Baño Móvil de Colombia vs. Septiclean S.A.S. ESP y otro

Fecha: 15/07/2018

SENTENCIA BAÑO MÓVIL DE COLOMBIA – BAMOCOL SA vs. EPTICLEAN S.A.S. ESP y EMPRESA METROPOLITANA DE ASEO DE CALI S.A. E.S.P.
Expediente No. 17059958
Demandante: BAÑO MÓVIL DE COLOMBIA. BAMOCOL SA
Demandado: SEPTICLEAN S.A.S. ESP y EMPRESA METROPOLITANA DE ASEO DE CALI S.A. E.S.P.

El Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO:

[ANTECEDENTES]

Comencemos. Según las pruebas obrantes en el expediente se tiene acreditado lo siguiente:

1. Está demostrado que las demandadas ofrecen el servicio de alquiler de baños móviles y de recolección de residuos líquidos en unidades portátiles sanitaria. Además, que los demandados participan activamente en el mercado sanitario de aseo industrial y sanidad portátil. En efecto, además de ser aceptado en la contestación de la demanda es posible concluir que SEPTICLEAN es una persona jurídica bajo la forma societaria S.A.S. ESP que tiene por objeto social la compraventa, instalación y préstamo de baños portátiles, igual lo que sucede con la empresa EMAS CALI, persona jurídica con la forma societaria S.A.S. ESP, préstamo de servicios públicos.
2. Está demostrada la participación de los demandados en el mercado de sanidad portátil, teniendo en cuenta la gran cantidad de ofertas para la prestación de servicios de sanidad portátil, tanto de SEPTICLEAN como de EMAS CALI presentadas en la ciudad de Cali, documentos obrantes a folio 24, 26, a 28, 32, 33, 35, 40, 45, 46, 48, 52, 54, 55, 57, 61, 63-66 del cuaderno 1, entre otros elementos.
3. Este servicio es comercializado por lo demandados sin el cobro del IVA, del impuesto a las ventas. Para tal efecto, se advierte que en las facturas de venta como la No. 3716 del 12 de noviembre de 2015, demás obrante a folio 95 del cuaderno 1 así como la factura No. 3229 del 8 de septiembre de 2015 que está a folio 132 del cuaderno 5 se observa que dicho cobro del IVA no se llevó a cabo. También se observa esa situación del no cobro del IVA en las propuestas de prestación de servicios de recolección de residuos de pozos sépticos recolección carga y disposición final de residuos de construcción, demolición y excavación, obrante a folio 245 del cuaderno 1, donde expresamente se señala: “servicios sin IVA”, por tratarse de servicios complementarios de aseo.
4. Ahora bien, dicha actuación, es decir, el que los accionados presten el servicio sin el cobro del IVA genera la violación de los actos desleales demandados.

[ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS]

Vamos a comenzar con el acto desleal de violación de normas del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Sobre el particular, vale destacar que el Despacho se abstiene, abstiene de concluir si el demandado está infringiendo o no la norma tributaria para el cobro del IVA, porque considera que ese es un asunto que concierne a las autoridades pertinentes, tales como, i) la Superintendencia de Servicios Públicos o ii) la DIAN. En todo caso, puedo concluir lo siguiente y es que al momento, no existe ninguna evidencia en el expediente que demuestre la existencia de alguna sanción, mucha atención, de alguna sanción en firme en contra de los demandados por no cobrar el IVA, quiero hacer esa anotación. Porque si bien en los alegatos de conclusión el demandante señaló el concepto de Superservicios públicos, muy bueno, así como también el de la DIAN, lo cierto es que a hoy en el expediente no tengo o no reposa una sanción en firme que diga que los demandados han infringido la ley tributaria por no cobrar el IVA en su servicios. Nótese que si bien en los alegatos el demandante trajo varios elementos de juicio para concluir que el demandado no está exento de cobrar el IVA, lo cierto es que a la fecha en el expediente no reposa, atención, una decisión en firme según la cual ya se hubiera sancionado al extremo demandado por no cobrar el IVA.

Ahora bien, siguiente punto, independiente del tema del IVA, el Despacho no declarará que el demandado incurrió en el acto de violación de normas por lo siguiente: porque para llegar a esa conclusión no necesita definir si el demandado violó o no violó la legislación tributaria porque, mucha atención sobre todo el demandante, porque las evidencias del expediente demuestran que la pérdida de clientes del demandante a favor del demandado no se generaron por el tema de no haber cobrado el IVA. Se generaron porque el demandado cobra un precio mucho menor al del demandante, sin tener en cuenta lo referente al IVA. En otras palabras, con IVA o sin IVA, el precio ofertado por el demandado es mucho menor, en algunos casos hasta el 40%, lo cual generó, en opinión de este Despacho, la perdida de mercado para el demandante.

 A esta conclusión se llega con sustento en los siguientes elementos de prueba que ya los voy a exponer, entre ellos: la versión de dos testigos que son trabajadores de la empresa BAMOCOL, de la señora ELIANA CORREA y del señor JOHN LEANDRO GÓMEZ. Repito, trabajadores de la empresa demandante. Así las cosas, si bien SEPTICLEAN y EMAS CALI ofrecen un servicio comparable al de BAMOCOL a un precio reducido y exento del IVA, lo cierto es que no pudo advertirse que el precio de los accionados resulta ser más económico que el de BAMOCOL en atención al IVA, es decir, la diferencia no la marcó el no cobro del IVA. Quiero ser muy enfático en esto, por lo siguiente, y ya les voy a decir de dónde saco esa conclusión.

De lo siguiente, (i) no han sido sancionados por el no cobro del iva, pero más importante que eso, que es lo que me lleva a concluir que no existió violación de normas, es lo siguiente (ii) con sustento en el testimonio de esos dos trabajadores de BAMOCOL, ELIANA CORREA y JOHN LEANDRO GÓMEZ queda claro que lo definitivo entre escoger la oferta del demandante y del demandado no es el tema del IVA, sino es el tema de que los demandados ofrecen un precio mucho menor que el ofertado por los demandantes. Tanto así, que el demandante ofrece precios estándares hace 10 años y gracias a la acción de los demandados, quienes llegaron a ofrecer un menor precio por el servicio, que repito que no es por el tema de IVA, estos se vieron en la necesidad de bajar el precio para no salir del mercado. Espero haber sido claro en esa argumentación.

 Ahora vamos a ver de dónde saco es y cuáles son los elementos de prueba para llegar a esa conclusión. Mucha atención. En el testimonio de la Doctora ELIANA CORREA, directora comercial de BAMOCOL tenemos que el Despacho preguntó ¿cuál cree que ha sido la razón para la reducción de clientes de BAMOCOL? Y ella respondió a 1:18:13, “el no cobro de IVA, yo trabajo para BAMOCOL hace 16 años pero desde que ingresó SEPTICLEAN al mercado muchos clientes los hemos perdido por el cobro de no IVA, esa es la razón principal por la cual los clientes nos decían a mi, y a mi principalmente quien era que los visitaba, decían que no podían trabajar personalmente con nosotros, porque SEPTICLEAN no les cobraba IVA. Y aparte de no cobrarles el IVA, bajaban los precios en un 40% de lo que nosotros ofrecíamos en el mercado”. El Despacho pregunta, ¿eso quiere decir que SEPTICLEAN estaba cobrando un 40% de iva? ella responde a 1:19:04, “no no no no no, en el precio. BAMOCOL lo que ofreció, que era lo que siempre ofrecemos en los últimos 10 años, porque manejábamos unos precios estándar en el momento que íbamos a cerrar la negociación, el cliente nos decía si vamos a trabajar con BAMOCOL y luego nos llamaba o me llamaban y nos decían que no porque SEPTICLEAN les estaba dando un precio más favorable y además no cobra el IVA”.

 Pregunta el Superintendente, “de acuerdo a lo que me has explicado entiendo que hay dos razones, una, es el cobro del no IVA y dos, el precio más económico. Ahora, ¿Cuál es la razón para el precio más económico? ¿ustedes podrían ofrecer un precio más económico?” ella responde, “pues su Señoría la verdad nosotros nos vimos obligados a bajar el precio, porque si nosotros porque si no bajamos los precios no íbamos a tener participación en el mercado”.

Pregunta el Despacho, “Ustedes según lo que me cuenta, llevaban 10 años manteniendo su precio”, responde ELIANA CORREA, “precio estándar sí”. Pregunta el Despacho, “si era un precio estándar entonces le cobraban a todo el mundo de la misma manera, es decir, ¿era como una tarifa?”, ella responde “Si señor” responde ELIANA CORREA. Pregunta pues el Superintendente “entonces entra a competir SEPTICLEAN y ¿ustedes se dan cuenta que el precio de SEPTICLEAN es mucho más económico? responde ella frente a esa pregunta, “sí señor”. O sea responde frente a esa pregunta: ¿el precio de SEPTICLEAN es mucho más económico? Y dice si señor. Pregunta el Despacho, “¿y llegan hasta el punto de empatarles a ellos el valor o como fue esa nueva tarifa que ustedes le ofrecieron para poder competir?” ella respondió, “para nosotros poder competir y bajarnos el precio debíamos tener en la obra más de tres unidades, porque un sola unidad era dar el precio de $200.000 como ellos estaban dando o están dando. Ellos dan un precio de $200.000 pesos sin IVA y además que ellos están dando baños sin costos. Entonces ellos ofrecían baños sin costo porque nos pasó con una constructora donde CONSTRUANDES, que nos mandó la cotización porque siempre han trabajado con BAMOCOL, entonces en esos años le dije: para nosotros es muy difícil trabajar con esos precios (los del demandado) que ellos nos están dando, de $200.000 sin IVA y además baños sin costo. Entonces, ahí nos vimos obligados a bajar las tarifas y nos vimos obligados y lo hicimos porque eran tres o más unidades, entonces era un poco más rentable, no mucho pero era un poco más rentable”.

 Pregunta el despacho, “¿pudieron llegar hasta a esos límites, es decir, y a esos precios que daba SEPTICLEAN?”, ella responde, “nos vimos obligados”. Según lo relatado nos damos cuenta que no es por el IVA, sino que eran los precios que estaban ofertando los demandados. Luego pregunta el Despacho “si se vieron en la obligación de hacer, esto quiere decir que la baja en el precio no solo correspondía al no cobro del IVA sino que ellos tenían una…” y ella responde “eran los dos factores, eran en realidad los dos factores los que eran importantes, si señor”. En cuanto a los clientes, se pregunta si estos se veían beneficiados por ese menor valor y ella responde que sí señor.

Aquí quiero hacer otra argumentación y es lo siguiente. Está claro para los presentes que la competencia tiene unos objetivos dentro de los cuales radica ofrecer mejores productos, mejores servicios, mejores precios. Y, el hecho de que el demandante mantuviera una tarifa estándar como lo relató la señora testigo por un tiempo caso de una década, de casi 10 años y que luego por la entrada de otro jugador como lo fue el demandado, esto se vieron abocados o en la necesidad, según lo que nos cuentan, de bajar precios pues es un tema deseado que ofrece la competencia, mejores precios.

No observó, trato de ser lo más claro posible, que el factor del IVA hubiera sido el elemento relevante al escoger la oferta del demandante o del demandado. Porque ellos señalan que tuvieron que bajar de precio, hombre si el tema fuera el IVA, no hubieran tenido que bajarle ningún precio, no obstante, este tema es discutible, por lo cual me abstengo de declarar si el demandado está exento de cobrar o no el IVA, [sección inaudible] pero hoy en día la DIAN no lo ha sancionado por esa actuación o por lo menos no está en firme que obre una sanción sobre el particular.

Sigamos con el testimonio del señor JOHN LEANDRO GÓMEZ RODRIGUEZ, contador de BAMOCOL se llevó a cabo el 12 de marzo. Preguntó el Despacho, “quisiera saber por qué se ha presentado una disminución en el número de clientes de BAMOCOL” y el respondió, “dos razones principales: los precios que maneja la empresa SEPTICLEAN y el no cobro del IVA en los servicios que manejan con sus clientes”. Hablan de dos temas, precios y el no cobro del iva. Pregunta el Despacho “¿el precio en que sentido lo habla usted?” Responde el testigo “nosotros somos una empresa que llevamos ya 20 años en el mercado y clientes con los que hemos cruzado ofertas tanto SEPTICLEAN como nosotros, son precios que ofrecen demasiados bajos para los costos en lo que uno incurre para prestar este tipo de servicios”. Elemento que desvirtúa que haya sido el tema del IVA. Ahora, pregunta el Despacho, “¿cuál cree usted que es la razón por la cual se pueden ofrecer esos precios tan bajos?”, exceptuando me da dos opciones, precios bajos y el tema del IVA, el responde “entrar en un mercado, introducirse en un mercado” , pregunta el Despacho “Ganar un mercado dice usted. ¿Ustedes han recibido solicitudes de reducción de precios, digámoslo así, que igualen el precio de este?” “hemos recibido solicitudes, pero se hace por medio de la parte comercial y yo lo que digo es que en la facturación con varios clientes nos tocó pasar de un precio A a un precio B, obviamente siendo el B mucho más económico”.

Preguntó el Despacho: “¿Y ustedes en el mercado han venido cobrando un mismo precio durante mucho tiempo? ¿Sus precios se acomodan al mercado o siempre han tratado de mantener un estándar del mismo valor?” Y dijo JOHN LEANDRO “en este tipo de negocios es difícil tener un estándar porque el precio de venta está ligado a la ubicación del baño portátil. Porque no es lo mismo instalar un baño que me quede a 5km de mi bodega. Entonces al precio de venta es difícil ponerle estándar, así como por decirlo así una gaseosa es difícil manejarlo así, no se puede manejar así”. Pregunta el Despacho, “O sea, cada precio digámoslo así, cada cliente tiene un precio específico de acuerdo con su ubicación”, “Correcto” Respondió el testigo JOHN LEANDRO. Después le pregunta el Despacho, hable sobre los veinte clientes que le han dicho a BAMOCOL bájeme el precio y además no me cobre el IVA, y respondió el testigo “bájeme el precio y dicen que hay una empresa que no cobra el IVA”. Responde el Despacho: “Ah, le dicen que hay una empresa que no cobra el IVA, pero no se lo exigen a usted”, y dice, “no, porque estamos ligados a la Ley, eso no se lo pueden saltar”. Luego pregunta el abogado de los demandados “¿por qué cree que el IVA es el único factor diferenciador?” y responde, “porque en la facturación de servicios facturaron un valor en el año 2015 y en 2016 para poder sostener esos clientes se cobró un valor más bajo, para sostener esos clientes se cobró un valor más bajo”. Pregunta el abogado “entonces usted mismo ha dicho que también hay un tema de precios que son demasiado bajos, utilizó esa expresión, en su concepto, ¿ese también sería un factor para diferenciar en las ofertas?” y respondió “si claro, el precio es un valor diferenciador de una oferta, de una oferta, de una cotización”.

Muy bien señores, con estos elementos anteriormente citadas, esto demuestra que el demandado le gana los clientes al demandante por un tema de un precio menor de sus servicios y no por el tema del IVA, es más, según la respuesta de BAMOCOL el requerimiento del Despacho en audiencia del 12 de marzo, en el que se advierte que BAMOCOL redujo sus precios que según la señora ELIANA CORREA se mantenían invariables por alrededor de 10 años, justamente para poder retener sus clientes y para poder competir con los ahora demandados.

Esa situación demuestra al Despacho que en realidad el no cobro del IVA no fue el motivo fundamental respecto del cual los clientes decidieron optar por los servicios de los demandados, sino que más bien precios más competitivos como los ofertados por los accionados, hicieron más atractiva su propuesta y por eso los clientes en el mercado los prefirieron. Así las cosas, aún en el caso de que SEPTICLEAN y EMAS ofrezcan un servicio sin cobrar el IVA, el hecho de que el precio por el cual ofrece sus servicios sea aún menor en un 40% de diferencia, según el testimonio de la señora ELIANA CORREA, hace que su servicio sea más atractivo para el consumidor, y por ello el Despacho no declarará que el demandado incurrió en el acto desleal de violación de normas, porque como ya lo he venido diciendo, el no cobro del IVA no fue la verdadera razón para que los clientes prefirieran al demandado, con lo cual queda desvirtuada la ventaja competitiva significativa que hace que prefieran las ofertas del demandado, sobre el demandante. Entonces, no declarare el acto de violación de normas por las razones que ya he mencionado, no es el IVA, son los precios. No es el IVA, son los precios. Aquí ustedes nos plantearon que es por el IVA que los están prefiriendo, pero resulta que nos están diciendo acá funcionarios de su empresa que hay otros factores como es el del precio [sección inaudible]. Había precios tan bajos, que los obligaron a ustedes a bajar de precio. Dicho en otras palabras, si no fuera por el IVA ustedes mantendrían los mismos precios, lo cual no es cierto, porque con o sin IVA los precios de los demandados eran mucho más económicos. Esa es la razón de fondo o central o fundamental para negar el tema de la violación de normas. Y ojo, la competencia precisamente radica en eso, que si uno puede ofrecer un precio más bajo o más barato que el otro, ello de por sí no es ilegal.

[ACTO DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]

Bien, vamos al acto de inducción a la ruptura contractual. Según lo ha precisado este Despacho por ejemplo en la Sentencia 6 de 2005, así como en la 7 y 8 de 2007 y en la 17 de 2011, para que este acto proceda se debe acreditar lo siguiente: (i) la existencia de una relación contractual entre el sujeto activo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación contractual de ese vínculo, (ii) la irrupción en la relación contractual por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo, este es el alcance del verbo rector de la conducta de la acción inducir, que ha sido definida por la Real Academia Española como el acto de instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar o causar por lo que puede colegirse que dicha actuación no es espontánea sino provocada por otro o impulsada de otro comportamiento externo que llevan a realizar una actuación que sin ese impulso no se hubiera realizado, (iii) el conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor, (iv) finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado y (v) la utilización de medios reprochables como el engaño o actos análogos.

Vale destacar que la inducción se considera legítima y lícita en los eventos en que en ejercicio de la libertad de empresa (derecho reconocido en el artículo 333 Const. Política) un participante en el mercado como resultado del desarrollo natural y libre del mercado se limite a traer proveedores o clientes del mercado de sus competidores mediante la proposición de ofertas y ofrecimientos que puedan captar la atención de aquellos, siempre y cuando no se presenten los elementos configurativos del acto desleal en estudio. Puestas de este modo las cosas, en el presente caso no se declarará probado el acto desleal de inducción a la ruptura contractual por dos razones: (i) porque está probado que los clientes de BAMOCOL prefirieron los servicios de los demandados, porque la oferta de ellos resultaba más atractiva, motivación está que se estima suficiente para justificar el desplazamiento de los clientes a favor de las ofertas de los demandados SEPTICLEAN y EMAS CALI, oferta más atractiva basada como ya lo dije en un precio más bajo y no por el tema del IVA, (ii) segunda razón, en tanto que en este caso no se aportó elemento de prueba que permita tener por demostrado que los demandados indujeron a la terminación de los contratos que tenía BAMOCOL con sus clientes, circunstancia de la que se sigue entonces que ante la ausencia del verbo rector de la conducta desleal, no es posible considerarla como probada en este caso.

[ACTO DE DESORGANIZACIÓN]

Frente al acto de desorganización, siguiente acto, este se configura cuando se ejecuta toda conducta que contrariando el principio de buena fe mercantil tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, sus prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Este Despacho ha dejado establecido que el tipo desleal en comento se configura cuando la conducta esté encaminada “a privar al competidor de los empleados que por razón de sus conocimientos puedan considerarse parte fundamental de la empresa, es decir, aquellos trabajadores técnicos o especializados que poseen los secretos de la empresa y que pueden calificarse como de confianza, de modo que la simple sustracción de personal secundario, ejemplo, asesores, porteros, etc no constituye un acto que amenace con provocar la desorganización interna de la empresa para la cual prestaban sus servicios”, esto citó la doctrina de la profesora Silvia Barón Avillar en su libre sobre competencia desleal, pág. 590.

En el presente la conducta de los demandados, para el criterio de este Despacho, no configuró el acto de competencia desleal de desorganización por las siguientes razones: i) a folio 122 del cuaderno 4 se advierte como prueba un correo electrónico que con total claridad demuestra que entre el señor Zambrano y las directivas de BAMOCOL hay problemas personales que quieren trasladarse involucrando al demandado SEPTICLEAN. A folio 124 del cuaderno 4 se transcribe una segunda prueba documental, consistente en otro correo electrónico enviado por la señora LORENA ROJAS de BAMOCOL a personal de SEPTICLEAN, cuyos destinatarios exactos son el señor PABLO ARANGO y HUMBERTO RODRÍGUEZ, el cual en su transcripción revela los graves problemas interno de comunicación y unificación de criterios por los que atraviesa BAMOCOL. Por razones no atribuibles en todo caso a los demandados pues se ve allí solo un ánimo de descrédito del señor Zambrano y los insultos de la señora LORENA ROJAS a esa persona.

A folio 124 del cuaderno 4 aparece una certificación del señor CHRISTIAN LÓPEZ, quien trabajó en BAMOCOL en inscrito de fecha del 20 de julio de 2016 donde señaló, “informó que el señor ADOLFO ZAMBRANO identificado con la cédula de ciudadanía no me coacciono con remuneración económico ni por ningún otro medio para renunciar a la compañía en la que me encontraba laborando (BAMOCOL) como ejecutivo comercial”. Así las cosas, está plenamente demostrado que no se han dado los requisitos para tener por probada la conducta de desorganización de los actos de las demandadas. Además, vale la pena resaltar que la prueba testimonial demuestra que los actos de desorganización imputados obedecen más a un tema de rencillas personales que las directivas de BAMOCOL tienen con ese trabajador y no actos desleales de las demandadas.

[ACTO DE ENGAÑO]

Frente al acto de engaño, debe señalarse que en el presente caso no se demostró que las conductas de los demandados hubieren configurado el acto desleal en estudio porque BAMOCOL no demostró que la información brindada por los demandados a sus clientes del servicio que presta, fuera equivoca o que hubiera utilizado o difundido afirmaciones incorrectas que pudiesen haber hecho incurrir en error a los clientes o consumidores respecto los servicios que presta BAMOCOL. De hecho, de las pruebas obrantes en el expediente se puede corroborar lo siguiente: i) De la prueba número 3 denominada cotizaciones integrales, muestra que no es el IVA o la naturaleza de SEPTICLEAN o EMAS CALI lo que se promociona para vender sus servicios. En la prueba No. 6 denominada correo de invitación a cotizar con solo a SEPTICLEAN, se desvirtúa que la cancelación de este contrato con BAMOCOL se hubiera generado por la acción de actos desleales por parte de los demandados pues allí parece que fue la propia empresa SOPCOL la que le hizo a SEPTICLEAN una invitación a cotizar y ello fue únicamente para uno de los ramos y no para la totalidad del contrato, pues allí también continuo BAMOCOL. Sobre la prueba denominada tarjetas de propiedad de vehículos y facturas de compra de unidades de sanidad portátil, visibles a folios 2-20 del cuaderno 4, demuestran las inversiones por aproximadamente DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($10.000.000.000) que los demandantes han hecho para posicionarse en el mercado, sumados a un servicio que les permite a ellos diseñar ofertas atractivas en materia de infraestructura y de servicio. Por eso, considero, que no se declarará probado el acto de engaño. Engaño por decir que no cobra el IVA, ese no es el punto, de acuerdo con la explicación que he dado desde el principio de esta sentencia y es que no está perdiendo clientes por eso sino por ofrecer precios más baratos.  

[ACTO DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA]

Frente al acto de desviación de clientela, debe ponerse de presente que para que se configure este acto no se requiere la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego que sí con un comportamiento en el mercado está dirigido a captar y a atraer clientes de manera contraria  los parámetros de idoneidad, lógrese o no, a esta sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal.

Sobre la base de lo anterior, es claro que para efectos de determinar la ocurrencia del acto de desviación de clientela es necesario demostrar, de un lado, que la clientela que acudía a BAMOCOL se abstuvo de hacerlo efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por SEPTICLEAN y EMAS CALI y además se debe probar que ese desplazamiento del demandante al demandado se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia industrial o comercial, esto es, contraviniendo los principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier conducta, desconociendo con ello el principio universalmente aceptado según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival.

Pues bien, obra prueba suficiente en el plenario, que permite concluir que los demandados obraron correctamente, sin contrariar las exigencias de la ética y la moral que se espera de los participantes en el mercado. En tanto como se indicó anteriormente, los demandados desplegaron conductas para hacer más atractivo su servicio, que reitero no fue el tema del IVA, sino el tema de que ofrecían mejores precios, más baratos y repito y reitero, sin ánimo de ser repetitivo, a veces alcanzaban hasta un 40% de diferencia, eso es lo que inclina la balanza para haber negado el acto de violación de normas, y en el acto de desviación de clientela, fue que la atrajo ofreciendo un precio más económico, más bajo. Por lo anterior, no se trató de un desplazamiento espurio de clientes sino que lo logró a través del ofrecimiento de un precio más económico, además debemos resaltar que a folio 104-109 del cuaderno 4 existe un cuadro explicativo de las ofertas y cotizaciones de los clientes SIMELEK, CONSTRUANDES, CONSTRUCTORA BOLÍVAR, entre otros, y de ello no se advierte que los demandados enfaticen en el no cobro del IVA, o su naturaleza de empresa de servicios públicos como si fuera una ventaja para contratar sus servicios, ya que se dedican casi en un 99% a resaltar las bondades de los servicios y los beneficios de la estructura que ellos aplican. Además, a folio 114 a 115 del cuaderno 4 se puede establecer en el cuadro que no es cierto que se haya inducido a una ruptura comercial con los clientes [sección inaudible], pues como ya lo expliqué en algunos casos estos clientes no son ni siquiera atendidos por la demandada y en otras, BAMOCOL sigue atendiendo esos clientes individualmente o conjuntamente con la demandada o con otros operadores para el saneamiento portátil. Por eso no declararé probado el acto de desviación de clientela.

Así las cosas, esto nos conlleva a lo siguiente y es a desestimar o negar las pretensiones de la demanda. En cuanto al tema de agencias en derecho, condenare a pagar al demandante a favor del demandado por concepto de agencias en derecho una suma equivalente al 1% de las pretensiones negadas, esto es, la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($6.689.774), los cuales deberá pagar la demandante al demandado dentro de los 30 días siguientes a que cobre ejecutoria la presente sentencia.

[SENTENCIA]

En mérito de lo expuesto el Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. Desestimar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas a través de los Autos Nos. 25967 de 30 de marzo de 2017 y 34956 de 2 de mayo de 2017. Por Secretaría, elabórense los oficios correspondientes.  

TERCERO. Condenar en costas al demandante BAÑO MOVIL DE COLOMBIA S.A. – BAMOCOL SA. a favor de los demandados. Se fijan como agencias en derecho, teniendo en cuenta los criterios y límites establecidos en el numeral 1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 del 2003, el equivalente al 1% de las pretensiones, esto es, la suma única de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SETENTA Y CUATRO PESOS, CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ($6.689.074,87), los cuales deberá pagar a los demandados, en partes iguales, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. Hago la salvedad de que es un solo precio, una suma única.

Está sentencia se notifica en estrados. 

El demandante interpone recurso de apelación contra la decisión proferida, el cual se concede en efecto suspensivo.