y territorial pasamos a analizar las conductas que AVANTEL le endilga a MOVISTAR. 

[CONDUCTAS] 

En primer lugar, analizaremos el acto de violación de norma. Según al Artículo 18 de la Ley 296 del 96, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica; dicha ventaja ha de ser significativa. Por lo anterior, como lo ha venido sosteniendo esta delegatura, este acto desleal requiere de la demostración de los siguientes elementos:  

1. «. La infracción de una norma que evidente sean normas fijas diferentes a la Ley 256 de 1996. 

2. La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de esa infracción normativa. Y, 

3. Que esa ventaja sea significativa, es preciso señalar que el acto de violación de norma exige que se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es, en el sentido abstracto de la Ley, en tanto que dicho tipo desleal, pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento en el mercado. « 

Esto es una cita que hago del texto, ‘Ley de Competencia Desleal’ del Autor Rafael García Pérez, editorial Thompson Aranzadi.  

Así las cosas, como ha sostenido este Despacho en varias oportunidades, es preciso prever la vulneración de una deposición vigente, desde luego aplicable a la actividad que involucra las partes, para este propósito es ineludible precisar la norma que se considera violada, para probar su infracción y acreditar que, con esa falla, que, con esa vulneración, el participante tuvo un provecho significativo. 

Dicho este marco normativo, las normas que en este proceso se alegaron violadas fueron las siguientes: 

1. La Resolución 3101 del 2011, proferida por la CRC, por cuanto el demandado no otorgó el RAN a AVANTEL. 

2. La Resolución 449 del 2013, expedida por el MINTIC, porque él demandando no cumplió con los requisitos para iniciar la prestación de servicios soportados en el espectro. 

3. La Resolución 4112 de 2013 de la CRC, en cuanto de la obligación de proveer al RAN a los PRST que los soliciten. 

4. La Ley 1431 del 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y las comunicaciones de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro, y se dictan otras disposiciones. 

Lo anterior respecto a la obligación de proveer la instalación esencial al término que se tenía de 30 días calendario para alcanzar un acuerdo directo para la provisión de la instalación esencial del RAN, en resumen: La acusación de AVANTEL, según las pretensiones de la demanda, consistió en que MOVISTAR, incurrió en el acto de violación de norma, por un lado, de un lado, por haberse abstenido injustificadamente de otorgar oportunamente a AVANTEL, el acceso a la instalación esencial de ‘Roaming Automático Nacional’; y 2 o de otro lado, que con ocasión de haber iniciado la comercialización de servicios de telecomunicaciones soportadas en el espectro radioeléctrico 4G, no obstante, es decir sin haber celebrado previamente el acuerdo de ‘Roaming Automático Nacional y que el mismo estuviera operativo. 

[VIOLACIÓN DE NORMAS] 

Entonces vamos a este tema, en cuanto el tema de la violación de normas por haberse abstenido injustificadamente de otorgar oportunamente a AVANTEL acceso a RAN, en este punto, la acusación se centra en el que el demandante le solicitó al demandando acceso al RAN a nivel nacional, y pasados 30 días calendario que establece el Artículo 42, de la Ley 1341 de 2009, no se había dado acceso al RAN, por lo que AVANTEL: «Se vio forzada a solicitar la intervención de la CRC, que con el fin de que en ejercicio de sus competencias en la materia dimitiera el conflicto entre las 2 empresas. La referida petición de AVANTEL se radicó el 6 de diciembre de 2013, folio 58 y siguiente cuaderno 2. Y se resolvió a su favor mediante la resolución 4421 del 2014, la cual fue confirmada por la resolución 4510 del mismo año. Por lo que solamente un año después de la solicitud de AVANTEL, la cual debió haberse demorado 30 días, el 21 de agosto de 2014, el RAN a favor de AVANTEL, si quedo operativo, pero gracias a la intervención de la CRC.  

Así las cosas mucha atención, frente a esta acusación el Despacho considera que no hubo violación de alguna norma al respecto, porque es la propia Ley la que determina que vencido el plazo de la negociación directa entre las partes, para la interconexión de redes a fin de proveer el RAN, si no se ha logrado un acuerdo, entonces el director ejecutivo de la CRC, previa solicitud de parte, iniciara el trámite administrativo para dirimir en la vía administrativa la controversia surgida, tal como lo establece el Artículo 43 de la Ley 1341 del 2009. Ahora todas las etapas que se deben seguir para que, operativo el acceso e interconexión de las redes, está regulado en la resolución 3101 del 2011 de la CRC, allí para que se dé inicio de la etapa de negociación directa, tendiente a establecer un acuerdo de acceso y/o de interconexión según aplique, será necesaria la manifestación de la voluntad de celebrar el Acuerdo, conforme al Artículo 36 de la mencionada resolución. Luego se procederá a conformar el comité mixto de interconexión CMI y o acceso que tendrá, entre otras, la función de: Servir de mecanismo a arreglo directo de conflictos, Artículo 37, y «cuando no se llegue a acuerdos directos, los cuales se deben discutir dentro de un plazo de 30 días, calendarios siguientes a la fecha de presentación del requerimiento a la otra parte, los representantes legales de los proveedores pueden solicitar la intervención de la CRC» 

Por lo que de acuerdo con la regulación especial de la CRC, también está previsto que en caso de diferencias entre las partes, para la interconexión de redes, estás puedan acudir a las CRC, para dirimir sus controversias, en ese orden de ideas, de ahí a que se diga que se incurrió a violación de norma por el hecho de que no se concedió acceso al RAN, en el término de 30 días calendario, es infructuoso, pues se repite, la normatividad que regula los aspectos para la interconexión de redes, como es el acceso al RAN de un proveedor a otro, regula el procedimiento en caso de que surjan diferencias entre las partes, cuando la etapa de negociación directa no se pueda solucionar por ellas mismas, de esta forma, es la propia Ley la que prevé la existencia de diferencias para la interconexión de redes y como dirimirlas al final, de tal suerte que no suscribir el RAN dentro de los 30 días establecidos, no es en sí mismo un incumplimiento de la norma. Como ya lo dije, pues repito, está toda una serie de protocolo legal o procedimiento paso a paso que establece la misma legislación en caso de que se presenten divergencias, tal como ocurrió en este caso. 

Para ahondar más en la anterior explicación de lo que se advierte en el expediente es que AVANTEL, le solicitó el acceso al RAN a MOVISTAR, mediante comunicación del 21 de agosto de 2013, folio 14, cuaderno 2, y MOVISTAR atendió la misma, tanto así, que de acuerdo con el programa de inicio planteado por AVANTEL el 13 de septiembre del 2013 en las oficinas de MOVISTAR, se celebró un comité mixto de interconexión y/o acceso, que es lo que llamamos CMI.  

Así las cosas, el 11 de octubre de 2013, la CRC, mediante la Resolución 4341 del 2013 aprobó la oferta básica de interconexión OBBI remitida por MOVISTAR, dentro de las obligaciones regulatorias que se encuentran establecidas en el régimen de acceso e interconexión, contenido en la Resolución CDC 3101 de 2011 y la Resolución 4112 del 2013. De igual manera se efectuaron el 15 y el 31 de octubre de 2013, un segundo y tercer acuerdo CMI para verificar la viabilidad del RAN, también tenemos que el 12 de noviembre del 2013, se llevó a cabo una reunión técnica para la revisión de los aspectos técnicos para la interoperabilidad del ‘Roaming’, la implementación de esquemas como el CSFB (Circuits Switched Fall Back), la señalización ‘Camel’ y la revisión de las especificaciones técnicas, nodos de acceso, zonas de cobertura, interface, plataformas. Y finalmente el 13 de noviembre del 2013, MOVISTAR envió una comunicación a AVANTEL, confirmando su disposición en la prestación de los servicios ‘Roaming Automático Nacional» y se llevaron a cabo a las actividades del esquema previsto en las Resoluciones CRC 4112 de 2013. 

Si después, en el desarrollo de la etapa de implementación del RAN, surgieron diferencias de carácter técnico, que llevaron a que no se otorgará el RAN a AVANTEL, de tal suerte que acorde con la Ley y tal como lo realizo AVANTEL, se acudió a la CRC. Igualmente debe señalarse que todo lo que se dio en desarrollo de la negociación entre las partes no fue inocuo, por cuanto hubo varios puntos en que las partes estuvieron de acuerdo, tal como se observa en la Resolución 4421 del 2014 de la CRC, lo anterior permite ver que la etapa de negociación directa entre de las partes no fue infructuosa, y dichas partes si avanzaron en algunos aspectos, sin que se haya probado que Movistar haya desconocido el principio de buena fe en la celebración y ejecución para al acceso a su red de AVANTEL, tan es así, que los actos administrativos proferidos por la CRC para dirimir el conflicto entre MOVISTAR y AVANTEL, no sé señaló que MOVISTAR hubiese desconocido el principio de buena fe, consagrada en el numeral 4.6 del Artículo 4º, de la Resolución 3101 de las CRC, según el cual los proveedores: 

«Tienen el derecho y la correspondiente obligación de adelantar de buena fe, la celebración y ejecución de los acuerdos referidos al acceso y a la interconexión de redes de otros proveedores. Se tendrá como indicio en contra de la buena fe, la demora injustificada y la obstrucción tendientes a lograr acuerdos de acceso o interconexión. Así como el entorpecimiento por acción o por omisión o de su celebración, o de su ejecución o de la aplicación de actos o fijación de condiciones de acceso o de uso, de interconexión, de servidumbres, de interconexión, así como los de otros actos expedidos por las CRC, que determinen a la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones y el inter-funcionamiento de redes». 

Así las cosas, en efecto, si el ente el regulador, es decir la CRC, al dirimir la controversia entre MOVISTAR y AVANTEL, no hizo referencia a la vulneración del principio de buena fe, en el comportamiento de MOVISTAR, como sería que su comportamiento hubiera sido antojadizo, arbitrario, caprichoso, pues tenía todos los elementos para valorarlo y estaba bajo su facultad, entonces no hay base para este juicio, para que pueda decirse que en el presente asunto, el comportamiento del demandado MOVISTAR, desconoció norma alguna para brindar acceso al RAN. Al contrario, luego de analizada la controversia en cuestión, las CRC desde el punto de vista técnico, manifestó en la Resolución 4421 del 2014 lo siguiente: 

«De acuerdo con lo expuesto previamente, teniendo en cuenta el análisis efectuado, si bien debe recordarse que el cumplimiento a la obligación definida, en la regulación de la provisión del ‘Roaming Automático’ esencial, representa un reto técnico para las partes, no se identifica ninguna imposibilidad para ello, por lo cual no le asiste razón a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, cuando afirma que la implementación del ’Roaming Automático’ nacional, solicitado por AVANTEL, no es técnicamente viable». Folios 2, 3 y 4, cuaderno 2. 

Así las cosas, si la CRC consideró como un reto técnico para las partes, no se trataba eso de un asunto de poca monta, de donde se ciñe que no era fácil el tema de la interconexión de redes, decisión que fue recurrida por las partes y fue resuelta mediante la Resolución 4510 de 2014 al señalar lo siguiente: 

«Por ello no deja de ser paradójico que AVANTEL, quien solicitó a la Comisión su intervención con miras a la solución del conflicto, como respuesta a la atención pronta y oportuna por parte del regulador; infiera que la motivación detrás de la afirmación que aquí se confirma, en el sentido que el cumplimiento de provisión de la instalación esencial de ‘Roaming Automático Nacional’, represente un reto técnico para las partes, haya sido justificar la aludida dilación o eximir de responsabilidad a los proveedores, lo cual como se dijo ante, termina siendo un contrasentido a la luz de lo resuelto en la resolución ocurrida» 

Señores, en este tema la CRC dejo claro que no se trató de una conducta dilatoria, sobre eso descansa la acusación del demandante, «que me tiene aquí, que me tiene allá, qué reunión va, que reunión viene, que parte técnica», ¿Me explico? Expresamente la CRC está diciendo que no se trató de una conducta dilatoria, ¿Qué había un reto técnico? Sí, pero eso no daba para que fuera técnicamente inviable; pero eso sí, había un reto técnico. 

Por lo tanto, quedo claro, según lo manifiesta la CRC, que esa conducta del demandado en este caso MOVISTAR, la autoridad técnica declaró que esa conducta de MOVISTAR no era dilatoria, como descansa la acusación de la accionante. «Claro, él me está dilatando para poder salir primero al mercado en servicios 4G y yo no», pues resulta que la autoridad técnica declaró que no fue así. Ese es un primer soporte probatorio fuerte, sólido en la opinión de este Despacho para no acceder a su pretensión de violación de normas. Es por este argumento expuesto, que se advierte que no hay elementos de juicio suficientes para advertir que MOVISTAR incurrió en violación de normas al abstenerse de conceder el acceso de AVANTEL, acceso al RAN que tiene. Ya que más allá de los diferentes testimonios que se recaudaron el día de hoy, lo cierto es que el comportamiento de las partes de lo que pudo observarse en ese trámite administrativo ante la CRC, para dirimir esas controversias, con ocasión de la interconexión de redes, permitió advertir el contexto del conflicto y la posición de las partes ante el mismo; repito y reitero, la CRC encontró acreditado que la conducta de MOVISTAR no fue antojadiza, arbitraria, dilatoria, para tal efecto.  

Otro punto del tema de violación de norma, y es el tema de violación de norma por haber iniciado la comercialización de servicios de telecomunicaciones en el espectro electromagnético 4G, sin haber celebrado previamente con AVANTEL el acuerdo de ‘Roaming Automático Nacional’ y que el mismo estuviera operativo. Para comprender el alcance de esta acusación, debemos remitirnos al conjunto de normas que se consideran violadas por las conductas puestas en el presente, comenzando con la Resolución 449 del 2013 del MINTIC, en su numeral 7, Artículo 2, lo cual consagra lo siguiente: 

“El Artículo 2: Condiciones generales para la asignación de espectro radio eléctrico. 

El MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONES, otorgará permisos para el uso de la explotación de hasta 225 MHz de espectro electromagnético en las bandas establecidas en el Artículo anterior bajo las siguientes condiciones:  

(…) Numeral. 7. El cumplimiento de celebrar acuerdos de ‘Roaming internacional’, en los términos descritos en el anexo 4, que es el de condiciones para sostenibilidad del permiso de las bandas AWDS, 2500 MHz y encontrarse cumpliendo con los parámetros de calidad que haya definido la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para los servicios que se encuentre prestando, los cuales serán requisitos para iniciar la prestación de servicios otorgados en el espectro otorgado dentro del presente proceso”.  

A su vez, el Artículo 4 que hace referencia esa normatividad señala lo siguiente: 

“Anexo 4: Condiciones para la sostenibilidad del permiso para las bandas AWDS, y 2500 MHz, las condiciones de cobertura estarán conformadas por los siguientes elementos.  Dos ‘Roaming Nacional’, los participantes que sean titulares para permiso del espectro para las bandas destinadas para IMT, antes de la adjudicación de este proceso que resulten asignatarias del presente proceso, deberán permitir la compartición activa de elementos y capacidades de red, para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional (‘Roaming Nacional’) para toda clase de servicios soportados por su red, independientemente la tecnología, siempre y cuando las interfaces de aire lo permitan, de conformidad con la regulación que para el efecto, haya expedido o expida la CRC sobre la materia. Esta obligación será válida solamente para los asignatarios que tengan la propiedad, la posesión o la tenencia de la red o a que cualquier título ejerzan derecho sobre una red de telecomunicaciones móviles, el valor para los acuerdos comerciales de ‘Roaming Nacional’ suscritos como resultado de la presente obligación será la que determine la CRC. 

A efectos de garantizar está obligación, los asignatarios que sean titulares de permiso para el uso del espectro de las bandas destinadas para IMT, antes de la adjudicación de este proceso adelantaran los acuerdos de interconexión con los proveedores de redes y servicios móviles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activación del ‘Roaming’ según las condiciones de acceso uso e interconexión de redes establecidas en la resolución CRC, 3101 del 2011 o aquella que la adicione, modifique o sustituya, así como las condiciones específicas derivadas  de la regulación del carácter general de ‘Roaming Automático que para el efecto haya expedido o expida la CRC.  

El incumplimiento parcial o total de la obligación de celebrar acuerdos de ‘Roaming Nacional’ por parte de cualquiera de los asignatarios de los permisos, conllevarán a una restricción a la comercialización a usuarios finales de aquellos servicios que están soportados en el espectro otorgado dentro del presente proceso, dicha restricción podrá ser levantada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las comunicaciones cuando las partes hayan demostrado que hay operatividad total del ‘Roaming Nacional’; lo anterior sin el perjuicio de las acciones de vigilancia y control que puedan adelantar con los numerales 3,7 y 12 del Artículo 64 de la Ley 1349 del 2009”.  

Igualmente, la Resolución 4112 de 2013 de la CRC, en su Artículo 4 señalo lo siguiente: 

“Sin perjuicio previsto en la resolución CRC 3101 del 2011, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles asignatarios en espectro de banda IMT, definidas por la UITR, y atribuidas en Colombia, de acuerdo con el Cuadro Nacional de Bandas de Frecuencias, adoptada por la resolución MINTIC 129, del 2010, o aquellas normas que lo modifican, adicionan o sustituyan, deberá a poner a disposición de otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que lo solicitan la instalación esencial de ‘Roaming automático Nacional’, para la prestación de servicio, incluido ‘Voz SMS y datos a los usuarios en aquellas zonas donde el solicitante no cuente con cobertura propia, de acuerdo con las condiciones en los Artículos 5 y 6 de la presente Resolución” 

Ahora bien, está demostrado que MOVISTAR ofreció el servicio 4G, a partir de diciembre del 2013 y en relación con este tema, más allá de la exposición técnica que se dio en la etapa probatoria con los testimonios de hoy, lo cierto es que para ese momento debió haber cumplido con las obligaciones que le imponía la CRC, para que iniciara la prestación de ese servicio, como era que debía compartir la partición activa de elementos y capacidades de red, para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional ‘Roaming Nacional’, para todo tipo de servicios aportados por su red. Tan es así, que conforme a la Resolución 2625 del 2013, mediante el cual el MINTIC, le otorgó a MOVISTAR permiso para el uso de unas bandas del espectro radioeléctrico, al interior de la banda 2500 MHz, para la operación de prestación de servicios móviles terrestres, le impuso al demandado la siguiente obligación: 

«Colombia telecomunicaciones deberá permitir la compartición activa de elementos y capacidades de red, para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional (‘Roaming Nacional’), para todo tipo de servicios soportados por su red, independientemente de la tecnología, siempre y cuando las interfaces de aire lo permitan, de conformidad con la regulación que para el efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia. El valor para los acuerdos comerciales de ‘Roaming Nacional’, suscritos como resultado de la presente obligación, será la que determina la CRC, a efectos de garantizar el cumplimiento de esta obligación, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA; adelantará los acuerdos de interconexión con los proveedores de redes y servicios móviles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activación del ‘Roaming’ de acuerdo con las condiciones del régimen de acceso uso e interconexión de redes establecido en la Resolución CRC 3101 del 2011 o aquella que la modifique, adicione o sustituya, así como las condiciones específicas derivadas de la regulación de carácter general, sobre el ‘Roaming Automático Nacional’, que para el efecto haya expedido o expida la CRC. 

El incumplimiento total o parcial de la obligación de celebrar de ‘Roaming Nacional, por cualquiera de los asignatarios de los permisos con llevará la restricción a la comercialización a usuarios finales de aquellos servicios que están soportados en el espectro otorgado, dentro del presente proceso. Dicha restricción podrá ser levantada por el Ministerio de Tecnología de la Información y las comunicaciones, cuando las partes hayan demostrado que hay operatividad total del ‘Roaming Nacional’, lo anterior sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que puedan adelantar de conformidad con los numerales 3, 7 y 12 del Artículo 64 de la Ley 1341 del 2009″. 

De esa forma las condiciones estipuladas en el numeral 2 del Anexo 4, de la Resolución 449 de 2013 del MINTIC, quedó plasmada como obligación particular para MOVISTAR, por lo cual deberá analizarse desde la obligación de ese particular, de ese operador respecto de permitir a quien se lo solicite. Está tarea de análisis debe abarcar la posición de las partes, por un lado, una es la posición de AVANTEL, según el cual sostiene que para que MOVISTAR pudiera ofrecer el servicio 4G, debía haber celebrado el acuerdo de conexión de RAN en la forma como se solicitó y que el mismo estuviera operando. Y por el otro lado la posición del demandado MOVISTAR, que se resume en que no hubiese requerimiento para que pudiera ofrecer el servicio 4G. 

Lo anterior supone un estudio más allá de lo técnico que fue el tema que rodeo la mayoría de los testimonios recabados en el día de hoy, quienes señalaron que siempre existió disposición de MOVISTAR de otorgar acceso al RAN, sin embargo, fue AVANTEL, quien no cumplió con las actividades del cronograma, ni contaba con herramientas técnicas para ceder a ello. No obstante, lo anterior, la respuesta a fin de advertir si las obligaciones de MOVISTAR se cumplían a fin de prestar el servicio 4G, ¿Proviene de dónde? Mucha Atención. Del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC), quien, en su actuación administrativa, la cual fue resuelta mediante resolución No. 3123 de noviembre del 2014, la cual está en firme, ya que en contra de lo mismo a pesar de que se interpuso recurso de apelación por parte de AVANTEL. Fue confirmada mediante la Resolución 336 del 26 de febrero del 2016. Sobre el particular se advierte que en esa resolución 3123 del mes de noviembre del 2014, la cual está debida aportada al expediente como prueba documental, anexo al acta No. 2144 del 15 de diciembre de 2017, y así mismo fue aportado por el MINTIC, mediante el memorial radicado el 7 de diciembre de 2017, obrante a folio 158 y 174 del cuaderno No. 6: 

«Según se observa la actuación administrativa adelanta por la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC, AVANTEL presentó el 10 de diciembre del 2013, mediante el Radicado No 581043, la apertura de una acción sancionatoria en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA, para obtener la declaratoria de dicho proveedor, como responsable de la violación del Artículo 50 de la Ley 1341 del 2009, al negarle a AVANTEL, el acceso a la instalación esencial del ‘Roaming Automático Nacional’, en los términos de la CRC, así como también por la violación de las Resoluciones CRC 3101 del 2011 y 4112 del 2012, al negarle a AVANTEL el acceso a la instalación esencial de ‘Roaming’, en los términos solicitados por este y la vulneración de las siguientes disposiciones(…)» 

 Las señalo: Resolución MINTIC 449 DEL 2013, numerales 7 y 10 del Artículo 2, Literales A, C, J, L, M, del Artículo 16, así como también el numeral 2 del Anexo. 

Al haberle negado el acceso a la instalación esencial de ‘Roaming’ y aun así haber procedido a comercializar servicios 4G, por lo cual AVANTEL le solicitó al Ministerio sancionar a MOVISTAR, a que le aplicará la sanción correspondiente. Del análisis de la denuncia presentada por el demandante, procedió la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC, a verificar los siguientes cargos: 

1. Si existió o no la presunta Comisión de la Infracción descrita en el Artículo 50 de la Ley 1341 del 2009, cada vez que al parecer MOVISTAR no ha permitido a AVANTEL el acceso a la instalación esencial del ‘Roaming’, pese a que se solicitó desde agosto del 2013. 

2. La presunta comisión de la infracción descrita del numeral 2 del Artículo 64 de la Ley 1341 del 2009, para determinar si MOVISTAR si estaba comercializando y prestando servicios en las bandas 4G y para tal efecto señalo que desde el 2 de diciembre había comenzado MOVISTAR a hacerlo (Mucha atención).  

La dirección del ministerio de Telecomunicaciones procedió a resolver el primer cargo, manifestando que según las pruebas aportadas se evidenció que el 21 de agosto del 2013, fue elevada por AVANTEL, solicitud de acceso y uso a la instalación esencial de ‘Roaming Automático Nacional’, y entre las partes se llevaron a cabo Comités Mixtos de interconexión los días 3 de septiembre, 15 y 31 de octubre, 25 de noviembre y 4 de diciembre, antes de presentarse la solicitud de resolución de conflictos ante la CRC, así mismo determino que en la negociación directa se lograron acuerdos donde se presentaron diferencias básicamente en el tema de la cobertura y de la automaticidad en la instalación esencial, la cual fue resuelta por parte de la CRC, en las Resoluciones 4421 del 2014, la cual está confirmada por la Resolución 4510 del 2014. Así las cosas, dijo el Ministerio, «La CRC concluyó el cumplimiento de la obligación de proveer RAN, representaba un reto técnico para las partes y confirmo la decisión”.  

Bajo ese mismo esquema de la actuación administrativa se incorporaron los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el Auto 37506 de 2013, decisión que fue confirmada por el Auto del Tribunal Superior de Bogotá, en sede cautelar, solicitada por AVANTEL, contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Al respecto, el pronunciamiento confirmatorio del 7 de abril del 2014, señalo lo siguiente: 

«En este caso, AVANTEL, indicó desde que el 21 de agosto de 2013, solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el acceso a la instalación esencial de RAN, por lo que puede decirse que con tal acto dio paso a las negociaciones, a tal punto que, como lo concluyo la CRC, se alcanzaron posteriormente acuerdos parciales, en tanto que, frente a los desacuerdos se convocó por aquella empresa el procedimiento para la solución de controversias que concluyo con la Resolución 4421 del 21 de febrero del 2014, expedida por la CRC.» 

En ese orden de ideas la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC, señaló que en el caso de particular si se efectuaron negociaciones directas entre las partes y que si bien no se alcanzó un consenso total, un acuerdo total, las diferencias fueron resueltas por la CRC, entidad que indicó que, al tratarse de un caso atípico, único en el mundo que requería de un desarrollo de una complejidad técnica, que de allí al caso en cuestión no se presentó un incumplimiento legal. En síntesis, estableció que el primer cargo no tenía vocación de prosperidad por cuanto no se encontraron pruebas que permitieran inferir demoras injustificadas o permitieran determinar o concluir que hubo obstrucción a las negociaciones o entorpecimiento por acción o por omisión, por parte del demandado ante la solicitud de acceso del demandante AVANTEL. De otro lado, respecto del segundo cargo la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC, señaló de que no existió indicio constitutivo de mala fe o negativa por parte de COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES, que impidiera el acceso a la instalación esencial, razón por la cual la dirección considero que MOVISTAR se encontraba cumpliendo con su obligación de adelantar y celebrar los acuerdos, sobre los accesos solicitados, no solo por AVANTEL, sino también por los demás operadores del mercado, razón por la cual MOVISTAR, se encontraba habilitada para iniciar la prestación de los servicios sobre el nuevo aspecto, es decir los de 4G. 

Finalmente, conforme a lo antes analizado, no hay elementos para determinar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera impedido el acceso a RAN de AVANTEL, o que incurriera en demoras injustificadas, como también se pudo establecer que no era requisito que el RAN, entre AVANTEL y el demandado estuviera operando efectivamente para que el demandado pudiera prestar el servicio 4G, con lo cual no hay lugar a afirmar que existió la infracción de norma jurídica de donde se dice que no hay lugar a declarar la vulneración de norma. Es decir, en resumen, en conclusión, ¿Qué tenemos? Tenemos que la acusación del demandante descansa o se sustenta sobre el presunto incumplimiento del demandado en sus obligaciones legales, porque según al dicho del demandante, este retardo injustificadamente incurrió en maniobras dilatorias y de mala fe, para que él pudiera entrar en el mercado, en la prestación del servicio 4G. 

¿Qué tenemos sobre el particular demostrado en el expediente? Dos autoridades dos declararon que no fue así, de que no se incurrió en maniobras dilatorias, que no se incurrió a actuaciones de mala fe. ¿Cuáles son? La CRC y el MINTIC.  

En ese sentido, por lo tanto, declaro que el demandado no incurrió en el acto desleal de violación de norma, para que quede muy claro el sustento, de donde estoy sacando mi decisión, el sustento de esta decisión. ‘Si, que aquí se ha discutido que los testigos de AVANTEL dicen que, si era posible, lo demás demuestran lo contrario’, perfecto. Pero no se puede desconocer, ni pasar por alto, que anteriormente dos autoridades ya se han pronunciado sobre este conflicto ¿Y cuál ha sido la conclusión? Que no incurrió el demandado en maniobras dilatorias, que no incurrió el demandado en conductas de mala fe, en conductas que atentaran contra la buena fe, que es sobre la cual descansa este tema de competencia desleal.  

[PROHIBICIÓN GENERAL] 

Frente al acto de violación a la prohibición general del Artículo 7º de la Ley 256 del 96, en este sentido teniendo en cuenta que la parte demandante encajo la conducta de la demandada en el acto desleal de violación normas, no es posible tener por configurado el Acto desleal contemplado en el numeral 7 de la Ley 256, pues no se trata bajo criterio de esta Delegatura es que si no prospera la pretensión que una conducta sea declarada como desleal, que en este caso fue la del Artículo 18, al mismo tiempo debe comprenderse que también se puede incurrir en el acto de prohibición general, pues como se explicó este acto es para casos especiales. Es decir, casos que no se tipifiquen en ninguna de las otras conductas desleales, es decir, del 8 al 19, de la Ley 256 de 1996. 

Sin perjuicio de lo anterior, el despacho considera que no hay elementos probatorios, que demuestren que el demandado desconoció la buena y las sanas costumbres mercantiles, por el contrario, lo que tengo es como soporte, repito dos decisiones de autoridades administrativas que han declarado que el demandado no incurrió en mala fe.  

Sobre el tema de las decisiones del ministerio de Telecomunicaciones, la decisión fue clara, archivo la investigación, más allá de los comentarios, las observaciones, las interpretaciones que presenta el demandante, sus justificaciones y demás. Lo cierto es que la decisión de ese acto administrativo no fue en esa investigación, sino, por el contrario, archivar. Y además tengamos en cuenta, repito, la decisión sobre que en este caso declaró la CRC.  

Con base en lo expuesto, digo no hay elementos probatorios que demuestren que el demandado desconoció la buena fe y las sanas costumbres comerciales traducido en que no permitió el acceso al RAN a AVANTEL, y que demoró el mismo o comenzó a prestar servicios 4G, si haberse celebrado el acuerdo de ‘Roaming Nacional’, sin que estuviera operativo, al contrario, de acuerdo con el ente regulador del MINTIC determinó que no había meritó para iniciarle al demandado, trámites administrativos sancionatorios, a partir de lo cual se aclaró que lo importante era que se permitiera el acceso para la interconexión de redes y que la prohibición de la instalación esencial del RAN en los casos regulados, si bien es obligatorio no es automático, sumado a que esto permitió ver que una cosa en la celebración de los acuerdos, para ser posible el RAN, y la otra que es este encuentro operativo, y que la provisión del RAN entre las partes, presentó un reto técnico, razón por la cual la conducta del demandado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no desconoció los parámetros del Artículo 7º de la Ley 256 del 96′.  

Con base en lo expuesto, tampoco prospera esa pretensión de declarar que el demandado, incurrió en el acto desleal del Artículo 7º de la Ley 256 de 1996. 

Siendo, así las cosas, no hay lugar a declarar que el demandado incurrió en los actos desleales acusados por el accionante, razón para la cual no habrá estudio a las pretensiones económicas de indemnización porque estás serán negadas, están nos prosperan. En cuanto al tema de la sanción de que trata el Artículo 206, si bien niego pretensiones de la demanda que son de TRECE MIL TRECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES $13.335.000.000, no voy a imponer la sanción contemplada en el Parágrafo del Artículo 206, del Código General del Proceso, porque se demuestra que el demandante obró en forma diligente para demostrar los supuestos perjuicios en que incurrió. Es decir, para tal efecto, trajo su trabajo pericial, el cual se llevó a cabo hoy la contradicción de la economista Danine Watson. Razón por la cual, en aplicación de la sentencia C-157 del 21 de marzo del 2013, no impondré sanción por el juramento estimatorio. 

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO] 

En cuanto al tema de agencias en derecho, la parte demandante será condenada a pagar las costas y agencias en derecho. Sobre el tema de las agencias en derecho, de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, numeral 1.3, según el cual se podrá fijar como agencias en derecho hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia, en este caso tenemos que las pretensiones negadas ascendían a la suma de TRECE MIL TRECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($13.335.000.000). Mi decisión sobre el tema de agencias en derecho, condenar al demandante a pagarle al demandando por concepto en agencias en derecho una suma del 3% de las pretensiones negadas, lo cual asciende a la suma de CUATROCIENTOS MILLONES CINUENTA MIL PESOS ($400.050.000). 

Señores, así las cosas, en mérito de lo expuesto, el Superintendente delegado, el Asesor del Señor, Superintendente de Industria de Comercio, así como Asesor para la Delegatura de Asuntos Judiciales, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve lo siguiente: 

[RESUELVE] 

PRIMERO: Negar todas las pretensiones de la demanda. 

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, para tal efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma del equivalente al 3% de las pretensiones negadas, lo cual equivale de CUATROCIENTOS MILLONES CINCUENTA MIL PESOS ($400.050.000). 

Esta decisión queda notificada en estrados, primero la parte demandante y después la parte demandada.  

[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la sentencia]