Fecha: 27/12/2019
Radicado: 18-146440
Demandante: Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A.
Demandado: Avantel S.A.S.
Funcionario: Asesor Asignado – Hugo Alberto Martinez Luna
[ANTECEDENTES]
Muchas gracias a los presentes. Dejando constancia de que ya las partes efectuaron sus alegatos de conclusión y que, no siendo otro el objeto de la presente diligencia más allá de proferir un conocimiento de fondo en el asunto, este Despacho procede a proferir sentencia.
En primer lugar, dejar claro que las pretensiones de la parte accionante, esto es, COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., solicitó de forma principal declarar que la sociedad AVANTEL S.A.S. incurrió en los actos desleales contemplados en los artículos: 8 desviación de clientela, 11 engaño, 12 descrédito, 13 comparación, 15 explotación de la reputación ajena, de la Ley 256 de 1996. Además, de aquel que denominó violación de la imagen corporativa o comercial, “Trade Dress”, compuesta por la sumatoria de los actos anteriores. De forma subsidiaria, solicitó la declaratoria del acto desleal de prohibición general; en su contestación, la demanda, en su defensa, propuso las siguientes excepciones: Inexistencia del acto de descrédito, inexistencia del acto de desviación de clientela, inexistencia del acto de engaño, inexistencia de actos de comparación, inexistencia de acto de explotación de la reputación ajena, incompatibilidad de que las conductas de competencia desleal que se demandan existan entre sí de manera simultánea, inexistencia de desconocimiento de la prohibición general, buena fe de AVANTEL, prescripción; y otra que llamó “innominada”.
[ÁMBITO DE APLICACIÓN]
Respecto del ámbito de aplicación, lo primero que debo advertir es que, en el presente asunto, se encuentran superados los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2 a 4 de la Ley 256 del 1996, aspectos que, además, no fueron objeto de objeción o discusión al interior de este proceso, por lo que, sin mayor consideración, se entrará al análisis de algunas consideraciones preliminares.
[PRESCRIPCIÓN]
De la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada. La prescripción extintiva provocada por el implacable trascurso del tiempo, abonado a la inactividad de los titulares de derechos y acciones, se encuentra regulada en materia de competencia desleal por el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, según la cual las acciones de competencia desleal prescriben en 2 años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en todo caso por el trascurso de 3 años a partir del momento de la realización del acto.
Acorde con la norma trascrita, tratándose de la acción de competencia desleal, existen dos clases de prescripción que se han denominado de acuerdo a la jurisprudencia, esto es del Tribunal Superior de Medellín, Sentencia de 8 de marzo de 2004: ordinaria y extraordinaria: aquella de naturaleza eminentemente subjetiva, se configura pasados dos años a partir del momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que lo llevó a cabo; la última, de carácter objetivo tiene lugar cuando trascurren tres años, contados desde el momento de la realización del acto denunciado.
Esto está en el artículo 23 de la norma ya citada. Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas, aunque pueden trascurrir simultáneamente y adquieren materialización jurídica, la primera de ellas que se configure, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado: “cada una de estas prescripciones corre independientemente, la extraordinaria empieza primero y la ordinaria puede o no surgir de forma paralela, pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción”, esto es del Tribunal Superior de Medellín, Sentencia de 8 de marzo de 2004. Con base en lo anterior, este Despacho ha establecido en reiteradas ocasiones, Resolución 10875 de 2005, Sentencia 14 de 2009, confirmada esta decisión en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, 7 de abril de 2010, 84009, en la jurisprudencia, que se ha encargado de resaltar el indisoluble vínculo que existe de la exigibilidad de las obligaciones o la posibilidad de ejercitar las acciones, de un lado, y la prescripción extintiva, del otro, hasta el punto de concluir que al momento en que surge la posibilidad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento del derecho en que se trate comienza a correr, de manera simultánea, el término prescriptivo que marca la finalización de la oportunidad para demandar el señalado cumplimiento.
El término de la prescripción ordinaria de la acción de competencia desleal comienza a correr desde el momento en que el afectado, conocido el acto en cuestión y de la persona que lo realiza, pues además de la clara disposición legal en este sentido, es a partir de ese preciso instante cuando aquel puede ejercitar la acción que se viene comentando.
Ahora bien, en relación con la prescripción alegada y cuando el accionado no precisó a cuál de las dos formas extintivas hace referencia particularmente, es evidente que ninguno de los dos supuestos del artículo 23 se configura para el Despacho. Es claro que entre la fecha que se publicaron los 3 comerciales que se alegan desleales y que comprenderían la campaña “Todos Somos David”, la cual se acusa en su conjunto como desleal, se emitieron entre el 2 al 22 de abril, difusión que incluso llegó hasta mayo de 2018, conforme se evidencia también en el cumplimiento de la orden cautelar. Esto obra en folios 22, 30 y 35 del cuaderno 2. Y la presentación de esta acción, o sea, la radicación de la demanda ocurrió el 18 de julio de 2018. Entre estos lapsus de tiempo trascurrió aproximadamente 3 meses y 16 días, computo que notoriamente no corresponde con las exigencias de la norma. Es de recordar que las fechas de publicación de los videos alegados como desleales no fue un aspecto de discusión dentro del presente proceso, pues incluso la propia accionada indicó como cierta la fecha de emisión de dichos comerciales.
De lo anterior, se concluye que la formulación de la demanda fue oportuna, teniendo en cuenta que ocurrió trascurrido un lapso no mayor a 4 meses desde la publicación de los videos y la presente reclamación judicial. Así las cosas, el medio exceptivo propuesto no está llamado a prosperar.
De la excepción de incompatibilidad de que las conductas de competencia desleal que se demandan existan entre sí de manera simultánea. El accionando indicó que las conductas alegadas por el accionante son de orden excluyente, por lo que no debieron ser propuestas de forma conjunta, en lo particular, es de señalar que la Ley 256 de 1996 establece una serie de conductas consideradas como desleales, a través de las cuales se pretende materializar la protección de los intereses que suceden en el mercado. Sin embargo, la propia norma en cita no limita o excluye el actuar desplegado por un concurrente al mercado pueda corresponder de forma exclusiva a una sola conducta y no a otra.
Pues, para este juzgador, un acto concurrencial en sí mismo puede derivar e impactar distintos intereses de un mercado de una forma unísona, generando la posibilidad de que un mismo supuesto fáctico, de encontrarse debidamente probado, claramente pueda configurar más de una sola conducta. Así las cosas, y sin perjuicio de la autonomía y requisitos de cada uno de los actos de competencia establecidos en la norma, aun cuando cada una de las tipologías representa exigencias particulares para su configuración, nada obsta para que un mismo hecho pueda alegarse y configurarse en más de un acto desleal; pues, en todo caso, dicha valoración y calificación dependerá del sustento probatorio que respalde la acusación y que la mima cumpla los requisitos estipulados en la norma para cada uno de los actos desleales pretendidos. Así las cosas, el medio exceptivo propuesto no está llamado a prosperar.
Esto respecto de la prescripción y de la excepción propuesta, ahora abordaré lo que se denominó el “Trade Dress”. Es lo pertinente y conforme al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, proceso 110IP del 2016, es una figura que no se encuentra contemplada en la Decisión 486 del 2000, pero que puede ser incorporada y analizada en la eventualidad como un aspecto relacionado con la competencia desleal. Para dicho tribunal el concepto en mención puede entenderse de la siguiente manera:
“Por lo tanto, el Trade Dress consiste en la suma de los elementos decorativos y de presentación que identifican un producto o establecimiento y que por su presentación generan una percepción distintiva en la mente del consumidor.
En el caso de los productos se tomará en cuenta la apariencia visual integral, referente al tamaño, forma, combinación de colores, textura, formato de letras, gráficos, modalidades de oferta, empaques, incluye protección del carácter distintivo de la interface y el diseño de elementos de una página web.”
Esto a modo de referencia. También, dentro del proceso 217IP del 24 de agosto del 2015, página 18, también páginas 14 y 15:
“La protección de las iniciativas empresariales no solo incluye el tradicional espectro de los derechos de exclusiva, sino también la apariencia integral del negocio, a través del reconocimiento y protección del Trade Dress, instituto de génesis jurisprudencial que tímidamente se abre camino entre los derechos industriales, intelectuales y el derecho de la represión de la competencia desleal.”
De este mismo pronunciamiento, dicho Tribunal señaló que esta entidad, en providencias anteriores a afirmado que el Trade Dress puede protegerse en Colombia a través de las acciones por competencia desleal, particularmente; inclusive, aunque no exista una marca registrada previamente, pues lo que se busca es evitar que sucedan actos capaces de crear confusión por cualquier medio respecto del establecimiento, producto o actividad del competidor.
No obstante, y teniendo claro que, tratándose de competencia desleal, la confusión se dirige a salvaguardar el origen empresarial. Las alegaciones asociadas a un Trade Dress deberán corresponder a que un determinado producto o servicio, a través de su representación o apariencia en el mercado, pueda generar la errónea idea en los consumidores que posee un origen empresarial coincidente al respecto de otro producto o servicio determinado, utilizando para ello los elementos visuales, decorativos de un producto y en general la apariencia integral de un negocio. De esta forma, dado que ninguno de los hechos y pretensiones propuestos en consideración, tiene la finalidad de exponer una situación relativa a la identificación de un producto o servicio, así como tampoco la generación de un erróneo origen empresarial coincidente o vinculante entre las prestaciones o productos del accionante y la accionada, técnicamente no habría lugar a analizar la figura ni elementos asociados al Trade Dress dentro del proceso. Pues es claro que, lo que se discute en este caso, nada tiene que ver con una afectación al origen empresarial del accionante y con ello la generación de una posible confusión.
Ahora bien, respecto del peritaje de Lida Maritza Otello Campo. En lo pertinente para el Despacho, dicha acusación carece de sustento… en la experticia carece de sustento para la… perdóname… en lo pertinente al despacho la experticia técnica… folio 203 y 225 del cuaderno 2 [error del juez], allegada para soportar la alegación de la parte demandante, lo cierto es que dicho estudio no ofrece certeza alguna respecto de la metodología, resultados y conclusiones presentadas para este despacho. El citado dictamen carece de solidez, claridad, precisión, exhaustividad, que permitan acreditar la configuración de las conductas alegadas desleales.
Particularmente, conforme a la declaración efectuada por experto técnico en audiencia anterior, la dinámica de dicho estudio se efectuó presentando a cada uno de los entrevistados de la muestra un solo video de los tres que componen la campaña publicitaria. Metodología que, además, permitió al entrevistado suministrar más de una apreciación y respuesta frente a ese único video, pero no frente a los demás. Sin embargo, las cifras presentadas no permiten tener precisión respecto del cómputo de los resultados obtenidos. En primer lugar, se observa que, en muchos casos, la sumatoria porcentual de las respuestas allegadas en el estudio computan un porcentaje superior al 100% frente a una misma pregunta, cuestión que no se dilucida si se tiene en cuenta que un solo entrevistado podría proporcionar más de 1 sola respuesta por pregunta. De los cual, para el Despacho, no es claro que porcentaje de la muestra suministró qué respuesta, esto conforme al folio 118 del cuaderno 2, esto es, si la mitad, un cuarto, incluso una sola persona suministró una o la totalidad de las respuestas que se presentan.
Ahora bien, tampoco es claro como dicha experticia presenta resultados de forma unificada si la propia metodología de la entrevista daba lugar a que una pregunta tuviese múltiples respuestas de carácter abierto, teniendo como base la observación de un solo video por persona, aun cuando la campaña acusada de desleal comprendió tres videos publicitarios; lo cual ciertamente evidencia que ni el análisis ni las repuestas dentro del presente estudio, fueron abordados de forma desagregada y en todo caso computando los resultados obtenidos de forma indiscriminada respecto de los tres videos.
Sumado a ello, dicha experticia no permite evidenciar cuáles fueron los resultados computados en cada uno de los comerciales que comprenden la campaña, lo que impacta negativamente en la apreciación de dicho estudio. Llama la atención al Despacho que todas las respuestas obtenidas de los comerciales hayan generado el mismo impacto y los resultados sean de forma homogénea, aun cuando la metodología propia de la entrevista solo permitía la visualización de un comercial por sujeto de la muestra. También llama la atención del despacho que todas las respuestas o la mayoría de ellas están estructuradas en forma negativa, máxime si las respuestas eran abiertas, ahí hay una situación que no es clara para el Despacho. Ahora bien, conforme lo señaló el experto dentro de dicho estudio, existieron personas que se abstuvieron de dar respuestas; sin embargo, el documento no evidencia qué porcentaje de dicha muestra se abstuvo, en efecto, de contestar, y mucho menos en qué preguntas, lo cual, ciertamente, genera dudas respecto de los resultados obtenidos. Lo que sumado el hecho que, conforme a la explicación del perito, una misma pregunta podría tener múltiples respuestas y, por parte de un solo sujeto de la muestra, llevan a concluir que dicho estudio no da la certeza y confianza a este despacho respecto de sus resultados.
Por lo demás, llama la atención que la muestra tomada para el efecto del estudio allegado es particularmente pequeña y focalizada, la cual no tuvo ningún tipo de justificación científica que soportara la cantidad de personas entrevistadas, máxime tratándose de la difusión de una campaña compuesta de tres videos, difundida a través de medios digitales, lo cual conforme al material probatorio evidencia un rango aproximadamente de más de 1000 visualizaciones. La muestra… al perito se le preguntó por qué 30 personas y no 31, 35, realmente fue bastante inconsistente, no tuvo ningún sustento científico para establecer esto, no… y de cara a una sana crítica de esta prueba en particular, tres videos que tuvieron más de 1000 visualizaciones, la muestra es particularmente reducida, no podría uno tener tanta certeza o exhaustividad a partir de ella.
[CONDUCTAS]
[DESCRÉDITO, ENGAÑO Y COMPARACIÓN]
Análisis de las conductas del descrédito. En concordancia con lo dispuesto en el punto 2 del numeral 3 del convenio de París, aprobado por la Ley 178 de 1994, la norma advierte sobre la deslealtad de quien con finalidad concurrencial perjudica o pueda perjudicar al competidor en su condición de empresario y su prestigio ante la clientela, utilizando o difundiendo información incorrecta o falsa que lo desprestigie o lo hace desmerecer en el concepto de consumidor.
Para comenzar, es bueno recordar que para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes, y que además resulten objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente en el mercado. La finalidad de ese acto no tiene otra finalidad, sino perjudicar el prestigio o el buen nombre en el mercado de un oferente. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidos al público en general, logren o no su objetivo, puesto que basta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito de un competidor.
En consideración del accionante, la acusación corresponde a la difusión de una campaña de la accionada, denominada “Todos Somos David”, a través de tres videos difundidos en internet, la cual tuvo como finalidad desprestigiar sus actividades, prestaciones mercantiles, esto es, los servicios de comunicaciones móviles y el establecimiento identificado con el signo claro, así como la combinación de colores el rojo y blanco. Lo anterior, bajo el entendido que dicha publicidad, indicó que sus promociones son sectoriales y discriminatorias al buscar que clientes antiguos pagaran mayores precios, al igual que sugerir una actitud soterrada y de [Inaudible], de cara a sus clientes; y en general, transmitir una idea a los consumidores que el accionante es superficial, no tiene interés en sus clientes y solo se preocupa por su bienestar al aumentar su poder adquisitivo de mercado y solventar excentricidades.
Respecto al engaño, para la configuración del acto enunciado, como se ha referido este despacho en ocasiones anteriores, Sentencia 12054 de 2011, se hace necesario que la conducta efectuada por un sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos; es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor, para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Es pertinente precisar que, acorde con la definición legal transcrita, la difusión de información falsa en relación con características determinantes de los productos que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal si es susceptible de inducir error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo ser estos relevantes para la formación de la decisión de la compra; los mencionados destinatarios de la información (Sentencia 1981 de 2012).
Conforme a lo anterior, es claro que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad no resulte afectada con información que no corresponde a la realidad y establecer una competencia por méritos basados en la eficiencia de las propias prestaciones. En similares términos, la acusación antes efectuada en el descrédito, en el caso del engaño, la acusación corresponde a que las aseveraciones efectuadas en dicha campaña publicitaria tienen la potencialidad de generar la idea en los consumidores, que dichas afirmaciones difundidas son reales; esto es, que el accionante no posee interés en sus clientes antiguos a los que cobre unas tarifas diferenciales, desiguales con los clientes nuevos por sus servicios y quien, además, niegue sus promociones a nuevos clientes. Añadió que dicha publicidad omite al referirse al respecto de los términos y condiciones del servicio del accionante.
El acto de comparación. Se observa que la norma pertinente prohíbe a aquellos actos de comparación entre extremos que no sean análogos ni comparables, así como aquellos actos de comparación de actividades, prestaciones mercantiles o establecimiento, cuando tal comparación no se hace dentro de los parámetros de veracidad, de lo que se colige que está permitida la comparación de actividades, prestaciones mercantiles o establecimientos, siempre y cuando se empleen aseveraciones correctas, veraces y no se omitan las informaciones verdaderas.
Así pues, para lo que acá interesa, debe comenzar por decirse que la comparación como herramienta para acaparar más clientes en un mercado es totalmente aceptada, pues le permite al consumidor tener la posibilidad de que se le informe mejor sobre las características de un producto o servicio y de esa forma adquirir el que mejor le convenga. De ahí que, quien emprenda la tarea de comparar su producto con otro, necesariamente deberá reunir ciertos requisitos para que su actuación tenga efectos sanos en materia de competencia mercantil:
Primero, para que la comparación tenga algún efecto debe ser pública, ya que será ante todo los que estén interesados con el resultado de esta, que los consumidores, que son claramente los que a la final determinaran si con dicha proceder pueden ser o no influidos, ya sea para continuar con el producto que habitualmente compran o se inclinarían por otro producto o servicio de su preferencia.
Segundo, que la comparación se refiera a uno o varios productos contra los cuales se realizará tal examen, entre los cuales puede haber competencia y, vale decir, que tenga la capacidad de sustituir uno a otro. Tercero, que la comparación verse sobre las características de la actividad de las prestaciones mercantiles o establecimientos que sean tan determinantes que puedan influir en la decisión del consumidor, verbigracia, el precio componente del producto o servicio, etc.
La accionante en este particular, conforme a los argumentos expuestos, dijo que la campaña publicitaria en mención, y a través de una comparación de combinación de colores rojo-blanco, que identifican al accionante, y fucsia al accionado, busque confrontar las prestaciones mercantiles de cada uno, usando afirmaciones falsas tales como que el accionante realiza cobros mayores a sus usuarios y que no posee interés en ellos; comparación que, en todo caso, omite las características de sus servicios, carecen de información y sustento fáctico que permitan su comprobación.
Explicación de estos tres actos… dirán ustedes, por qué no ha dicho nada respecto de cada uno de los actos, y es que los tres actos tienen una base y un sustento teórico que es similar, indicaciones de aseveraciones incorrectas o falsas, todos los tres actos comprenden esa situación. Por lo cual, el Despacho los aborda de forma conjunta, a fin de poder evacuarlos bajo las mismas premisas. Para efectos de analizar las conductas señaladas, este Despacho los abordará de forma conjunta, pero guardan relación respecto de los requisitos para su configuración y que compartirían un mismo fundamento fáctico a analizar. En ese orden se abordarán los actos de descrédito, engaño y comparación, pues estos comparten como requisito para su configuración la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas o la omisión de las verdaderas. Cada a uno de estos actos tiene una finalidad distinta de protección: en el descrédito, claramente es la reputación del oferente; en el engaño, que se provoque una reacción en los consumidores con base en una información errónea; y la comparación, efectuar un cotejo a partir de aseveraciones incorrectas o falsas.
De la utilización o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas. Sea lo primero en aclarar que, conforme a la aplicación del numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso, se consideran ciertos para efectos de este proceso los hechos 5, 9, 10 y 14 de la demanda, con lo que es posible establecer que los colores usados en el comercial corresponden… y también el 44… entonces los hechos 5, 9, 10 y 44 de la demanda… Es posible parecer que los colores usados en el comercial corresponden a aquellos utilizados por la sociedad de CLARO para distinguir sus servicios y que, por ende, que el sujeto pasivo del comercial no es otro distinto que la sociedad accionante.
Teniendo como base lo anterior, es dable analizar las potenciales indicaciones incorrectas y/o falsas de cara a esta sociedad. De esta forma, para que la difusión de aseveraciones incorrectas o falsas sean consideradas como desleales a la luz de la Ley 256 de 1996, deben corresponder a un hecho verificable con la realidad, lo que exige que la indicación difundida no sea de orden subjetivo, sino todo lo contrario, para que dicha información sea incorrecta o falsa debe tener elementos objetivos que permitan su confrontación con la realidad. Eso lo dice el doctor Dioniso de la Cruz Camargo, en su libro la Competencia Desleal en Colombia: Un Estudio Sustantivo de la Ley del año 2014.
Así las cosas, de cara al contenido de los materiales acusado como desleales, este Despacho deberá establecer cuáles de la totalidad de aseveraciones difundidas en los videos, garantes al folio 70 del cuaderno 1, que componen la campaña publicitaria de orden objetivo y verificable, desligando cualquier carácter subjetivo en su contenido a fin de delimitar el análisis a aquellas que puedan corresponder con indicaciones o aseveraciones falsas o incorrectas.
De esta forma, de los comerciales vistos, se observa que existen diversas manifestaciones que en su gran mayoría corresponden a aseveraciones de orden subjetivo, con excepción de aquellas dirigidas a establecer que los clientes antiguos de CLARO pagarían un precio mayor por el servicio respecto de aquellos nuevos que pretender portar desde otros operadores. En lo particular, este comercial posee varias aseveraciones subjetivas, que tiene varias situaciones, aseveraciones, que no pueden ser contrastables con la realidad: qué tanto me importa algo a mí o no; si yo cocino más rico que otra persona o no; eso tiene naturaleza subjetiva, sin embargo, el despacho, con el mayor cuidado, tomó aquellas aseveraciones, expresiones e indicaciones que pueden ser contrastables, que pueden ser verificables de cara a hechos objetivos, reales y fácticos.
Así las cosas, de los comerciales objeto de análisis, se extraen aquellas de las siguientes premisas que transmiten una indicación o aseveración que puede considerarse por este despacho de orden objetivo y susceptible de modificarse de cara a la realidad. Al respecto se denotan las tres siguientes premisas: “Lanzo una oferta como la de AVANTEL. Llama solamente a los clientes que se nos fueron y tráelos de vuelta. Ninguno de nuestros clientes debe enterarse”, “Tranquilo, invento una promo solo para los clientes de AVANTEL, para el resto, acuérdese que el secreto para que nuestros clientes actuales sigan pagando más”, “Llama solo a los clientes de AVANTEL con una promo para traerlos de vuelta. Eso sí, a los clientes actuales déjales los precios altos”.
Estas manifestaciones están dirigidas únicamente y exclusiva a transmitir un mensaje muy objetivo, que es, los clientes antiguos pagan más, los clientes nuevos pagan menos, nuestra estrategia está dirigida a los clientes nuevos, tenemos preferencia por los clientes nuevos, no por los antiguos. Esto si es evidenciarse, esto tiene una forma de evidenciarse de cara a las pruebas del proceso y de cara a una realidad, el resto de las apreciaciones que tanto interesa o no, que tanto interés o no, pues eso es difícil de medir, eso es difícil de establecer o ranquear de alguna forma. De las anteriores, vale señalar, que en su integridad transmiten la idea de que la sociedad accionante referida en el comercial, conforme a las particulares señaladas, en primer lugar, no poseen un interés en desarrollar un trato favorable ni extender promociones a sus clientes antiguos, contrario a ellos, recurre a un sistema de ofertas diferenciales, en donde las promociones y tarifas preferenciales, son enfiladas tanto a aquellos clientes nuevos como aquellos reportados a AVANTEL, a fin de obtener su vinculación, por lo cual, lo primero en establecer en este caso particular, decide cada a la realidad objetiva, la sociedad accionante posee un sistema de planes diferenciales a los cuales sus clientes antiguos no pueden acceder, pero que contrario a ello, los clientes nuevos sí se les brindarían tarifas y planes más favorables y especiales.
En lo pertinente, es darle a resaltar el contenido de las copias de las facturas allegadas por la accionante en su solicitad cautelar, folio 4470 del cuaderno 1, las cuales se evidencian que contrario a las manifestaciones del accionado, existe prueba de que la sociedad accionante cuenta con un sistema de fidelización de usuarios con planes diseñados para tales efectos. Se destaca la factura número [Inaudible] obrante en el folio 44, identificada D4779957308, la cual da cuenta de un usuario de la compañía CLARO que le son asignados unos minutos o segundos de acuerdo al plan incluidos y obsequiados, ojo que la factura expresamente dice obsequiados así como son incluidos en su facturación tres porcentajes de promoción equivalentes al 15% cada uno, al respecto “total de consumo por servicio de celular” (estoy omitiendo los datos personales de las personas que hacen la facturación para efecto de protección de sus datos):
Consumo de servicios del celular X (que aparece en el folio 44), minutos o segundos de acuerdo con el plan incluido y obsequiados 1 348:00, consumo celular incluido dentro del plan 1 699:00, otros servicios y créditos, aplicación y promoción descuento del 15% en el CF, aplicación y promoción de descuento del 15% y aplicación de promoción del descuento del 15% en el CF.
Particularmente, el Despacho frente a esta prueba denota primero el obsequio de unos minutos o segundos al aire incluidos dentro de su plan a manera de obsequio, es que la factura dice obsequios y la aplicación de promociones y descuentos de un 15% en tres ocasiones frente a un mismo servicio. De igual forma, las facturas obrantes a folios 48, 50, 54, 59, 62 y 65 identificadas de la siguiente forma D4782489712 establece como minutos o segundos de acuerdo al plan incluidos obsequiados 7:00 consumo celular incluido dentro del plan 23:00, frente a la factura D4782184609 tiene minutos de acuerdo al plan incluidos obsequiados 305:00 consumo celular incluido dentro del plan 351:00, respecto a la factura D4784032372 aparecen con minutos o segundos obsequiados 139:00 y consumo celular incluido dentro del plan 174:00, dentro de la factura D4780494252 establece como minuto obsequio 970:00 y consumo celular incluidos 1 064:00, la factura D4783347480, perdón esa ya la mencioné, no perdón D4783347480 establece como minutos obsequios 433:00 y consumo de celular incluido 554:00.
La factura D4783538741 posee como minutos de obsequio 1:012:00 y consumos incluidos en el celular dentro del plan son 1:25:00. Finalmente, la factura D4781894524 obrante a folio 68 establece 80:00 como minutos de obsequio de un consumo total de 105:00 minutos, teniendo en cuenta lo anterior es evidente para este despacho que contrario a las indicaciones objetivas planteadas por el accionado en su comercial la sociedad accionante maneja un sistema de obsequios de minutos o segundos que corresponden a una parte del total de minutos y/o segundos asignados a cada usuario por lo que la manifestación según la cual carecería interés para mantener sus clientes o estipular altas tarifas a los usuarios antiguos sin efectuar ningún tipo de contemplación es incorrecta, pues lo cierto es que conforme a las documentales señaladas la sociedad por cada uno de los panes adquiridos y referidos en las facturas allegadas concede un número de minutos a manera de obsequio que estipula en su facturación de cara a que el cliente tenga conocimiento pleno de dicha situación.
Esto no es un dato que el Despacho se saque del sombrero, quiero aclarar que son facturas que están obrantes, que las facturas establecen esto y que las facturas dicen obsequios, promociones, son cuestiones que son evidentes son documentales no son testimoniales son cuestiones que son corroborables de cara a las facturas y a la facturación que se le pasa al usuario, el usuario tiene conocimiento pleno de estos obsequios de estas promociones que se le conceden.
Ahora bien, hago una mención especial respecto de dos facturas, una obrante a folios 52 y 56, la factura del folio 52 identificada con el número D4782599532, se destacan no solo la disposición de unos minutos o segundos de acuerdo al plan incluido y obsequiados equivalente a 97:00 igual que los anteriores de un consumo dentro de un plan de 1:11:00, sino también la descripción de un plan de fidelización que cuenta con 1.500 segundos, navegación de 60 megas e incluso posibilidad de navegar ilimitadamente con ciertas aplicaciones o en ciertas aplicaciones por un valor aproximadamente de $29.900 COP. En similares términos, la factura D4784340255 obrante a folio 56 establece un total de 465:00 minutos o segundos de acuerdo al plan incluidos y obsequiado respecto de 586:00 igual que lo anterior hay unos minutos de obsequio, pero también hay la descripción de un plan de fidelización, lo dice también la factura plan fidelización de 2.5 giga bytes de navegación y el uso ilimitado de aplicaciones tales como WhatsApp, Facebook y Twitter por un valor de $99. 000 COP aproximadamente.
Lo cual, estas dos facturas con las estipulaciones de una campaña de fidelización con planes particulares, facturados de fidelización, facturados como tal, corrobora aún más el hecho de que la sociedad posee un interés en conservar sus antiguos clientes, el cual es evidente si se tiene en cuenta la aplicación de campañas de fidelización con tarifas y contraprestaciones que contrasten con las demás facturas se observan favorables para el consumidor. En lo referente a las campañas de fidelización es de destacarlas manifestaciones efectuadas por la representante legal de la sociedad accionante quienes en interrogatorio de parte indicó lo siguiente al minuto 33:16 el Despacho le preguntó si han ofrecido algún tipo de mejora en sus planes o mejores prestaciones, a lo cual respondió que si hay planes nunca planes únicos para alguien, o sea si se sacan planes para el público en general, no como lo menciona la campaña que dicen que se hicieron planes para AVANTEL específicamente, para la gente de AVANTEL eso no es cierto eso es una mentira es un engaño. Sobre si clientes antiguos cuentan con alguna clase de preferencia por parte de la compañía, minuto 33:44 respondió:
Los clientes activos tienen una cantidad de tratamientos de fidelización impresionantes, nosotros lo que hemos hecho es a todos nuestros clientes les hemos doblado las megas que tenían por el mismo precio, pero eso no es nuevo, eso se hace, hace rato, tienen muchísimos beneficios y no podría yo jamás afirmar que tiene más beneficios los nuevos clientes que los antiguos, por el contrario, yo creo que tienen muchos más beneficios los antiguos que los nuevos.
El abogado de la parte contraria preguntó: Doctora Hilda María, puede precisarle al Despacho esos planes generales de fidelización hacia antiguos consumidores que tiene la compañía en concreto, esos planes generales se les puede precisar al despacho” en el minuto 35:23 se dijo:
Si, básicamente, se llaman planes de fidelización de nuestra base actual, la compañía ha encontrado que el negocio no es traer nuevos clientes, el negocio está en mantener los clientes que tenemos, tenemos la base más grande del país y es muchísimo más costoso traer un cliente nuevo que darle más bien ese monto y ese costo al cliente que ya tenemos, entonces, pues, se han sacado una serie de planes que básicamente se han llamado plan blindaje. El plan blindaje es proteger a nuestros clientes precisamente de los competidores, ese plan blindaje lo que hace es ofrecerle el doble de megas y de minutos que tengan los planes de esos clientes por el mismo precio.
Al minuto 36:15 este Despacho le preguntó que, si podría especificar un poco más acerca de ese plan blindaje, fechas en las cuales comenzó a activarse y como empezó a activarse, condiciones de tiempo, modo y lugar, a lo cual respondió al minuto 36:23:
Bueno, ahorita se llama plan blindaje ¿no?, ha tenido diferentes planes el que estamos comentando, ahora debe tener un año largo ya. En el mercado que se llama el plan blindaje, anteriormente, pues, habría otros planes que no recuerdo los nombres, pero todos iban tenientes a darles mayores condiciones a los clientes que tenemos a la base actual.
Así las cosas, con todas las manifestaciones del accionado contenidas en su campaña y dirigidas al accionante según las cuales CLARO no posee interés en desarrollar un trato favorable ni extender promociones a sus antiguos clientes y contrario a ello recurre a un sistema de ofertas diferenciales en donde las promociones y tarifas son enfiladas a aquellos clientes nuevos como aquellos portados de AVANTEL a fin de obtener su vinculación son incorrectas y falsas a la luz del análisis de cara a la facturación proporcionada por la accionante y claramente confirmado por el representante legal de la compañía, consecuencia de lo anterior será analizada la utilización de este tipo de aseveraciones de cara a la configuración de cada una de las conductas alegadas como desleales.
En este punto el Despacho focalizó su estudio y su análisis retomo y aseveraciones dentro de las campañas de orden completamente objetivo que pudieran verificarse, que pudieran ser contrastables, encontrando que lo que puede contrastarse lo que puede verificarse es si las campañas de la sociedad accionante tienen o no algún tipo de sesgo, algún tipo de preferencia, inclinación o demás, frente a lo cual la facturación allegada permite evidenciar que poseen contrario a ello minutos de obsequio, descuentos incluso planes de fidelización, lo cual corrobora lo dicho por la representante legal de la compañía dando esto certeza sobre que la afirmación de que la sociedad accionante dirige sus estrategias, sus promociones, sus precios favorables hacia un sector de mercado es completamente incorrecto y falso, pues, está establecido que ellos tienen planes de fidelización promociones y obsequios.
Ahora bien, respecto del descrédito cada conducta tiene, pues, claramente su finalidad que es salvaguardar un interés particular del mercado. Respecto del descrédito, así las cosas, para este Despacho, bajo el entendido que es incorrecto decir que el accionante no le importan sus clientes antiguos y que sus promociones son discriminatorias al buscar que clientes antiguos paguen mayores precios ciertamente están dirigidas a perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente del mercado es decir el accionante, pues se dirigen a generar duda respecto de los planes y tarifas ofertados a los clientes actuales y también potenciales que podrán considerar erróneamente que las tarifas proporcionadas por la compañía dependerán en gran medida de su antigüedad o no en la compañía, lo anterior tiene especial consideración, pues, aquellos usuarios denominados antiguos podrán considerar gravosa o errónea su permanencia en la sociedad, pues, su fidelidad en la compañía de forma alguna no se vería retribuida impactando en la percepción del usuario y su relación con la compañía, así como también puede generar una aversión e inconformidad hacia el operador bajo la falsa indicación de un sistema preferencial de promociones para nuevos clientes aun cuando en la realidad es que la compañía posee segundos y minutos de obsequio, planes de financiación para los denominados clientes antiguos.
Respecto del engaño, en términos semejantes, pues no es dable admitir ni considerar como cierto que la accionante no se preocupe por mantener a sus clientes contario a ello, conforme a la facturación allegada, existen planes de fidelización e incluso suministro de minutos y segundos de manera de obsequio. Así las cosas, teniendo en cuenta que la aseveración de indicaciones incorrectas o falsas desplegadas a través de la campaña “Todos Somos David” tiene la potencialidad de inducir a error a los consumidores respecto de las promociones y tarifas del accionante, dicha conducta puede considerarse configurada. Por lo demás, no existe prueba alguna en el expediente que permita afirmar que la sociedad accionante ha dirigido una campaña de portación a clientes que hayan migrado a AVANTEL exclusivamente, en este punto el engaño está establecido hacia el público consumidor, entonces que va a generar estas aseveraciones respecto de los planes promocionales o respecto a las estrategias y los precios preferenciales que supuestamente posee CLARO o que sí generarían la errónea idea en el consumidor, pues que la estrategia del accionante poseen unos sesgos y unas situaciones pocos favorables para unos clientes y para otros si, entonces eso podría generar la errónea percepción en el público consumidor generando claramente un engaño de cara a quien desee o no permanecer o adquirir el servicio o no.
Respecto de la comparación, la comparación es desleal cuando se utilizan indicaciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. En este caso, la publicidad comparativa de la demandada consiste en una indicación incorrecta respecto de los planes preferenciales que utiliza el accionante para clientes nuevos versus un anuncio al final donde expone una tarifa y un plan ofrecido por el accionado, entonces él empieza comercial, habla de las promociones y es que esta empresa tiene estas promociones y maneja este sistema de promociones y tiene un trato preferencial y estas son mis promociones.
Entonces, al respecto se advierte que se omitió indicar siquiera un precio promedio un equivalente a las promociones algún dato objetivo ofertado por la accionante en planes similares que permita hacer un análisis de cotejo o un análisis comparativo por parte del público consumidor, aquí se hacen una serie de aseveraciones, se dejan al aire y al final se establece un plan para que el consumidor, pues, lo asimile como le llega con el video, entonces esa situación carente de un extremo comparable, pues, claramente puede considerarse desleal, contrario a ello existen pruebas de planes dirigidos a clientes del accionante que tienen por objeto, por un lado, obsequiar tiempo de comunicación al aire de forma de minutos o segundos así como otros planes dirigidos a fidelizar antiguos clientes a través de una oferta que permita efectivamente mantener la relación de servicios a través de la oferta de un plan y tarifas particulares dispuestos para tales fines.
Luego, si lo que se pretendía era comparar precios y promociones ofertados por ambas compañías respecto de clientes nuevos y potencial como estrategia comercial, era indispensable que se le informara al consumidor con qué tipo de tarifas y precios existen de un lado y del otro aspecto que se extraña en los medios publicitarios y que no permiten al usuario efectuar un análisis y cotejo con los elementos necesario. Para tal efecto, el comercial, pues, hace una comparación muy sutil, pero la hace, él presenta una serie de promociones, habla de las promociones de la contraparte, habla de promociones que el trato preferencial que tiene y entonces tráigame estos clientes y esto, al final expone su tarifa promocional la cual él dice va a mantener siempre, pero, pues, después no establece para realizar la comparación ese elemento para poder realizarlo, no establece cuál es el comparable con el otro.
[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
De la desviación de clientela manifestó el accionante que la campaña “Todos Somos David” emplea una estrategia comercial contraria a las sanas costumbres mercantiles y a la buena fe, en la medida que hace uso de medios indebidos que distorsionan la realidad al transmitir que el accionante no se preocupa por sus clientes antiguos a quienes tienen tarifas elevadas, es un operador gigante y desleal y que en todo caso el accionado ofrece mejores promociones, situación que queda establecida con la situación de portabilidad de usuarios que el accionante al accionado que acaecieron en la época de difusión de dicha campaña.
En el presente caso de la ocurrencia, el acto desleal comentado implica demostrar, de un lado, que la clientela al atribuir del accionante se abstuvo efectivo potencialmente de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por los de la accionada y del otro que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial.
Es decir, que la accionada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que de no haber mediado la referida conducta reprochable hubiesen acogido a los servicios de la actora. Ahora bien, en lo pertinente está probado que hubo una portación de clientes durante la época de transmisión de los comerciales objeto de análisis. Lo cierto es que conforme lo expresó el propio perito, el fenómeno de la portación entre operadores obedece a una situación usual entre [Inaudible] del mercado, sumado al hecho que el análisis efectuado no es dable tener con certeza que la migración de clientes del accionante se haya efectuado en favor del accionado con ocasión de dichas difusiones el análisis de esta conducta deberá circunscribirse de la potencialidad en sí misma del acto y no en su efecto particularmente medible.
Si bien es cierto hay un análisis pericial de portaciones y demás, lo que quedó claro con el perito es que las portaciones en el mundo de las comunicaciones son un fenómeno muy usual, eso es parte de la naturaleza del servicio, los oferentes todo el tiempo están recibiendo y sacando clientes, están saliendo y entrando clientes. Eso es una situación normal, eso es regular en ese mercado, por lo cual de cara al análisis efectuado por el perito no es dable atribuir que los comerciales particulares, precisa y especialmente hayan generado ese efecto de portación hacia otros operadores, máxime porque tampoco el peritaje establece a cuáles operadores se fueron hacia otros competidores más, hacia cuáles competidores se fueron, ahí falta más información un poco más por parte del perito o por parte de la experticia para establecer que efectivamente fue por esos comerciales que se fueron para esa compañía en particular y no otros oferentes más. Entonces el Despacho lo deja y circunscribe esta actuación en su potencialidad, no en el efecto concreto de haber desviado clientes si no en la potencialidad y por eso lo estudiará bajo la potencialidad del acto.
Así las cosas, del conjunto probatorio recaudado en el presente asunto se advierten actos irregulares de la accionada consistentes en la referencia única y exclusiva de un competidor ahora accionante en sus comerciales, imagen utilizada en particular con el objeto de dirigir una serie de manifestaciones incorrectas o falsas para generar un impacto negativo en su reputación una idea errónea en el público consumidor y un ejercicio de comparación de tarifas en el público consumidor omitiendo aquellas del accionante son ciertamente cuestiones que son reprochables y contrarias a los usos honestos, pues dicha conducta es potencialmente viable para que clientes del accionante se hubiesen podido abstener efectiva o potencialmente de acudir a su oferta de servicios para luego optar por los brindados por los de la pasiva y esa situación fue producto del hecho de que la demandada contrarió las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial.
Contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado para conquistar, o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que de no haber mediado la referida conducta reprochable hubiesen acudido a los servicios de promociones promocionados por la demandante, por lo que es dable dar curso favorable a esta acusación. Entonces, esa serie de indicaciones, si son potencialmente susceptibles de desviar clientela, usted indicar o referirse tan particularmente a un oferente del mercado, decir, asevera tales situaciones que ya el Despacho ha dado explicación de que corresponden, porque son indicaciones incorrectas y falsas, porque se consideran indicaciones incorrectas y falsas son potencialmente factibles para producir una desviación de clientela a partir de información errónea a partir de usos honestos, que no se pueden considerar que la aseveración es incorrecta o falsas en comerciales puedan admitirse para esos efectos.
No está mal captar clientes o pretender captar clientes, eso no es lo que se desdeña. No se desdeña la parodia, no se desdeña la publicidad, se desdeña los usos deshonestos dentro de los comerciales, las afirmaciones incorrectas son muy delicadas, usted tiene que tener cuidado con lo que objetivamente puede ser medible y verificable de cara a la realidad. Entonces, a la medida que se establecieron, indicaciones que son incorrectas y falsas y que esto se realizó utilizando y dirigiéndose exclusivamente a CLARO, pues evidentemente la actuación es potencialmente apta para desviar clientela utilizando claramente medios deshonestos.
[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Explotación de la reputación ajena. La parte accionante puso de presente que la campaña de la accionada busca beneficiarse a costa de sus méritos comerciales, en el sentido que dicha publicidad sugiere que los propietarios de la sociedad accionante tienen al accionado como referente de sus promociones, así como también una preocupación de los usuarios que sea trasladado de operador.
Agregó que el uso no autorizado del signo CLARO, específicamente los colores rojo y blanco, así como la posición de mercado, imagen y trayectoria por parte del accionado para el lanzamiento de la campaña publicitaria, evidencia su intención de valerse de la imagen del accionante y su reputación. Este acto en particular en sí mismo no corresponde a lo que técnicamente se habla de la explotación de la reputación ajena, este acto busca básicamente un apalancamiento en la reputación para presentar sus propias prestaciones, lo que sí bien es cierto es una referencia directa, si bien esto es cierto se hace una referencia directa a CLARO no se puede hablar que ello per se sea un acto desleal, se está refiriendo a CLARO en el comercial sí, pero el acto en sí lo que busca es un apalancamiento. Aquí no está buscando un apalancamiento, técnicamente no está correspondiendo ni técnicamente con lo que debe ser el acto de explotación de la reputación ajena, no está haciendo referencia a sus signos con el fin de ella promocionar sus prestaciones.
No está usando a CLARO con el objeto de ella vender u ofertar prestaciones, ella no está haciendo referencia a AVANTEL. AVANTEL no está diciendo en sus comerciales: “Ahora tenemos los mismos planes de CLARO y CLARO ahora nos ayuda más”, “ahora nosotros tenemos también los mismos servicios de CLARO”, “también hicimos una unión con CLARO”. No está buscándose de forma alguna apalancarse ni por decirlo así apalancarse en sus signos ni en su reputación de forma alguna, todo lo contrario, lo que está haciendo es una referencia con ciertas indicaciones incorrectas o falsas, pero no técnicamente a lo que corresponde a la explotación de la reputación ajena, por lo cual este Despacho no da curso favorable a esa acusación.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Y respecto del acto de prohibición general, esta actuación, pues, fue propuesta bajo los mismos supuestos: el uso de signos, la imagen de Carlos Slim, y claramente con la finalidad de publicitar una serie de promociones y ofertas.
La cláusula general de competencia general prevista en esta norma, si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad y la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que están destinados a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256. Razón por la cual, la evocación del artículo 7 no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal tal como fue argumentado por el actor, así como tampoco es procedente incorporar bajo el artículo 7 conductas específicamente enmarcadas en otros tipos específicos que no pudieron ser probados, ya mencionamos, planteó su acusación la demandante bajo el uso de signos y la relación de Carlos Slim así como también las indicaciones de promociones y planes promocionales de la compañía.
Al respecto, pues, se advierte que la relación de la protección del uso de signos distintivos a través de los actos desleales, existen actos desleales específicos o bastante dirigidos a defender los signos distintivos tales como son la confusión y la explotación de la reputación ajena, con los cuales la accionante contaba con medios para poder exponerlos a través de esos actos desleales, la parodia per se no es un acto desleal lo que se acusa aquí o lo que el despacho está acusando como desleal no es la parodia, no el humor, no es la referencia humorística, eso no, la publicidad no puede ser plana lo que sí no se permite son aseveraciones incorrectas o falsas, indicaciones que tiendan a generar errores perjudiquen la reputación de un oferente o que hagan extremos de comparación sin ningún tipo de carácter objetivo que puedan ser comparables. Ahora, respecto del uso de imagen del señor Carlos Slim, este Despacho, pues, no entrará a analizar si las conductas de cara a la afectación de una persona en particular, ¿y esto por qué?
Porque el accionante, el poder conferido de la fijación del litigio, todo gira en torno a la sociedad accionante, si Carlos Slim compone o no una de las sociedades que son propietarias o no de las matrices de CLARO y de su relación contractual y su relación societaria y demás son aspectos que realmente no son objeto de litigio, no hacen parte activa del presente proceso y tampoco puede hacerse extensiva la reclamación realizada por la demandante a nombre propio del señor Slim. En este caso, conforme a la declaración del interrogatorio de parte, también es claro que el señor Slim hace parte de un grupo societario de unas fiducias, de una casa AMERICAN MOBILE que es la, COMCEL es subsidiaria de allá y están unidos por una serie de situaciones societarias y demás que bajo la ficción de las personas jurídicas no puede hacerse extensivo el análisis que se está realizando de cara a las acusaciones de CLARO con la imagen del señor Slim, por lo cual el Despacho no entrará a analizar esa situación en particular.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
En atención a lo expuesto, el Despacho acogerá parcialmente las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenará en costas a la parte demandada conforme lo previsto en los artículos 365 y 366 del numeral tercero del Código General del Proceso, para lo cual este despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la parte demandante teniendo en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA1610554, específicamente el numeral primero del artículo quinto: procesos de primera instancia bajo el criterio de la naturaleza del asunto.
Sobre esa base se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($4.140.580 COP). De igual, forma se declaran no probadas las excepciones. a cifra es CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($4.140.580 COP) para la parte demandada a favor de ustedes, porque, pues, condenará en costas a la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 365 y 366.
Y se declararán no probadas las excepciones de inexistencia del acto de descrédito, inexistencia de actos de desviación de clientela, inexistencia de actos de engaño, inexistencia de actos de comparación, incompatibilidad de las conductas que las conductas de competencia desleal que se demandan existan entre sí de manera simultánea propuestos por el accionado, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, el abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO. DECLARAR que AVANTEL S.A.S. incurrió en las conductas desleales de descrédito, comparación y engaño y desviación de clientela.
SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO. DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de actos de explotación de reputación ajena e inexistencia de desconocimiento de la prohibición general propuestas por la accionada conforme la parte considerativa de este fallo.
CUARTO. CONDENAR en costas a AVANTEL S.A.S. Para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($4.140.580 COP), los cuales deberá pagar a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.
Esta decisión queda notificada en estrados.