Fecha: 09/07/2020
Expediente: 17-350513
Demandante: CABLETAME S.A.S. COMUNICAMOS
Demandado: EFRAIN TANGARIFE ROBLEDO, DEIMER DIAZ TERRAZA, TV CABLE COLOMBIA S.A.S. – COLCABLE TV S.A.S. Y TV COLOMBIA DIGITAL S.A.S.
Funcionario: HUGO ALBERTO MARTINEZ LUNA.
El Despacho procede a proferir sentencia de primera instancia de la demanda principal, proceso de competencia desleal radicado 17-350513, demandante CABLETAME S.A.S., demandado EFRAIN TANGARIFE ROBLEDO, DEIMER DIAZ TERRAZA, TV CABLE COLOMBIA S.A.S. – COLCABLE TV S.A.S. Y TV COLOMBIA DIGITAL S.A.S.
[ANTECEDENTES]
En lo particular, como precisión preliminar, quisiera hacer las siguientes precisiones. Previo a abordar el análisis en concreto de las conductas acusadas, encuentra este Despacho pertinente apuntar algunos aspectos relevantes de cara a la situación fáctica sub-examen.
Conforme al hecho 4 de la demanda y el interrogatorio de parte de EFRAIN TANGARIFE y PABLO EMILIO PEREZ, este último al parecer, en nombre del accionante, esto es COMUNICAMOS + CABLETAME, iniciaron algún tipo de relación comercial hacia el año 2014, sin que, para el Despacho, la naturaleza y alcance de la misma sean del todo clara. En este punto, valga la pena mencionar que, conforme a las competencias asignadas a este Despacho, correspondientes al artículo 24 de CGP, no se analizarán los pormenores de la relación comercial ni contractual que haya existido entre los mencionados desde la óptica del derecho contractual, sino únicamente la configuración o no de los actos desleales acusados.
Por otra parte, el Despacho advierte que conforme las pretensiones, la pretensión cuarta de la demanda [error del juez], los actos que analizarán serán aquellos enlistados por el actor en su escrito de postulación, y no ningún otro que “considere el Despacho”. Lo anterior, bajo el entendido que el principio de interpretación de la demanda no puede aceptarse como una oportunidad para someter a análisis acusaciones indefinidas y gaseosas que atenten en contra de otros principios como el de defensa, debido proceso y el de congruencia, y de ninguna forma aspirar a que el juzgador suponga la configuración de actos que la parte no pretendió con claridad y precisión en su escrito de postulación.
El acto de postulación, la demanda, constituye un acto serio, razonado y consecuente conforme a los hechos, pruebas y pretensiones que presenten, se presenten ante el Despacho o al juzgador del momento y no una suerte de acusaciones indefinidas, a la espera de concretar de alguna forma una acusación por defecto o por descarte.
Lo anterior, no puede entenderse como una negación al acceso a la administración de justicia, sino un llamado a lo que constituye e implica activar el aparato jurisdiccional.
Ahora sí, dicho lo anterior y con claridad de que este Despacho no va a proferirse respecto de situaciones de orden contractual o vamos a mantener el pronunciamiento distante de lo que podría constituir un análisis contractual de la situación, dadas las competencias del Despacho y dado que solamente se analizarán los actos de competencia desleal acusados y no ningún otro, ingresaremos o iniciaremos al análisis de los actos de competencia desleal propuestos.
Para ello, el fundamento de las acusaciones que advirtió el Despacho en el escrito de postulación comprende o agruparía las siguientes acusaciones:
Primera acusación, EFRAIN TANGARIFE contravino sus obligaciones como agente comercial y “administrador del accionante” al prestar el servicio a más usuarios de aquellos reportados al accionante en su momento. Indicó, que TANGARIFE habría abierto cuatro establecimientos en la localidad de Suba, y subcontratados operarios para este sector.
Segunda acusación: se señaló que EFRAIN TANGARIFE, alegando ser “desarrollista” del accionante y sin haber informado o contar con autorización para ello, cedió mediante contrato a unos usuarios, al parecer del accionante a DEIMER DIAZ TERRAZAS, para que este desarrollada una zona sin sujetarse a los pagos y obligaciones legales para el efecto. Acusó que, con posterioridad, DEIMER DIAZ TERRAZAS cedió a TV COLOMBIA DIGITAL S.A.S. los usuarios antes mencionados. En similares términos, indicó que EFRAIN TANGARIFE vendió a TV CABLE COLOMBIA S.A.S COL CABLE unos usuarios del accionante sin autorización. Indicó que el 24 de marzo de 2015 EFRAIN TANGARIFE junto a MANUEL TERRAZAS en calidad de desarrollista de COMUNICAMOS +, cedieron a DEIMER DIAZ TERRAZAS en calidad de inversionista, una zona en Suba ubicada entre las carreras 136 y la Diagonal 129 C para que este la desarrollase. En su consideración, en dicho acuerdo se pudo corroborar o se puede corroborar la calidad de agente comercial de EFRAIN TANGARIFE, así como la forma en la que DEIMER DIAZ TERRAZAS actuó.
Manifestó, permítanme un segundo. Como tercera acusación, se manifestó que COLCABLE operó hasta el 19 de febrero de 2017 en un establecimiento ubicado, operó, sí, perdón [error del juez]. Operó hasta el 19 de febrero de 2017 en un establecimiento ubicado en la Carrera 103F # 121-51, primer piso del cual estaba identificado con la expresión COMUNICAMOS +, en algún momento, a manera de enseña comercial. Agregó que en la actualidad COLCABLE recibe pagos de usuarios en contraprestación de servicios suministrados por el accionante.
Cuarta acusación, uso de presente que, con posterioridad de la terminación de su relación comercial, EFRAIN TANGARIFE continuó ofreciendo servicios de televisión, utilizando los signos de COMUNICAMOS +.
Quinto, acusó que, para el 16 de marzo de 2017, obtuvieron unos recibos (1901 y 1950) emitidos supuestamente por EFRAIN TANGARIFE, los cuales no fueron expedidos por la sociedad accionante, pero que en los cuales se identifican el uso de los signos de COMUNICAMOS + y el NIT de la sociedad CABLE Y T.V. YOPAL S.A.S. MINUTO 8:08. Puso de presente que COLCABLE ha efectuado una serie de interferencias y perturbaciones a su prestación de servicio de televisión por suscripción al haber manipulado, cortado y en general haber efectuado intromisiones en los que considera sus redes, muflas y conexiones con las que presta su señal de televisión.
[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
De cara a los actos propuestos iniciaremos con el acto de desviación de la clientela. Para la configuración de este comportamiento, debe probarse de un lado que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela, o que, verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno. Además, debe acreditarse que la referida desviación, actual o potencial no sea legítima, y esto lo subrayo. Esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.
Ladisposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a los que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva que, en todo caso, debe estar ajustados a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela. De tal manera que dicho comportamiento contradictorio a aquellos mandatos sea objetivamente dirigido a desviar la clientela y genere un beneficio propio o ajeno.
Para el caso concreto, las acusaciones que se enmarcarían en este tipo desleal, corresponderían a aquellas enunciadas en los literales 1-3 y 5, relativas a la supuesta cesión de usuarios que EFRAIN TANGARIFE habría efectuado en favor de COLCABLE y DEIMER DIAZ TERRAZAS, y de este último en favor de T.V. COLOMBIA DIGITAL S.A.S. La supuesta operación de COLCABLE en un establecimiento identificado con los signos del accionante, así como la recepción de pagos de los usuarios del accionante por parte de COLCABLE.
En lo particular, las tres primeras acusaciones, no existe evidencia que permita sustentar su ocurrencia, y aún menos, concluir que los actos alegados corresponden a un proceder ilegítimo de los accionados, especialmente de EFRAIN TANGARIFE y DEIMER DIAZ TERRAZAS. En el presente caso se observa una serie de alegaciones de orden netamente contractual, pues los comportamientos supuestamente desplegados por las partes surgen de posibles desacuerdos, incumplimientos e interpretaciones contractuales que posee cada una de ellas, respecto de las calidades, obligaciones, alcances y finalización del acuerdo entre otros.
Llama la atención de este Despacho que los actos desleales acusados parecieran surgir y orbitar el estado contractual, en el que cada una de las partes considera, por un lado, ser propietaria de unos bienes, redes, muflas, cables e incluso la atención de usuarios, y de otro, poseer unas calidades, autorizaciones y obligaciones distintas respecto de su contraparte, sea como agente comercial, desarrollista o socio. Lo cual ciertamente implicaría distintos niveles de autorización, legitimación para los cuales cada una de las partes estaría legitimada.
Sea lo primero en señalarse que, para todos los efectos, no existe evidencia alguna que permita esclarecer con certeza o establecer con certeza cuales fueron las condiciones y términos supuestamente acordados inicialmente entre el señor TANGARIFE el accionante. Esto es, a través de PABLO EMILIO. Pues ni siquiera obra escrito constancia de tales alcances, siendo incluso un aspecto de debate la celebración y naturaleza de dicho acuerdo. Al respecto, y sin que esto contraríe lo mencionado en las precisiones preliminares, se destaca la confesión de la representante legal del accionante, quien indicó que las negociaciones, términos y compromisos adquiridos de su mandatario, PABLO EMILIO PEREZ HERNANDEZ y EFRAIN TANGARIFE son aún hoy en día desconocidos, pues en su momento autorizó con total autonomía PABLO EMILIO para acordar los términos y condiciones del mencionado acuerdo. Esto lo dice de forma reiterada en el minuto 23, 24:17, 25:40 de la parte 2, incluso creo que en el 28:50, también como en el minuto 3:05, 15:02, 51:16 de la parte 3 de la audiencia del 372. Es de agregar que el accionante confesó que, para todos los efectos de dirimir las controversias suscitadas, dio instrucción a PABLO EMILIO para efectos de “arreglar eso”, refiriéndose a situaciones que acaecieron después de finalizado el acuerdo o después de que se habría iniciado la finalización del acuerdo. Esto lo dijo en el minuto 1:41:54 de la parte 2 de la audiencia del 372.
Para el Despacho y que sin que esto implique un juicio sobre el contrato, o un acuerdo o la existencia de un contrato o acuerdo, lo cierto es que no existe claridad con las condiciones acordadas entre el mencionado mandatario y TANGARIFE, y aun menos con respecto a la finalización del acuerdo. Extraña el Despacho la poca claridad que esboza TANGARIFE y PABLO EMILIO respecto del acuerdo y sus términos, los cuales se evidencian inciertos de cara a la realidad del proceso, pues dicho pacto habría originado una relación comercial desarrollada por casi dos años, pero cuya interpretación, finalización y liquidación fundamentan los actos desleales objeto del litigio. Esto está a minuto 29:25, 32:32 de la parte dos de la audiencia inicial.
Para el Despacho no es lógico dimensionar cómo una persona desarrolla una actividad en favor de otra y que cada una posea una idea distinta de los términos en los que se obliga, máxime si se tiene en cuenta que tales operaciones fueron desarrolladas y facturadas sin que obre en el plenario prueba formal del acuerdo. No es entendible cómo se desarrolló y convalidó esta relación durante años, para que en la actualidad la accionante alegue la no suscripción en su momento de un contrato, pero sí haber aceptado pagos con ocasión de algún tipo de relación, algún tipo de negocio, eso sí está en el plenario. Si obra en el plenario la recepción de algunos dineros, sí se evidencia la recepción de dineros y eso sí, hay varios documentos que lo sostienen.
De esta forma, contrario a las consideraciones del accionante, no existe certeza respecto de la calidad de obligaciones contraídas por EFRAIN TANGARIFE, sea como agente, desarrollista, socio o cualquier otro aquello que pudiese significar. Para el Despacho, aún determinando la existencia de alguna relación y obligación con el accionante, no sería posible establecer las facultades con las que EFRAIN TANGARIFE contaba y en qué condiciones habría contrariado un legítimo proceder en el desarrollo de su actividad, lo anterior bajo el entendido que bien pudo haber estado facultado para contratar o acortar personal técnico o desarrollar proyectos, abrir oficinas, usar signos o cualquier otra facultad o limitación otorgada con ocasión de la negociación de términos y condiciones de la posible relación. Aspectos que, indefectiblemente, orbitan la esfera de un acuerdo entre las partes.
En similares términos, respecto de posibles inconsistencias en el reporte de usuarios, aspecto que para todos los efectos tampoco está probado, ello por sí solo correspondería más al análisis de un cumplimiento contractual y no uno de competencia desleal propiamente dicho. Máxime teniendo en cuenta que la terminación y liquidación del acuerdo entre las partes es un asunto sobre el cual no se tiene certeza, como se explicará acto seguido.
De igual forma, respecto de la supuesta cesión de usuarios a DEIMER DIAZ TERRAZAS, se destaca la confesión efectuada por la accionante según la cual la continuación en la prestación de los servicios de usuarios era uno de los temas precisamente a definir con TANGARIFE en la finalización del acuerdo. Sumado al hecho que la responsabilidad por la prestación del servicio sería asumida por este agente, en caso de que este mismo incurriera en un incumplimiento del contrato. Sobre el particular se destaca “él debía haberse sentado con PABLO a terminar el convenio, porque dentro del convenio que se hizo por escrito, ahí estaban estipuladas una serie de condiciones en caso de que se terminara el contrato. Tenían que sentarse ellos a definir qué hacer, a definir cómo se cuadraban los usuarios. Dentro del convenio se definió que tenían que sentarse a hablar”. También dijo: “le debe responder el agente comercial al usuario, porque fue él el que cometió el impase del no cumplimiento del convenio”, esto lo dijo al minuto 45:02 y 47:12 de la parte 2 del 372.
A lo anterior, es de agregar que, conforme a las manifestaciones de TANGARIFE, habría sido el mismo PABLO EMILIO quien le indicó en su momento la necesidad de expandir la operación e incluir terceros en el desarrollo del acuerdo entre ellos. Para tal efecto se destaca lo siguiente” PABLO EMILIO me dijo, necesitamos crecer. Yo le dije que tenía gente para invertir. Hablé con DEIMER y le conté el negocio, el cual se consistió, consistió, se consistió (error del juez) en que PABLO EMILIO daba la señal a través de mi fibra, yo le saqué señal a DEIMER y él arrancó a explotar el producto allá. DEIMER alcanzó a tener 200 usuarios no más” minuto 2:07:02 de la audiencia del 372.
Así las cosas, la sola afirmación de que TANGARIFE hubiese cedido o vendido a usuarios en favor de un tercero no permite por sí mismo acreditar la ocurrencia de dicha conducta, y que la misma sea desleal. En lo pertinente se destaca la confesión del accionante, según la cual ellos suponen, y esto si es una palabra que ella dice en su propio interrogatorio, ella supone que los usuarios se fueron a COLCABLE bajo el entendido que los mismos no podían quedarse sin señal. Sin embargo, no hay forma de corroborar las razones y condiciones en que dichos usuarios hubiesen optado por otras ofertas de (sección inaudible) por suscripción, incluida la de los accionados, que bien pudo haber sido legítima, pero como en el plenario no obra prueba de ello, pues queda en una suposición.
Al respecto se destaca lo siguiente y es: téngase en cuenta que la sola afirmación que pueda considerar una parte, una de las partes en pro de sus intereses, no es prueba de ello. Lo propio debe respaldarse con pruebas que así lo acrediten. Así no basta con realizar las afirmaciones que para que se tenga por demostrado al respecto, reiterada jurisprudencia ha señalado que:
“las atestaciones de las partes que favorezcan sus intereses carecen, en el sistema de procesal civil colombiano, de importancia probatoria a menos que se encuentren corroboradas con otras pruebas, caso en el cual su eficacia proviene de estas y no de la cerción de la parte”.
Fuente, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Jorge Antonio Castillo Rúgeles, expediente 6459 página 16.
En todo caso, la supuesta migración de usuarios del accionante a COLCABLE corresponde a una situación que el accionante asumió su ocurrencia, esto minuto 1:25:00 parte 2 de la audiencia del 372, pero en lo que no hay forma de establecer bajo que condiciones ello ocurrió, y si las mismas pueden considerarse desleales, incluso considerando cierto que EFRAIN TANGARIFE hubiese determinado de alguna forma el traslado de usuarios hacia COLCABLE, no es dable considerar que ello, per se, corresponde a un actuar ilegítimo, pues la vinculación de terceros y la atención de usuarios durante y con posterioridad del acuerdo entre las partes, esto es PABLO EMILIO y TANGARIFE, bien podría ser aspectos propios de la relación contractual y ciertamente una cuestión de futura negociación durante la liquidación de su relación, lo que resta fuerza a la consideración de que dicho actuar fuese desleal.
De esta forma, contrario a las consideraciones del accionante, la posible, la posibilidad [error del juez] de que TANGARIFE hubiese efectuado alianzas con la expansión con terceros, así como la atención de usuarios que a ello diera lugar, bien podría haber correspondido a una potestad o al menos una contingencia que las partes habrían convenido con ocasión a su relación y/o de su liquidación; y por ende, el actuar acusado, aparte de no estar probado no podría considerarse ilegítimo per se.
Lo anterior no es menos cierto bajo el argumento del accionante, según el cual EFRAIN TANGARIFE en el acuerdo suscrito con DEIMER DIAZ se habría identificado como desarrollista del accionante, pues no es dable dimensionar a qué corresponde dicha calidad de desarrollista, entiéndase su naturaleza, alcance, términos, condiciones y menos aun restricciones, y aun menos a partir de la sola mención en un convenio con un tercero.
Así las cosas, aun cuando se pudiese tener por demostrado que TANGARIFE habría suscrito con DEIMER DIAZ un acuerdo para desarrollar y proveer la señal de televisión del accionante en una zona en Suba, no existe sustento en las afirmaciones que ello se hubiere realizado en marco de una actuación desleal. Conforme se evidencia en el acta de entrega número uno del 6 de marzo de 2017, esto es el folio 41 del consecutivo 22, en la que DEIMER DIAZ suministró unos dineros a favor de PABLO EMILIO, quien firma y sella en nombre de COMUNICAMOS +, con base en la existencia de un acuerdo entre las partes, y por la provisión de señal de televisión de COMUNICAMOS + el mes inmediatamente anterior, esto es para febrero. Fecha en la que supuestamente y conforme los distintos relatos, se había realizado la finalización de las relaciones con TANGARIFE. De esta forma, y contrario a lo acusado, dichas facultades bien pudieron haber sido otorgadas a TANGARIFE en desarrollo de su relación con el accionante, aspecto que no es reprochable desde el punto de vista de la competencia desleal, pues la prosperidad de la conducta debe encontrarse en todo caso ilegítima, cuestión que no se encuentra probado a esta altura de la actuación.
Por otra parte, en lo que respecta la acusación según la cual hasta el 19 de febrero de 2017 COLCABLE habría identificado el establecimiento ubicado en la Carrera 103 # 121-51 piso 1, con la expresión COMUNICAMOS +, no existe evidencia que TANGARIFE directamente o través de COLCABLE hubiese utilizado dicho signo con posterioridad a la finalización del acuerdo entre las partes. De hecho, no hay certeza sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar de dicha terminación. Esto es claro porque para el Despacho conforme a las pruebas allegadas, se advierte que, en un punto en ese lugar, se identificaba el local con una insignia, con la expresión COMUNICAMOS +, posterior a la finalización del acuerdo que, entre TANGARIFE Y PABLO EMILIO, se baja el letrero, se pone el de COLCABLE, conforme se lo había expresado PABLO EMILIO en un correo electrónico. Lo cual, ciertamente, no correspondería a un uso posterior o no autorizado.
La terminación por otro lado tampoco es clara. El Despacho en reiteradas ocasiones preguntó a las partes por la terminación del acuerdo y pues claramente no es un aspecto sobre el que ni siquiera el mismísimo PABLO EMILIO hubiese dado respuesta durante su testimonio. Tampoco para el señor TANGARIFE, ello inició en unas fechas, para el señor PABLO EMILIO también para otras fechas y la representante legal de COMUNICAMOS+, la accionante, tampoco es que tenga claridad respecto de la terminación del acuerdo.
En lo pertinente al uso del signo, conforme a las confesiones del accionante y TANGARIFE, se puede concluir que los usuarios se les facturaba a nombre de la sociedad CABLETAME, minuto 38:41 y 1:36:45 parte 2, audiencia del 372, aspecto corroborable con fotografías anexas a la demanda, folio 70, 72 y 75 del consecutivo 0, en las cuales se evidencia el uso de los signos COMUNICAMOS +.
Sumado a ello, respecto a la terminación del acuerdo, se evidencia que si bien en la carta del 20 de febrero de 2017, folio 29-31 consecutivo 0 de la demanda, remitida por el accionante a EFRAIN TANGARIFE, esta carta viene fechada el 20 de febrero, pero la guía de envío da para el día siguiente, el 21 de febrero. Frente a ello se expresó en esa misiva, la voluntad del primero, esto es CABLETAME de finalizar el acuerdo por posibles incumplimientos. También lo es que no hay constancia de entrega de dicha comunicación, así como tampoco que COLCABLE en este local usara la expresión COMUNICAMOS +, a manera de enseña comercial con posterioridad a la fecha de dicha misiva, tal como se corrobora en la fotografía anexa a la demanda, folio 23, consecutivo 0 de la demanda inicial.
De igual forma, conforme a la confesión del accionante, se tiene que a pesar de tener conocimiento que el local Carrera 103 fue arrendado por TANGARIFE y que solicitó a la autoridad su cierre bajo el argumento que en ese lugar, en algún momento funcionó un local de identificado con el signo COMUNICAMOS +, para julio de 2017, fecha de la diligencia, efectuada por la autoridad de policía en tal ubicación, folio 168, operaba un establecimiento identificado con los signos de COLCABLE. Esto también es corroborable en minuto 1:32:51 parte 2 de la audiencia del 372, y dejando claridad que el cierre del establecimiento en su momento se dio documentación incompleta y no el uso de los signos del accionante.
También quedó establecido que en razón a las condiciones propias en que se desarrolló el mencionado acuerdo entre TANGARIFE y el accionante, no hay forma de establecer la fecha cierta de su finalización y aun menos su liquidación, tal como se pudo corroborar de las manifestaciones del propio PABLO EMILIO, quien frente a la pregunta de la fecha aproximada en que terminó la relación entre CABLETAME y TANGARIFE, indicó no tener fechas exactas y que en distinta documentación se podría advertir el inicio del rompimiento de la relación comercial, 1:07:38 parte 3 de audiencia del 13 de marzo del 373. Lo cual evidenciaría que dicha finalización no acaeció en una fecha única y definitiva, sino en un periodo de tiempo indeterminado. Es incuestionable, conforme a la confesión del accionante, que las partes al finalizar el acuerdo debieron sentarse a decidir la liquidación del mismo y las condiciones en las que esto sucedería, minuto 45:02 parte dos de la audiencia inicial. Encontrando que los aspectos que ahora se acusan corresponden precisamente a cuestiones contractuales, propias de la finalización y liquidación del acuerdo mismo. Esto es, usuarios, redes, equipos entre otros aspectos.
En similares términos, respecto de la supuesta recepción de pagos efectuados por usuarios del accionante a COLCABLE y a EFRAIN TANGARIFE y en contraprestación del servicio de televisión por suscripción, es de reiterar que al no existir certeza respecto de las condiciones de finalización y liquidación del acuerdo, el cual al parecer habría ocurrido en un periodo de tiempo, conforme a las manifestaciones que hizo PABLO EMILIO, sumado al hecho que la eventual atención a usuarios sería una situación sujeta a negociación, serían aspectos sobre los cuales no existiría certeza de corresponder a un actuar ilegítimo, pues bien podría tratarse de alguna contingencia acordada entre las partes, lo que en todo caso, debe someterse al análisis del juez del contrato a fin de ser dirimidos.
Es de agregar que ello no es menos cierto por el aporte del estado de cuenta número S001652, cuyo membrete identifica el signo del accionante, COMUNICAMOS +, la dirección Carrera 13F # 151-21 piso 1 Barrio Turingia, documento que además se encuentra sellado por el signo COLCABLE y se leyendo cancelado el 20 de febrero. Lo primero a señalar es que conforme al interrogatorio de parte de EFRAIN TANGARIFE y para esta fecha, este habría expresado a PABLO EMILIO su voluntad de iniciar operaciones con COLCABLE en la referida ubicación, 1:57:40 parte 3 de la audiencia 372. Lo cual, sumado al hecho que dicho sello al no identificar NIT u otro dato de contacto de COLCABLE, no es atribuible a su expedición a la sociedad COLCABLE. En lo pertinente, si bien EFRAIN TANGARIFE hubiese emitido ese estado de cuenta número S001652, dicha acción se respaldaría en que para esa fecha PABLO EMILIO, entre él y PABLO EMILIO, esto es TANGARIFE, estarían pendientes a aspectos alusivos a la liquidación de su relación comercial, tales como la futura atención de usuarios, recolección de dineros en favor de uno y el otro o del accionante particularmente. Esto último, prohibido por el accionante a EFRAIN TANGARIFE con posterioridad a la expedición del mencionado estado de cuenta, tal como se corrobora al contenido de la misiva enviada al accionado el 21 de febrero de 2017, página 59-61 del consecutivo 0.
Por lo cual, si bien pudiera considerarse que TANGARIFE realizó un recaudo de dineros en favor del accionante, ello correspondería a un análisis propio de la y finalización y liquidación del acuerdo entre las partes, y bajo estas circunstancias no podría entenderse por sí mismo como un actuar desleal, bajo el entendido que la atención de usuarios, incluida la recolección de pagos, con posterioridad a la finalización del acuerdo entre TANGARIFE y PABLO EMILIO, sería un tema negocial entre ellos al momento de terminar su relación, aspecto que en todo caso corresponde dirimir al juez natural del contrato.
Bajo estas consideraciones, no es posible dar curso favorable a la acusación propuesta, pues ciertamente los fundamentos fácticos en los que se sustenta orbitan la esfera del cumplimiento del contrato y con ello la consideración del accionante que dicho actuar es desleal. En consideración del Despacho, previo a enfilar acusaciones y acciones de competencia en contra de múltiples personas, la accionante debió agotar conductos regulares internos y convocar precisamente a su mandatario PABLO EMILIO a fin de establecer la situación, rendir las cuentas correspondientes, así como su responsabilidad por los convenios, autorizaciones y omisiones por él efectuadas para desarrollar los acuerdos y proyectos, particularmente en la zona objeto de litigio. Ciertamente sugestiones y omisiones son la génesis de la discordia y es claro que fueron sus cometidos los que originaron perspectivas disímiles entre las partes respecto de los que se suponían eran acuerdos con estándares mínimos para la prestación de servicio de televisión por suscripción.
[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Dicho lo anterior, analizaré el acto de explotación de reputación ajena. En lo particular, la norma condena el aprovechamiento indebido del prestigio o fama conseguido por otro en el mercado, logrando con la referida conducta, un beneficio que resulta reprochable. El aprovechamiento de la reputación ajena debe ser considerado como una conducta valorable por el resultado, sea este un efectivo aprovechamiento indebido o sea sólo potencial.
De ahí a que lo que se valorará será la consideración de la aptitud que pueda ofrecer el acto, la conducta, el aprovechamiento realizado por el sujeto al que se le recrimina la conducta desleal para producir el resultado en el mercado, obtener unas ventajas de forma indebida, a costa del tercero concurrente que tiene una reputación ganada y que, en todo caso, pervierte la línea del comportamiento que comúnmente desarrollarían los destinatarios del mismo, a saber consumidores, generando en consecuencia una opacidad ineludible en el mercado.
De esta manera, la explotación de la reputación ajena es entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria, en la cual un agente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación de otro, que otro ha forjado con su trayectoria, obteniendo un reconocimiento del público, con lo cual se aprovecha del esfuerzo ajeno y en consecuencia disfruta injustificadamente de los logros del prestigio conseguido por otro. Lo que, en últimas, perjudica la capacidad volitiva del consumidor. De lo anterior se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración, de un lado, que la actora posee un nivel de reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por la demandada, y por el otro, que la pasiva se valió de ello para promocionarse ante el público.
En ese orden, lo primero a establecer es la existencia de una reputación por parte del accionante, lo cual en este proceso no se encuentra probado de forma alguna. Este acto requiere para su configuración que aquel que predica un desmedro de su reputación, allegue pruebas de la existencia de la misma en el mercado y, específicamente, que esta fue utilizada por la contraparte para incidir en la decisión del público consumidor. Al respecto, téngase en cuenta que en cada caso debe analizarse las circunstancias particulares que dan sustento a la conducta considerada como desleal, a efectos de determinar si quien demanda puede legítimamente plantear su petición. Es decir, si legítimamente puede reclamar por la reputación de algo o de alguien.
En el presente asunto, dado que se alega como desleal la explotación de la reputación de la accionante de forma general, es necesario establecer qué la habilita para considerar la existencia de una reputación a su favor, pues omitir tal verificación implicaría aceptar que cualquier persona puede instaurar acciones por competencia desleal bajo este acto, argumentando poseer alguna reputación ganada sin evidenciar sustento de ello y no poseerla.
Con estos argumentos, y bajo el entendido que se echa de menos evidencia alguna de la supuesta reputación del accionante, sin mayor lugar a consideraciones, serán negadas las acusaciones dirigidas en este sentido.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
De la violación de normas. Conforme a la acusación, TANGARIFE y DEIMER DIAZ habrían prestado el servicio de televisión utilizando la señal de COMUNICAMOS + en zonas de Suba, evadiendo obligaciones de orden legal, tales como el pago del contenido a las programadoras, derechos de autor, pagos por compensación infringiendo los artículos 29 y 41 de la Ley 183 del 95, así como los artículos 5 y 23 de [INAUDIBLE] 10 del 2006.
En lo particular se advierte que conforme a las confesiones de TANGARIFE y del accionante, así como de las declaraciones de PABLO EMILIO, es clara la existencia de algún tipo de acuerdo entre TANGARIFE, DEIMER DIAZ y PABLO EMILIO para la distribución de señal de la sociedad COMUNICAMOS + en la localidad de Suba. A partir del cual, se habrían suscitado distintas controversias, las cuales deberán ser dirimidas por el juez natural del contrato. Se reitera que no existe evidencia que permita acreditar la existencia de términos y condiciones concretos de dicho acuerdo, así como tampoco de su finalización y liquidación. Por lo tanto, la acusación según la cual TANGARIFE y DEIMER DIAZ habrían prestado servicios de televisión utilizando la señal de COMUNICAMOS +, es totalmente desacertada, pues es claro que dicha señal habría sido suministrada por la propia accionante en su momento, de acuerdo a las condiciones acordadas, pero desconocidas en el proceso.
Cuestión distinta es que dichos términos pudiesen haberse considerado infringidos por la actora y con ello se posea la creencia de que dicho actuar sea desleal, por lo que tal acusación no estaría llamada a prosperar. Es de resaltar que conforme a los relatos de los representantes legales de COLCABLE y TV COLOMBIA DIGITAL, tales sociedades son proveedoras de señal de televisión por suscripción a EFRAIN TANGARIFE y DEIMER DIAZ TERRAZA (min 38:23), lo cual ciertamente resta fuerza al argumento de que los mencionados estarían operando sin el lleno de los requisitos legales para tal efecto.
Por otra parte, y de cara al acto concreto acusado, este Despacho ha dejado establecido reiteradamente que tal conducta desleal se encuentra fundamentada en la vulneración de una disposición vigente y, desde luego, aplicable a la actividad involucrada en las partes, siempre que dicha transgresión irradie directamente la adquisición de una ventaja competitiva para quien la ejecuta.
De esto se sigue que la configuración de la conducta desleal en comento reclama la concurrencia de los siguientes elementos a saber. El primero es la infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 del 96; dos, la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia directa de la notada vulneración, y tres, que esta ventaja resulte significativa.
Ahora bien, según se indicó con antelación, la demandante consideró que los accionados incumplieron la normativa de los pagos correspondientes, conducta que habría generado una ventaja competitiva significativa consistente en la posibilidad de ofrecer la prestación de servicio de televisión por suscripción en la localidad de Suba. Al margen de la discusión acerca de la posibilidad de los accionados de prestar servicios de televisión por suscripción en dicha localidad, no podría considerarse configurado el acto de violación de normas pues no hay prueba de la supuesta ventaja competitiva derivada de la infracción endilgada de las acciones.
Con sustento en la anterior conclusión, es necesario destacar que la posibilidad que poseen TANGARIFE Y DELMER DIAZ de ofrecer servicios de televisión por suscripción, se deriva ante acuerdos con las sociedades COLCABLE y COLOMBIA DIGITAL, empresas que se encontrarían posibilitadas para tales fines, aspecto que ciertamente no ha sido objeto de discusión en este proceso.
Resta agregar que el hecho que una persona o más puedan unirse para efectos de ofertar servicios de televisión de suscripción en una o más localidades de la ciudad, no es una situación injustificada ni mucho menos identificable como desleal. Ello correspondería a un actuar esperable en un modelo económico pro-competitivo.
En conclusión, no es dable concluir que la conducta de EFRAIN TANGARIFE y DELMER DIAZ TERRAZA de ofertar servicios de televisión por suscripción, utilizando respectivamente la señal de COLCABLE DIGITAL, comporten una infracción al régimen aplicable, pues tales empresas además de estar habilitadas, habrían consentido dicha operación. Aunado a ello, tampoco se encuentra demostrado que dicha circunstancia hubiese generado una ventaja competitiva y aun menos significativa en favor de tales accionados, razón por la que se negará la pretensión en este sentido.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Este Despacho deja claro que la cláusula general de competencia desleal tiene como fin primordial otorgar el verdadero sentido y alcance al contenido de las conductas desleales, específicamente tipificadas. Contiene los elementos requeridos para la categorización de una conducta como desleal, a saber, la finalidad concurrencial de una conducta realizada en el mercado, entendida esta como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en ese escenario de quien la realiza o de un tercero, de un lado. Y del otro, la contradicción de los parámetros normativos allí contenidos.
El principio de buena fe mercantil, entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en desarrollo del cumplimiento de los negocios, o como lo ha establecido este Despacho en pretérita oportunidad, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones, que les permite obrar con la consciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico.
Según las acusaciones, según la acusación [error del jue] para el 16 de marzo de 2017, se obtuvieron unos recibos 1901 y 1950, emitidos supuestamente por EFRAIN TANGARIFE, los cuales no fueron expedidos por la accionante, con los cuales se acusa no haber sido expedidos por la accionante, pero se caracterizan por el uso de los signos COMUNICAMOS + y el NIT de la sociedad CABLE Y T.V. YOPAL S.A.S. Sumado a ello, se acusó que COLCABLE ha efectuado una serie de interferencias y perturbaciones en el servicio del accionante, mediante la manipulación, cortes y en general intromisiones en las que considera sus redes, muflas y conexiones con las que presta su señal de televisión.
Conforme a lo anterior, si bien pudiera tenerse por cierto la expedición de unas facturas cuyo NIT no corresponde con aquel de COMUNICAMOS + sino con el de la sociedad T.V. YOPAL, representada legalmente por PABLO EMILIO, y a su vez también funge como mandatario del accionante, el Despacho no advierte un comportamiento ilegal sino una particular situación en desarrollo de una relación contractual entre TANGARIFE y PABLO EMILIO, así como de este último PABLO EMILIO, con la accionante, los cuales deben atenderse de cara al desarrollo de las relaciones entre dichas partes y en cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por cada uno de los sujetos, pues bien podría ser una contingencia de dichas relaciones, particularmente durante la liquidación del acuerdo.
Ahora bien, respecto a las mencionadas perturbaciones, sobre las que considera la accionante son sus bienes, lo primero a aclarar es que son precisamente estos aspectos, tales como la titularidad de redes, equipos, atención de usuarios, lo que debe ser objeto de resolución en la liquidación de un contrato, o por el buen natural del contrato, pues son el eje central de la controversia.
Ahora bien, es de anotar que conforme a como lo confesó el accionante, los mencionados daños de las muflas efectuados, al parecer por personal de COLCABLE, fueron por él conocidos a través de un tercero que advirtió el hecho, lo cual ciertamente resta credibilidad a sus argumentos (minuto 1:31:40) parte 2, audiencia 372, al corresponder a lo que se denomina un testigo de oídas. Lo anterior, no es menos cierto por las fotografías allegadas con el escrito de demanda, pues las mismas a pesar de que son muchas, carecen de condiciones de tiempo, modo y lugar que permitan atribuir la ocurrencia del daño y generar un nexo causal que se imputa al accionado. En estas, lo único que se advierte, es la presencia de personal uniformado de COLCABLE, efectuando alguna clase de trabajo técnico, pero tales elementos no permiten concluir que su proceder estuviere dirigido, indefectiblemente, a irrumpir en redes o conexiones que alega el demandante son suyas, y aun menos que ese actuar corresponde a una determinación de los accionados de cara a desconectar tal señal. O sea, elemento volitivo y el nexo causal no está establecido a partir de esa fotografía.
En vista de lo anterior, no existe evidencia que permita tener por acreditado las conductas alegadas, por lo cual se despachará negativamente esta acusación y esta pretensión en el sentido.
[EXCEPCIONES]
De la excepción propuesta, EFRAIN TANGARIFE ROBLEDO argumentó como excepciones de mérito las siguientes: respecto de la inexistencia absoluta del nexo contractual o vínculo jurídico del cual se afirma en la demanda, deriva el presunto perjuicio atribuido y la inexistencia absoluta del vínculo material o relacional de negocios que se afirma entre el demandante y el demandado, EFRAIN TANGARIFE, según los cuales se acusa al accionante de forma indistinta, esto es como agente comercial y administrador delegado, figuras jurídicas distintas, con regulaciones y características particulares. Indicó que no suscribió ningún acuerdo con la demandante, pero sí con PABLO EMILIO quien estructuró una sociedad de hecho.
Sobre el particular, es de reiterar que en esta providencia no se analizaron aspectos de orden contractual, tales como la existencia de una calidad contractual de cada parte en el acuerdo. Sin mayor lugar a consideraciones, es claro que la existencia, condiciones, calidades y obligaciones contractuales, supuestamente contraídas, son aspectos que deberá analizar el juez natural del contrato.
En lo pertinente a la denominada inexistencia procesal de debida postulación de las conductas denominadas explotación de la reputación ajena y desviación de la clientela e inexistencia material de los hechos que las afirman, advierte el Despacho que, conforme a los argumentos expuestos en la providencia, estarían llamados a prosperar.
Respecto de DEIMER DIAZ TERRAZAS, propuso como excepción la compensación y el cobro de lo no debido, en las cuales indicó el cumplimiento de sus obligaciones por la contraprestación de la señal de televisión de la accionante. Indicó no haber suscrito contrato directo con la accionante, lo particular deberá estarse a lo resuelto respecto a las mencionadas o a las menciones de los aspectos contractuales de esta providencia, en los cuales no se abordaron.
Inexistencia del elemento jurídico material, propuesta por T.V. CABLE COLOMBIA S.A.S., en virtud del cual se afirma se produjo la inicial relación legal de la cual derivaría el presunto daño según la cual el accionante no demostró la existencia de un vínculo jurídico con TANGARIFE, efectuado a través de PABLO EMILIO, representante legal de CABLE T.V. YOPAL y mandatario del accionante. Indicó que no posee vínculo jurídico con EFRAIN TANGARIFE, sino con VISION NET, el cual surgió con posterioridad a los hechos aquí comentados.
Sobre el particular, debe expresarse que los actos de competencia desleal pueden predicarse tanto de la persona que directamente despliegue el acto considerado como desleal, como de aquel que contribuya a su realización, tal como fue acusado por el actor respecto del accionado. Sin embargo, el medio exceptivo se fundamenta en aspectos de orden contractual, sobre los cuales esta providencia ya se ha manifestado no abordado. Por lo cual, este medio exceptivo no está llamado a prosperar.
En lo pertinente a la denominada inexistencia del hecho del cual, en lo que hace a la empresa T.V CABLE COLOMBIA S.A.S. y COLCABLE T.V. S.A.S., se afirma, se originó el presunto acto de competencia desleal y derivaría el correlativo deber de indemnización del pretendido perjuicio, según el cual, la accionante, no habría demostrado la cantidad de usuarios que supuestamente fueron sustraídos y aun menos las condiciones en que ello ocurrió. Conforme se explicó, el Despecho no encontró demostrada la desviación de clientes y aun menos las condiciones en las que TANGARIFE supuestamente habría transferido estos usuarios, pudiese considerarse desleal, o sea no se encontró las razones ni la forma como fue que se transfirieron estos y que esto se pueda considerar desleal. En ese orden, es procedente la excepción propuesta.
Ahora bien, respecto del incumplimiento por parte la demandante del deber de debida postulación y demostración de las conductas denominadas explotación de la reputación ajena y desviación de la clientela, en existencia material de los hechos en que se afirma, propone la inexistencia de prueba que sustente la configuración de los actos propuestos. Destacó que, en todo caso, su operación en dicho sector se efectuó en 2017, es decir con posterioridad a los hechos alegados. En este orden, se concede la excepción propuesta.
Ahora, las excepciones propuestas por T.V. COLOMBIA DIGITAL S.A.S. Conforme a la denominada “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “cobro de lo no debido”, se advierte que nunca tuvo una relación comercial con el accionante, agregando que las acusaciones se rigen respecto de su incumplimiento a obligaciones contractuales. En todo caso, a él ajenas. Sumado a lo anterior, se planteó la existencia de un compromiso o cláusula compromisoria, según la cual al inicio de esta acción se debió agotar los mecanismos e instancias propias del contrato para dirimir las controversias existentes. Al respecto, es de reiterar que los actos de competencia desleal se promulga tanto de aquellos que despliegan de forma directa el acto considerado desleal, así como también de aquel que contribuye en su configuración, tal como fue planteado por el actor.
Sin embargo, los medios exceptivos propuestos confirman que no existe evidencia en el expediente, perdón, no existe evidencia en el expediente [error del juez] que permita vincular a dicho accionado con los actos desleales acusados, pues ciertamente no se pudo establecer un actuar ilegítimo en el desarrollo de sus actividades comerciales y aun menos de cara a la adquisición de su clientela, por lo que las excepciones propuestas están llamadas a prosperar.
Conforme a la denominada falta de motivación de la acción, se plantea que no existe evidencia que acredite la comisión de los actos propuestos en contra de este accionado, contra ella, las acciones corresponden a incumplimientos contractuales, atribuibles única y aparentemente a TANGARIFE y COLCABLE. Frente a lo anterior, se encuentra la excepción propuesta que está llamada a prosperar, conforme a los argumentos expuestos en esa providencia, la cual no se encontró demostrada la configuración de los actos propuestos y aun menos la responsabilidad de esta sociedad sobre los mismos.
Es así conforme a las previsiones de esta providencia, se negarán las pretensiones de la demanda y se condenará en costas a la parte demandante por resultar vencida en la demanda inicial.
Es importante hacer una aclaración y es que el artículo 206 establece una sanción para aquellos casos para aquellos casos en los cuales se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. No obstante, tal sanción no será aplicada en este caso teniendo en cuenta que las pretensiones se negarán, se negaron, sí, fueron negadas (error del juez) por falta de demostración de los actos de competencia desleal, no por falta de pruebas tendientes a demostrar los perjuicios.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Ahora bien, respecto a las agencias en derecho, finalmente en cumplimiento del artículo 365 y 366 del numeral 3 del CGP, fijaré las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia que debe asumirla la parte demandante. Para esto, se tendrá en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA1610554, el que se aplica en este caso, específicamente el numeral 1 del artículo 5, que habla de los procesos de primera instancia bajo criterio de la naturaleza del asunto.
Así las cosas, con ocasión que no se concedieron las pretensiones de la demanda, se condenará en costas a la demandante, según la norma se fija entre 1-10 salarios. En este caso, fijaré la suma de 3SMLMV, es decir la suma de dos millones seis cientos treinta y tres cuatrocientos nueve pesos ($2.633.409) que deberá pagar la parte demandante en favor de los accionados en partes iguales.
Es así como en mérito de lo anterior la Abogada del Grupo de Trabajo y Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley, se resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de debida postulación de las conductas denominadas explotación de la reputación ajena, desviación de clientela e inexistencia material de los hechos que las afirman, inexistencia del hecho del cual lo que hace a la empresa T.V. CABLE COLOMBIA S.A.S, COLCABLE T.V. S.A.S, se afirma se originó en el presunto acto de competencia y se llevaría el correlativo deber de indemnización de lo pretendido, falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, propuestas conforme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandante por concepto de agencias en derecho, se fija la suma de 3 SMLMV, equivalentes a de dos millones seis cientos treinta y tres cuatrocientos nueve pesos ($2.633.409). Por Secretaría procédase a realizar la liquidación de las costas correspondientes.
Esta decisión la notifico en estrados.
[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia.]