Fecha: 6/02/2019
Radicación: 18-87532
Demandante: CI MULTISERVICIOS DE INGENIERIA 1-A S.A
Demandado: LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTES S.A.S.
Siendo las 10:15 de la mañana del 6 de febrero de 2019 reanudamos la Audiencia de Instrucción y Juzgamiento dentro del proceso con Radicado 2018-087532, accionante CI MULTISERVICIOS DE INGENIERIA 1-A S.A y demanda LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTES S.A.S. La audiencia se había suspendido por quince minutos y ahora procedemos a dictar la decisión de fondo pues ya se agotó el debate probatorio, se escucharon los alegatos de conclusión, se realizó el saneamiento y no se encontró que se hubiera configurado ninguna causal que pudiera viciar la actuación, entonces lo procedente es emitir la sentencia. No, sin antes ponerles de presente que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debería estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que hubieran sido probadas si hubieran sido alegadas si así lo exige la Ley.
[ANTECEDENTES]
En el presente asunto, la sociedad demandante argumentó y sostuvo que la sociedad demandada a la cual me referiré en esta sentencia como LAS DELICIAS había infringido su derecho al ius prohibendi consagrado en el artículo 155 de la Decisión 486 de 2000, pues había empleado su marca nominativa BIO VARSOL con certificado de registro Número 350087 concedida para identificar productos de la clase 3 de la clasificación internacional de Niza. Esta afirmación la realizó la sociedad demandante, argumentando que el 5 de octubre de 2017 se había enterado de que, en un establecimiento de comercio denominado LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S. ubicado en el Centro Comercial SAN ANDRESITO LA ISLA de la ciudad de Bucaramanga, había adquirido este producto y este fue el que aportó con la demanda, como pueden ver en la etiqueta dice BIO VARSOL. Con fundamento en esto, la sociedad demandante manifiesta que le infringieron sus derechos de propiedad industrial y además argumentó que la sociedad demandada había cometido los actos desleales de: desviación de la clientela, confusión, engaño, descrédito y explotación de la reputación ajena establecidos en la Ley 256 de 1996.
La demandada al contestar la demanda propuso las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de los actos demandados, inexistencia de un perjuicio de intento de enriquecimiento sin causa, falta de legitimación por pasiva, temeridad y mala fe. En la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2018, el litigio se fijó de la siguiente manera: la labor del Despacho consistirá en establecer si LAS DELICIAS había usado el signo BIO VARSOL para identificar y comercializar productos en el mercado, si ese uso infringía los derechos de propiedad industrial que ostenta la demanda sobre la marca nominativa BIO VARSOL, establecer si con ese uso la demandada había incurrido en los actos de competencia desleal de desviación de la clientela, confusión, engaño, descrédito y explotación de la reputación ajena y en caso de comprobarse la infracción de derechos de propiedad industrial condenar a la demandada al pago de perjuicios de conformidad con el sistema de indemnizaciones preestablecidas.
Como pueden ver en virtud de la fijación del litigio que se realizó en la audiencia inicial, lo primero, que debe determinar el Despacho es que si efectivamente LAS DELICIAS ha usado o no el signo BIO VARSOL para identificar productos en el mercado colombiano, uso que como ya se expuso con anterioridad y conforme a los hechos de la demanda que obran a folios 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 del expediente, se deriva de que en el Centro Comercial SAN ANDRESITO LA ISLA en la ciudad de Bucaramanga en un establecimiento de comercio denominado LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S. se estaba produciendo y comercializando este producto.
Sobre este punto, es importante llamar la atención sobre el hecho de que el representante legal de la sociedad comercial demandante Nilson Ahumada Ángel, manifestó al rendir su interrogatorio, que él llegó a la conclusión de que la demandada estaba infringiendo sus derechos de propiedad industrial debido a que en el sitio en el que adquirió el producto, el vendedor le manifestó que este producto se lo habían llevado funcionarios o empleados de LAS DELICIAS. Pero como bien lo manifestó el apoderado en el interrogatorio de parte, al ser interrogado por el juez en su momento, sobre por qué el podía asegurar que este producto había sido producido por LAS DELICIAS, el señor Nilson Ahumada manifestó que no le constaba y en palabras textuales dijo, “me corcha”. Lo que evidencia que él no tenía certeza sobre que era LAS DELICIAS la que producía y comercializaba este producto que estoy señalando.
Con fundamento en esto que acabo de manifestar, pues el Despacho evidencia que la sociedad demandante no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 167 del C.G.P, por lo que, pasa a exponerse. Para argumentar los supuestos, la supuesta infracción a sus derechos de propiedad industrial y los actos de competencia desleal, allegaron unos certificados de existencia y representación legal que solo dan cuenta de las condiciones de existencia de ambas sociedades, aporta la factura que se ve a folio 12, documento que no se sabe si se le puede denominar factura pues no cumple los requisitos del Código de Comercio ni las del Estatuto Tributario, en este documento solo se puede ver que se compró un producto llamado BIO VARSOL que costó 16 mil pesos y que dicho producto fue adquirido el 5 de octubre de 2017 y aparece un número telefónico 6411158. No hay más datos, no dice quien lo vendió, no dice donde está ubicado el lugar en el que se vendió, es que es más, este documento ni siquiera se puede relacionar al hacer un análisis con la venta de este producto.
El Despacho, luego de analizar todos los elementos de este documento, obrante a folio 12 que corresponde a la factura de venta de este producto adquirido en el Centro Comercial LA ISLA. En consecuencia, no puede establecer que dicha factura o que este documento fue expedido por el propietario del establecimiento de comercio que se denominó las DELICIAS DE LIMPIADOR DESINFECTANTE y en este punto es necesario resaltar que, conforme al artículo 515 del Código de Comercio, un establecimiento de comercio corresponde a un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, motivo por el que no constituye una persona o una sociedad. En esa medida no es posible que un establecimiento de comercio realice conductas contrarias al ordenamiento jurídico, razón por la que cualquier conducta realizada en un establecimiento de comercio debe ser atribuida a su propietario o al empresario, no al establecimiento mismo.
Por lo anterior, en virtud de lo establecido en el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, el Despacho interpretará los hechos de la demanda y tendrá en cuenta que las conductas infractoras o desleales que se le atribuyeron al establecimiento de comercio LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTES, en realidad se le estaban atribuyendo a la sociedad demanda que si es una persona jurídica como tal. Ahora precisado lo anterior, el Despacho quiere poner de presente que no hay un solo medio de prueba, ninguna, que permita evidenciar que en la ciudad de Bucaramanga en el Centro Comercial SAN ANDRESITO LA ISLA existe un establecimiento de comercio que se llama LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S. Esto no fue acreditado, la demandante no se tomó el trabajo de traernos alguna evidencia, un video, material fotográfico, ni siquiera un certificado de existencia expedido por la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga que de cuenta de que en verdad en esa ciudad existe un establecimiento de comercio llamado LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE y es más, ni siquiera nos probó que en caso de existir el establecimiento de comercio, el establecimiento es de propiedad de la sociedad aquí demandada, eso no existe. Y, por el contrario, el Despacho deberá atenerse a las pruebas que obran en el expediente y conforme a lo que obra en este expediente, la sociedad demandante solo es titular de un establecimiento de comercio ubicado en la ciudad de Bucaramanga, perdón, en la ciudad Barrancabermeja (error del juez] en la Calle 41a #61-96 barrio Prado Campestre y, el contenido del certificado de existencia y representación legal, porque esto se observa en el certificado de existencia y representación legal de la demandada, guarda relación con lo manifestado por el representante legal de LAS DELICIAS en su interrogatorio de parte, cuando al ser interrogado sobre si la sociedad tenía algún establecimiento de comercio en la ciudad de Bucaramanga manifestó que no, que ni en Bucaramanga ni en ninguna ciudad, que el único establecimiento abierto al público es el que corresponde a sus instalaciones en la ciudad de Barrancabermeja y que allí ni siquiera venden sus productos al detal si no al por mayor. Entonces, en esa medida, el Despacho tendrá por cierto que no existe o al menos no se probó en este proceso la existencia del establecimiento en el que fue adquirido este producto, mucho menos que ese establecimiento es de la demandada.
En lo que tiene que ver con el envase, argumenta la sociedad demandada y lo manifestó también su representante legal en el interrogatorio, que ellos concluyen que la que está infringiendo su marca, la sociedad LAS DELICIAS (analiza el envase físico) porque este envase se parece o es casi idéntico a este envase que corresponde al del producto fabricado y comercializado por LAS DELICIAS. Pues, si bien a simple vista al observar ambos envases son similares, muy similares, eso no basta para que el Despacho pueda concluir que es la sociedad demanda es la que está comercializando y produciendo ese producto. Ni siquiera por el hecho de que ambos tengan en la tapa uno de los signos que identifica a la sociedad demandada, esto es, “Las Delicias líder en limpieza”.
Si bien el envase y la tapa se parecen yo no le puedo atribuir por este simple hecho responsabilidad a la sociedad demandada por una supuesta infracción a una marca nominativa ni por unos actos de competencia desleal, ¿por qué? porque esas tapas y ese envase pudieron ser adquirido s en cualquier otro lado. De las pruebas que obran en el expediente, que son unas certificaciones allegadas por LAS DELICIAS, a folio 51, 52, 54 y 55 se certifica que LAS DELICIAS no las fabrica ella misma, ella compra este envase y compra estas tapas, o sea que en algún momento de la cadena de comercialización entre el fabricante del envase y de las tapas se pudo romper esa cadena y este envase que es genérico pudo haber llegado a la persona que al parecer está comercializando este producto, que se acusa como infractor.
En cuanto al loteado, se argumentó que ambos productos tienen un número de lote, en el producto infractor está acá y en el producto infractor que comercializa la demandada está acá [señala visualmente en donde se encuentra el número de lote en cada producto]. Respecto a ese loteado del producto que produce la demandada y ya que la apoderada hizo una observación en cuanto a que en la audiencia de inspección judicial que se realizó en las instalaciones de la sociedad demandada se evidencia que la fecha podía ser modificada en la máquina que impregna este número de lote. Pues lo cierto es que, a simple vista, no hay que ser un experto en la materia, pero al mirar el loteado, o el número de loteado como lo denominaron en este envase, con el loteado de este [lo señala] estos son muy diferentes. Este, [señala] se puede leer claramente, los números y las letras están claros, más definidos y son mucho más grandes en tamaño, en altura, respecto a los de este loteado, que no se entienden bien, no es tan preciso y es más pequeño. Entonces, conforme a las reglas de la sana crítica que lo permite el C.G.P, en cuanto al tema de la valoración de la prueba, artículo 176, pues yo puedo decir que la máquina que impuso este número de lote no es la misma que impuso este otro numero de lote, no concuerda, no pueden concordar.
Entonces, al analizar en conjunto todo lo que les he mencionado anteriormente, al Despacho no le queda más que concluir que no existe una sola evidencia que permita atribuirle a LAS DELICIAS, la producción y comercialización de este producto presuntamente adquirido en el Centro Comercial La Isla en el establecimiento de comercio LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S. de la ciudad de Bucaramanga. Conclusión que, reitero, guarda consonancia con lo manifestado por el representante legal de la demandante, quien en audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2018 a las preguntas que le hizo, porque fueron 3 preguntas que se le realizaron, que tocó insistirle para que explicara por qué él concluía que este producto lo comercializaba la sociedad demandada, el señor manifestó “no, lo único que les puedo asegurar es que ese producto no corresponde al que yo fabrico” y luego, no tuvo más que admitir que había sido “corchado”. De lo que se desprende que ni siquiera la propia demandante tenía certeza de que este producto era producido y comercializado por la sociedad demandada al momento de radicar la demanda.
En este punto, es pertinente resaltar que si bien es cierto se observa que está circulando un producto con la marca BIO VARSOL, lo que podría infringir los derechos de propiedad industrial de la demandante, pues se tiene que ese hecho como ya se manifestó, no se le puede atribuir a la demandada, este pudo hacerlo cualquier persona, no tenemos certeza de quien lo está haciendo. Y, quiero poner de presente, que el representante legal de la sociedad demandante en su interrogatorio de parte afirmó lo siguiente “han sido muchas las empresas que han tratado de imitarla, a la sociedad demandante y a la marca BIO VARSOL y a la fecha llevamos más de 20 requerimientos de empresas que han tratado de apoderarse y que han hecho un uso indebido de la marca”. Entonces, al parecer ser no la primera vez que esto le sucede. Pero en este caso, si bien parece que está sucediendo, no tenemos es certeza sobre quién lo está haciendo.
En este orden de ideas, para el Despacho tampoco se encuentra probado que la demandada haya aplicado o colocado la marca BIO VARSOL sobre productos para los cuales está registrada la marca, es decir, los de la clase 3 de la clasificación internacional de Niza. En la inspección judicial que se realizó en las instalaciones de la demandada no se encontró una sola etiqueta que contuviera la palabra BIO VARSOL y mucho menos esto, no encontraron etiquetas de ese tipo. Tampoco se encuentra probado que la demandada haya fabricado etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca BIO VARSOL ni que haya comercializado ni detentado esos materiales, como les digo, en inspección judicial no se encontraron y como tampoco, ni al proceso allegaron al proceso evidencia de que las haya tenido en alguna época antes de esa inspección judicial y tampoco obra prueba de que la demandada haya usado en el comercio un signo idéntico o similar de la marca nominativa BIO VARSOL para identificar productos de la clase 3 de la clasificación internacional de Niza.
Así que, con fundamento en lo que he manifestado hasta ahora y aplicando también las reglas de la sana crítica el Despacho no tiene otra que negar las pretensiones de la demanda respecto a una supuesta infracción a la marca nominativa BIO VARSOL y las demás pretensiones sucesivas de estas, pues como ya lo manifesté no se cumplió con la carga de probar que era la sociedad demandada la que comercializaba y producía este producto. Y pues para eso si quisiera ser enfática de que en raya con la sana crítica pretender que la sociedad demandada, que cuenta con su propio producto y que seguramente ha hecho esfuerzos para posicionarlo en el mercado decida usar su envase, su botella, su tapa para identificar un producto con la marca BIO VARSOL, pues esto le quitaría clientes y entonces la gente estaría comprando el producto BIO VARSOL y no VARSOL ECOLÓGICO, eso la verdad no tiene mucha lógica.
Ahora, en lo que respecta a los actos de competencia desleal como les manifesté al inicio de la audiencia, todo está en consonancia, los supuestos que fundamentan las pretensiones son los que expuso la demandada a folios 21 a 26 y todos estos hechos, o sea todos los actos de competencia desleal que fundamentó, los fundamentó en el mismo hecho que se está comercializando este producto, que se estaba usando esta etiqueta, que la demandada supuestamente comercializaba este producto con esta etiqueta en la que se usa el signo BIO VARSOL y que el contenido de esta etiqueta era similar al contenido del producto que comercializa la sociedad demandante y con fundamento en esto fue que concluyo que se habían cometido unos actos de competencia desleal.
Entonces, como eso esos actos se derivan nuevamente de la supuesta comercialización y producción de este producto y ese hecho no fue acreditado, pues no hay lugar a estudiar dichos actos pues no se da paso al estudio de que en verdad hubo una desviación o no, pues vuelvo y repito, la comercialización de este producto no se logró establecer como imputable a la sociedad LAS DELICIAS y en consecuencia, el Despacho también desestimará las pretensiones encaminadas a la declaratoria de unos actos de competencia desleal y procederá a condenar en costas a las sociedad demandante.
[INDEMNIZACIÓN Y DAÑOS]
Para eso hay que tener en cuenta dos cosas: las pretensiones de condena pecuniaria derivadas de los actos de competencia desleal no se solicitaron y solo se solicitó una pretensión de condena por una supuesta indemnización de perjuicios conforme al sistema de indemnización preestablecido que para todos es sabido o al menos para los que somos abogados y estamos en esta audiencia, sólo procede tratándose de invenciones marcarias no para competencia desleal. entonces teniendo en cuenta que la demandante se acogió al sistema de indemnización preestablecidas y que solo alegó al infracción a una marca, a su marca nominativa BIO VARSOL, el Despacho tendrá en cuenta que si hubiera logrado demostrar los supuestos de hecho de sus pretensiones, la sentencia a favor, el monto máximo que se le hubiera podido reconocer en esa sentencia era a una suma equivalente de 100 SMLMV, teniendo en cuenta la suma de 100 salarios mínimos que es $82.811.600 mil pesos, el Despacho fijará las agencias en derecho en un porcentaje equivalente al 8% sobre dicho valor.
En consecuencia, se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($6.624.928) a favor de la sociedad LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S., suma que se deberá cancelar a los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia.
En consecuencia, en mérito de los expuesto, la Abogada el Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el artículo 24 del C.G.P, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones incoadas por CI MULTISERVICIOS DE INGENIERÍA 1-A S.A. contra LAS DELICIAS LIMPIADOR DESINFECTANTE S.A.S.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la demandante. Para tal efecto, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($6.624.928(. Valor que deberá ser cancelado dentro de los treinta (30) días calendario, siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.
Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.
Decisión que queda notificada en estrados.
La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación.