Fecha: 13 de julio de 2020
Radicación: 18-133251
Demandante: COMCEL S.A.
Demandado: AVANTEL S.A.S.
Funcionario: DIEGO ANDRÉS CHAPARRO RAMÍREZ
Muy buenas tardes a todos los presentes. Retomando audiencia siendo las 5:50 p.m., abrimos diligencia dentro del expediente 18-133251, proceso por competencia desleal; demandante, COMUNICACIÓN COMCEL SA, demandado, AVANTEL SAS.
Quisiera primero manifestar que este despacho habiendo agotado la etapa probatoria y concluido la recolección de todos los elementos probatorios pertinentes, habiéndose agotado la etapa de alegaciones y no encontrando ningún tipo de causal o de irregularidad que deba encauzarse dentro de la presente actuación, procederá a emitir sentencia de fondo dentro del presente asunto.
[ÁMBITOS DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Dicho lo anterior, vamos a abordar los ámbitos de aplicación y legitimación de la acción.
En el presente proceso se encuentran debidamente acreditados todos los ámbitos de aplicación y legitimación. En todo caso, el despacho no advierte que existió un debate en este proceso acerca de los mismos, así, por tanto, no es necesario hacer comentarios adicionales. Frente a las manifestaciones efectuadas por la apoderada de la accionada según las cuales la presente acción no se dirige a salvaguardar los intereses de los consumidores, sino a limitar el ejercicio concurrencial y de competencia de la accionada, es de señalar que el mencionado artículo segundo de la Ley 256 de 1996, hace referencia a que las conductas previstas en esta norma sólo tendrán consideraciones de actos de competencia desleal siempre que se efectúen en el marco y con fines concurrenciales.
Es necesario advertir que esta figura es un aspecto normativo independiente de la intención o no de cometer el acto mediante el cual se puede perjudicar al mercado en general o en cualquiera de sus participantes, pues simplemente la conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que a final de cuentas el actor pueda siquiera obtener algún beneficio para sí o para un tercero, así no haya sido ese su propósito.
Al respecto la doctrina ha manifestado: “la finalidad concurrencial no depende del propósito y de la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado y en particulares del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia y de un tercero, o de implementar las contrataciones de las prestaciones propias o de un tercero, ni tan siquiera del conocimiento real o debido de la amplitud de la propia conducta para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas. Por el contrario, para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial, bastará —y en este caso es el objeto de la presunción legal— el comportamiento considerado y realizado en el mercado resulte objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias en el mercado o de un tercero. Esto es objetivamente adecuado para incluir en la estructura y procesos de mercado sea actualmente, sea en el futuro” (José Massaguer, 1999. Comentarios a la ley de Competencia Desleal. Ediciones cívicas, primera edición. Pg. 123).
En el caso concreto, y conforme se expuso en el auto que resolvió… conforme que se excusa en el auto que resolvió la solicitud cautelar, esto es el auto 49496 del 10 de mayo de 2018, de comprobarse el eventual o posible uso de manifestaciones falsas o erróneas respecto de la oferta de servicios expuesta por el accionado para que los usuarios atribuibles al accionante se portaran hacia los servicios de AVANTEL. Dicha circunstancia podría impactar negativamente los intereses de la accionante. Así las cosas, las supuestas conductas irregulares que se endilgan a la demandada podrían representar una situación idónea para que su participación en el mercado pueda fortalecerse, así no haya sido ese su objetivo o el mismo se haya concretado; otra cosa sería si tales conductas configuran los actos desleales que se pretenden declarados conforme al análisis que se efectúa.
[PRESCRIPCIÓN]
Análisis del caso: iniciaremos entonces con el análisis del caso, particularmente respecto o teniendo en cuenta la excepción propuesta de prescripción. Frente a ella, la prescripción extintiva “provocada por el implacable transcurso del tiempo, aunado a la inactividad de los titulares de derechos y acciones” se encuentra regulada en materia de competencia desleal por el artículo 23 de la Ley 256 del año 1996, según el cual las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en el que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en todo caso por el transcurso de tres años contado desde el momento de la realización del acto.
Acorde con la norma transcrita, tratándose de la acción de competencia desleal, existen dos clases de prescripción que se han denominado de acuerdo con la jurisprudencia ordinaria y extraordinaria: aquella de naturaleza eminentemente subjetiva se configuran pasados dos años a partir del momento en el que el legitimado, para ejercer la referida acción, tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que lo lleva a cabo; la última, de carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren tres años contados desde el momento de la realización del acto denunciado, artículo 23 de la Ley 256 del año 1996.
Lasdos formas de prescripción son independientes y autónomas, aunque pueden transcurrir simultáneamente y adquieren materialización jurídica la primera de ellas que se configure, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado sentado que “cada una de las prescripciones corre independientemente, la extraordinaria empieza primero y a ordinaria puede o no surgir de forma paralela, pero siempre la que se agota en primer lugar produce el efecto instintivo de la acción”, esto lo manifestó el Tribunal Superior de Medellín en Sentencia del 8 de marzo de 2004.
Con base en lo anterior, este despacho ha establecido en reiteradas oportunidades, tales como la Resolución 10875 de 2005, la Sentencia 14 de 2009, que dentro del expediente proferido dentro del expediente 200384009, que con base en la norma citada, en la posición de un reconocido sector de la doctrina y la jurisprudencia, que se ha encargado de resaltar el indisoluble vínculo que existe entre la exigibilidad de las obligaciones o la posibilidad de ejercitar las acciones, de un lado, y la prescripción extintiva, del otro, hasta el punto de concluir que, al momento que surge la posibilidad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento del derecho de que se trate, comienza a correr de manera simultánea el término prescriptivo que marca la finalización de la oportunidad para demandar el señalo cumplimiento, que el término de la prescripción ordinaria de la acción de competencia desleal comienza a correr desde el momento que el afectado conoció del acto en cuestión y de la persona que lo realiza, pues, además, de la clara disposición legal en ese sentido, es a partir de ese preciso instante cuando aquel puede ejercitar la acción que se viene comentando.
Ahora bien, en relación con la prescripción alegada, y aun cuando el accionado no precisó a cuál de las dos formas extintivas hace referencia particularmente, es evidente que ninguno de los supuestos del artículo 23 de la Ley 256 del año 1996 se configura. Para el despacho es claro que entre la fecha en que se publicaron las piezas publicitarias que se alegan desleales, esto es mayo del 2017, conforme al hecho 2.2 de la reforma de la demanda, y la presentación de esta acción, esto es 12 de julio de 2018, transcurre un lapso aproximado de un año y dos meses, cómputo que notoriamente no corresponde con las exigencias de la norma.
Es de recordar que las fechas de publicación de los videos alegados como desleales no fue un aspecto a discusión dentro del presente proceso, pues incluso la propia accionada indicó como cierta la fecha de emisión de dichos comerciales. De lo anterior se concluye que la formulación de la demanda fue oportuna, teniendo en cuenta que transcurrió un lapso equivalente a 2 años desde la publicación y la presente reclamación judicial. Así las cosas, en medio de ese efectivo propuesto no está llamado a prosperar.
[ENGAÑO]
De las conductas alegadas: el engaño. Para la configuración del acto enunciado, este despacho ha considerado, conforme a la Sentencia 1205 en 2011, necesaria que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca público error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos, es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad.
Se trata de ofrecer por las mismas una falsa representación de la realidad que induzca a error, siquiera potencialmente, al receptor de dicha información. Es pertinente precisar que, acorde con la definición legal transcrita, la difusión de información falsa en relación con características determinantes de los productos y/o servicios que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiéndose relevantes para la formación de la edición de compra de los mencionados destinatarios de la información, Sentencia 1981 de 2002.
Para resolver este punto lo primero que se destaca es que la demandante y su acusación señaló que desde mayo de 2017 la accionada ha ofertado servicios de telecomunicaciones, específicamente navegación a internet móvil, a través de datos en las modalidades pospago y prepago, utilizando piezas publicitarias cuyo contenido omite y no especifica las condiciones reales de navegación en internet, particularmente respecto de la capacidad de navegación en las distintas redes disponibles, a saber: 2G, 3G, 4G.
Conforme se muestra a continuación, los volantes acusados en la solicitud cautelar, se caracterizan por presentar una totalidad de datos de navegación para acto seguido, en su parte inferior, desagregar dicha cantidad en dos proporciones: una primera genérica, y sin mayor especificación; seguida de un signo de sumatoria a otra cantidad específica susceptible de disfrutarse exclusivamente en red 4G. Lo partícular se evidencian las muestras documentales allegadas con la solicitud cautelar, en las cuales se evidencia el uso de ellas.
Acusó que la capacidad de navegación de los planes ofertados se divide en dos porciones: una para navegación en red 4G y otra que no está sometida a la restricción del uso en 4G. Sobre esta última indicó que no se aclara en qué red se consume ni la cantidad de datos de los que puede disponerse. Añadió que la publicidad desplegada por el accionado, tampoco informó al usuario respecto de la necesidad de contar con equipos apto técnicamente para soportar la navegación en red 4G, aspecto que no es comprensible para un consumidor medio, según manifestó. Añadió que el documento de condiciones y restricciones de servicios de AVANTEL no es claro.
Sobre aquel relativo al servicio pospago, indicó que no es clara la diferencia en desempeño de la cobertura 4G y las restantes, así como tampoco informa del rango de cobertura de red 4G de la accionada, el cual se acusa de ser limitada. Puso de presente que, contrario a lo dispuesto al orden cautelar, el accionado ha continuado emitiendo pautas y piezas publicitarias de sus planes prepago y pospago sin discriminar el porcentaje de datos móviles a los que se aplica la restricción del uso de 4G y cuáles pueden darse con el consumo en 2G y 3G, aspecto que tampoco es esclarecido en los documentos de condiciones y restricciones. Particularmente, acusó que, contrario a lo expuesto por el accionado en su escrito de cumplimiento cautelar del 26 de junio de 2018, las piezas publicitarias persisten en indicar que de la totalidad de datos ofertados una proporción podría disfrutarse en red 4G y otras en “todas las redes”, sin especificarse a cuáles se hace referencia.
Reiteró que el error generado por estas piezas publicitarias no ha disminuido, aun cuando el accionado a través del memorial del 19 de diciembre de 2018, pretendió acreditar el acatamiento de la orden cautelar bajo el entendido que la capacidad de gigas de navegación ofertada en sus planes sería consumada solamente en redes 4G, por lo que no sería dable especificar la cantidad de gigas navegable en otras redes 2G y 3G , las cuales serían incluidas y no cobradas al usuario; dicha oferta configuraría un actuar desleal.
Resaltó que, en todo caso, las piezas publicitarias emitidas por la accionada no refieren de forma alguna las restricciones de cobertura en 4G que presenta el accionado, así como tampoco las condiciones técnicas que requeriría un usuario para el uso de las mismas, en lo referente… sea el caso de agregar que las pruebas sobrantes, muestran que la demandada desplegó en sus esfuerzos publicitarios, indicaciones que bien podrían haber generado error en el público consumidor respecto de las calidades y servicios ofertados, posiblemente también generar una posible incorrecta idea sobre la capacidad de navegación y el tipo de red de la que dispondría el usuario.
Para el despacho es claro que conforme a los autos cautelares, entiéndase aquellos que decretaron la medida y aquel que declaró el cumplimiento parcial de la orden, las piezas publicitarias acusadas en la solicitud cautelar inicial y las modificaciones allegadas por la accionante en su escrito del 26 de junio de 2018, ofertan un total de capacidad de navegación haciendo énfasis en el tipo de red 4G, omitiendo especificar que de ese total existen sendas proporciones también indeterminadas en redes 2G y 3G. Es claro que la disposición de elementos, como el contenido de dichas piezas publicitarias, omiten especificar qué proporción del total de capacidad contratada corresponde a un tipo de navegación específico, dejando que dicha información en el mejor de los casos sea deducida por el consumidor, quien bien podría asumir erróneamente que la totalidad de la oferta o gran parte de la misma puede disfrutarse en una red 4G.
Es claro para el despacho que en este asunto se demostró que la demandada informó a los consumidores que su oferta de planes correspondía a una determinada capacidad de navegación disfrutable en su mayoría en red 4G, pero omitiendo en qué proporciones podría navegar en otro tipo de redes, entiéndase 2G y 3G.
De ello, se sigue que por las circunstancias del caso es innegable la potencialidad de error que pudo generar dichas piezas publicitarias, se advierte que las mismas implementan una misma serie de advertencias a manera de leyendas aclaratorias tales como, x cantidad más y cantidad en red 4G, así como también x cantidad en “todas las redes” más y cantidad en 4G, las cuales, por las condiciones en que se emplea, se tornan ambiguas y de difícil comprensión, pues además de pretender expresar un contenido técnico, guardan una menor proporción dentro del mensaje principal, cuya dicha misión induciría en error respecto de las prestaciones adquiridas.
A ello, se suma que la disposición de elementos dentro de la pieza publicitaria dificultaría la percepción y aprehensión de dicha leyenda de advertencia por parte del público objetivo, condiciones idóneas para generar en el público una expectativa errónea del servicio contratado, pues las características y calidades ofrecidos en la publicidad no especifican la calidad de navegación disponible en cada una de las redes dispuestas, entiéndase 3G y 2G.
Ahora bien, valga la pena destacar que conforme a las piezas publicitarias obrantes en memorial del 19 de diciembre del 2018, la accionada implementó una nueva oferta consistente en una capacidad de navegación disfrutable en su totalidad en red 4G, la cual además permitiría acceder a otras redes 2G y 3G sin generar costo alguno para el consumidor, situación que implicaría que para efectos de la conducta bajo análisis, estas nuevas piezas publicitarias informarían al público respecto de las condiciones objetivas, reales y verificables de su oferta, la cual consistiría en adquirir una capacidad de navegación ilimitada en todas las redes, pero contraprestación se determinaría únicamente por la capacidad en red 4G adquirida, lo que ciertamente haría innecesario especificar la información relativa a la cantidad disponible de navegación en otras redes 2G y 3G conforme se expuso en el auto 79081 del 02 de agosto de 2019.
Así las cosas, para el despacho es dable concluir que, si bien la demandada a través de sus esfuerzos publicitarios pudo haber afectado la libertad de elección y generar una idea errónea en los consumidores a partir de la omisión de una información, dicho comportamiento se desarrolló desde mayo del 2017 hasta diciembre del 2018, momento en el que la accionada implementó la nueva oferta y piezas publicitarias mencionadas. Por lo que, si bien es cierto podría considerarse configurado el acto desleal de engaño, el mismo solo acaeció durante este periodo determinado de tiempo.
Lo anterior, no es menos cierto bajo la consideración de que el público objetivo posea o no un nivel de entendimiento respecto de la jerga utilizada, para efectos de escribir ciertos aspectos técnicos de la oferta, pues conforme se señaló, la composición de las piezas publicitarias sumado a la omisión de la información genera menos potencialmente, una idea errónea respecto de las calidades y características del servicio adquirido.
Ahora bien, respecto de la omisión de los requisitos y condiciones técnicas de la oferta acusada como desleal, es dable mencionar que contrario a las acusaciones del accionante, las condiciones y restricciones allegadas como documentales en las solicitudes cautelares, consecutivo cero, página 6, permiten evidenciar que el accionado sí especificó la existencia de unas condiciones y restricciones para acceder a la mencionada red 4G, tales como la compatibilidad que debe poseer el equipo con dicha red y la disponibilidad en cobertura de esta última, consultable a través de un hipervínculo.
Al respecto, se destaca para aquellos planes denominados pospagos lo siguiente: dice el numeral tercero de este consecutivo que los datos 4GLT incluidos en el plan se sujetan a su uso en un equipo terminal móvil 4G, compatible con la red 4GLT de AVANTEL, en la banda tal, que cumpla las características técnicas señaladas más adelante y la cobertura de la red 4GLT de AVANTEL, la cual debe ser consultada por el usuario en www.AVANTEL.com/cobertura. Es de responsabilidad del usuario consultar en la pantalla de su equipo, la cobertura bajo la cual accede el servicio de datos.
Acto seguido, también se habla de unas características técnicas que debe poseer para accederse a la red 4G, más o menos dice que la RED 4GLT permite velocidades hasta de 70 MBPS de bajada y de hasta 1 MBPS de subida dentro del área de cobertura de la red 4GLT de AVANTEL, lo servicios de voz y SMS, así como los datos fuera de la cobertura 4GLT, se prestan a través de ROM automático nacional de las redes móviles del país (2G/3G), sin que ello implique costos adicionales ni relación contractual o extracontractual entre el usuario de AVANTEL y otro operadores. Los servicios de voz y SMS son prestados a través de la red 2G y 3G disponible, así como los datos fuera de la cobertura 4GLT de AVANTEL, con las velocidades hasta de 1.5 MBPS de bajada y de hasta 128 KBPS de bajada para 2G según cobertura de dichas redes.
La información de las zonas de cobertura están publicadas en la página www.AVANTEL.co, cuando el usuario quiera reactivar los servicios de AVANTEL en equipos o terminales por él suministrados, para hacer uso de los mismo bajo tecnología 4GLT de AVANTEL, debe cerciorarse de que su equipo tenga instaladas la última actualización y habilitado el software del fabricante para que pueda funcionar en la red 4GLT de AVANTEL en la medida que puede existir modelos de equipos terminales con características de funcionamiento no compatibles con la red 4GLT de AVANTEL, esta no garantiza el óptimo funcionamiento de estos equipos dentro de su red, las velocidades experimentadas por el usuario pueden viajar de acuerdo al nivel de señal, a la concentración geográfica de usuarios y el equipo utilizado.
En las áreas en las que el servicio es prestado a través del ROOMING AUTOMÁTICO NACIONAL, el usuario podrá experimentar menor velocidad en el servicio de internet debido a que el cambio de la tecnología 4G de la red LT de AVANTEL a la tecnología 2G o 3G de las redes visitadas, el solo uso de la tarjeta UICC (Using) de AVANTEL no garantiza acceso a su red 4GLT.
La activación de los servicios en equipos terminales suministrados por el usuario está sujeto a: primero, la homologación por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cuando sea requerida; dos, el funcionamiento del equipo de las bandas de operación asignadas a AVANTEL dependiendo del servicio contratado; tres, el equipo no tenga ningún tipo de bloqueo por restricción para su funcionamiento en la red de AVANTEL; y cuatro, los casos previstos en la regulación para la demostración por parte del usuario del origen legal de los mismos, por la naturaleza móvil de los mismos estos podrán presentar fallas inherentes a la propia tecnología, así como por fuerza mayor, caso fortuito, hechos terroristas, desastres naturales, hechos de terceros, manipulación indebida de los equipos o de la red de AVANTEL, no está permitida la utilización de técnicas, mecanismos, procedimientos o dispositivos externos a la red no avalados por AVANTEL que afecten, modifiquen el comportamiento normal del servicio.
El servicio prestado bajo tecnología IDEM, no es compatible con la tecnología 4GLT ni con las redes 3G y 2G, a través de las cuales se prestan servicios en ROOMING AUTOMATICO NACIONAL, son aptos para realizar ROOMING AUTOMATICO NACIONAL las terminales que funcionen bajo tecnología 2G, 3G y 4G.
En similares términos respecto a aquellos planes pospago, la pieza publicitaria allegada con la solicitud cautelar, consecutivo cero, página uno, folio en el sistema de trámites: 24/59, destaca tanto la necesidad de un equipo compatible con la tecnología 4G como la existencia de unos pliegos y condiciones de restricciones aplicables a la restricción extendida y consultables a través de unos portales web.
De la reacción de las condiciones estipuladas, es claro que la accionada informó de la necesidad de contar con un equipo compatible en red 4G para el acceso a dicho tipo de red, así como la existencia de unas restricciones y condiciones de cobertura de cara a la oferta extendida. De esta forma, no es dable concluir que el accionado hubiese omitido informar a su mercado objetivo sobre las condiciones técnicas de sus planes, pues es claro que informó las mismas en sus piezas publicitarias y puso de presente que estas se encontraban disponibles para su consulta a través de su portal web.
En similares términos, es destacable que la oferta publicitaria del accionado y puntualizada en su escrito del 19 de diciembre de 2018, permite evidenciar que la misma reitera la existencia de unas condiciones técnicas y restricciones en planes prepago y pospago para acceder a la denominada red 4G, tal como da cuenta las páginas 3 y 7 del consecutivo 10, en las que se especifica la necesidad de un equipo compatible con la tecnología de navegación en mención y su cobertura en todo caso consultable por el consumidor en un portal web dispuesto para tal efecto y en la pantalla de su teléfono móvil.
Así las cosas, aun cuando puede considerarse que la accionada a través del contenido de su oferta y piezas publicitarias desplegadas, desde mayo del 2017 hasta diciembre del 2018 incurrió en el acto desleal de engaño al omitir y no haber especificado las proporciones específicas de la capacidad de navegación correspondientes de las redes 2G, 3G y 4G. Lo cierto es que la configuración de este acto no es atribuible bajo el argumento de que de no haber informado sobre las condiciones técnicas y posibles restricciones de cobertura de la red 4G, pues quedó establecido que incluso las piezas acusadas en la solicitud cautelar, especifican tales cuestiones.
[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Desviación de clientela: al respecto el artículo octavo de la Ley 256 de 1996 establece: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
El artículo octavo de la Ley 256 del 96 consagra que, cuando una conducta contraría las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial, y tenga por objeto, o por efecto, desviar la clientela de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, se considera desleal. Debe tenerse muy presente que la competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales, contrariando una sana costumbre mercantil o un uso honesto en materia industrial o comercial.
A contrario censo, la consecución de la clientela en forma sana y honesta no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva, por tanto, no toda desviación de la clientela, trátese esta última de la real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial.
Estos parámetro de referencia no solamente aparecen en el artículo octavo de la Ley, sino también en el artículo séptimo, donde las cualificaciones empleadas por el legislador en la norma son de sana para la costumbre y honesto para el uso industrial y comercial, le dieron una connotación ética al proceder de las personas que concurren en una actividad porque, si bien hay libertad de empresa e iniciativa privada, las conductas de los participantes del mercado deben adecuarse no solamente a la legislación positiva sino también a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos, industriales o comerciales de carácter local o nacional.
De esta manera, no se puede desconocer el especial énfasis del legislador por señalar que para tildar de desleal el actuar de un agente en el mercado, su comportamiento debe ser contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial. La costumbre mercantil y su calificación en la Ley de Competencia Desleal, es de conocimiento general que en los albores de la legislación positiva, estuvieron antecedidos por la obligatoriedad de las costumbres, las cuales posteriormente vinieron a conformar el llamado derecho consuetudinario, basado en prácticas obligatorias, generalizadas, públicas y uniformes del grupo social, en oposición al derecho positivo con origen en el estado mismo.
Por tanto, la costumbre viene a considerarse como un uso implantado en una colectividad y apreciado por esta como jurídicamente obligatorio, sin olvidar el origen constituinario del derecho mercantil, artículo 3 del Código de Comercio, refiere a la costumbre para señalar sus elementos determinantes, a saber: publicidad de sus hechos constitutivos; dos, uniformidad de los mismos; tres, reiteración en el lugar donde haya de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. Si constituyen estos elementos, la costumbre mercantil tendrá de la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no lo contraríe, manifiesta ni tácitamente, adquiriendo entonces el talante de puente de derecho.
Ahora bien, desde el punto de vista del contenido de la costumbre y de la función que cumple frente a la ley, esta ha sido clasificada en tres categorías: la costumbre según ley, la costumbre que llena los vacíos de la ley y la costumbre opuesta a la ley; las cuales sirven para definir aquellas prácticas que están de acuerdo con la ley o que contribuyen a integrarla o que regulan situaciones no contempladas en esta y, por lo tanto, entran a suplir los vacíos dejados por el hecho positivo o expresan un precepto contrario al contenido de la ley.
Otros ordenamientos legales nacionales se refieren a la costumbre como calificativo de buena, al apreciar los hechos, los usos y costumbres propios del medio social y cultural en que las personas se han desenvuelto habitualmente, reconociendo con ello que el Estado admite efectos jurídicos a diferentes tradiciones, costumbres referidos en la forma de ejecutar unos comportamientos sociales en cualquiera de sus manifestaciones, ya sea como la cultura, el arte, los oficios, el comercio y la industria.
Sin embargo, al poder coexistir dentro de un determinado contexto sociocultural, todas, tanto costumbres como usos sanos o insanos, honestos o deshonestos, el fallador siempre deberá proferir su decisión judicial de acuerdo con juicios de valor orientados por referentes como la justicia, la equidad en que se desarrolla la conducta del individuo, patrones que determinaran la calificación de sanidad de la costumbre u honestidad de luz
Así, la cualificación que el legislador hizo de la Ley de Competencia Desleal, pretende evitar que los participantes del mercado puedan caer en conductas insanas o deshonestas, que a pesar de gozar de cierta aceptabilidad y reconocimiento social, deben excluirse del ejercicio de la actividad competitiva en procura de amparar la primacía de los valores que comporten sanidad o probidad en la actual concurrencia.
Sobre el particular, la Cámara de Comercio de Bogotá ha sostenido que en términos generales la doctrina se abstiene de caracterizar de manera precisa el concepto de buenas costumbres, toda vez que se trata más de una cuestión moral que jurídica, por considerar que el tema remite a un problema puramente axiológico, pues la apreciación que califica como buenas ciertas costumbres y descalifica otras, constituyen juicios de valor que requieren el máximo cuidado para su juzgamiento.
En el otro extremo del problema, se sitúa un pensamiento que, con el ánimo de atenerse a los hechos, descarta todo ideal religioso, filosófico, para concentrarse en los hechos y la opinión común, ubicándose a gran distancia de un planteamiento axiológico. En este sentido, se considera que para obtener el significado axiológico positivo de las costumbres, es necesario recurrir a los valores, indagando a qué valores se atiene la comunidad para ello y de dónde proviene, pues existirán como miradas que se abstendrán a valores religiosos, otras a valores filosóficos, otras a valores simplemente civiles, políticos, sociológicos, etc. sin que al respecto pueda establecerse una sola línea, puesto que se trata en definitiva de un problema vinculado a la libertad y a las múltiples creaciones originales que ella ofrece en los hombres en las distintas comunidades jurídico-sociales.
El articulado posterior, el estatuto comercial colombiano hace referencia a la sana costumbre como medio auxiliar, no solo para interpretar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, sino para interpretar los actos y convenios mercantiles (artículo 5), los artículos siguientes se ocupan de la forma de probar su existencia, del 6 al 9, ya sea de carácter interno, extranjera o internacional, quedando claro en ellas que la costumbre requiere de prueba calificada en la propia ley comercial.
Del mismo modo, la ley procesal regula la forma de probar los usos y costumbres en general y de forma especial, la prueba de la costumbre mercantil en el artículo 190 expresando: “la costumbre mercantil nacional invocada en algunas partes podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: copia autentica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia y certificación de Cámara y Comercio correspondiente al lugar donde fija.”
En conclusión, cuando dicha materia de competencia desleal se habla de sana costumbre mercantil, además de indicarse cuál es el hecho generador de la costumbre invocada en el proceso, deberá asumirse la carga probatoria de su existencia en tanto costumbre mercantil, así como la vigencia de aquella para la época de los hechos y su correspondencia con parámetros de sinceridad y de buena intención que reflejen esas buenas maneras de obrar dentro del entorno socioeconómico y cultural de que se trate.
Los usos honestos en materia industrial y comercial y su calificación a competencia desleal se ha esbozado en líneas anteriores, que toda costumbre lleva implícita la existencia de un uso, pero que no todo uso lleva a la existencia de una costumbre. Bajo el anterior criterio, podemos acercarnos al entendimiento del concepto uso, toda vez que nuestro ordenamiento jurídico positivo no lo define, ni tampoco dilucida sus características; por vía doctrinal los autores han señalado que mientras la costumbre tiene un componente de obligatoriedad dentro de un determinado espacio y tiempo, tal característica se encuentra ausente en los usos, pues si bien son prácticas corrientes en un medio concreto, aun no gozan de reconocimiento colectivo de obligatoriedad.
Por eso, es dable afirmar que el uso antecede en su origen a la costumbre, buscando una aproximación más precisa a la palabra uso en el contexto de la expresión uso, con estos en materia industrial y comercial, podemos traer a colación el concepto que ofrece la doctrina al decir que por uso se entiende la observancia de una regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad, cuando esa regla de conducta se observa con conciencia de su obligatoriedad, nos hallamos ante una costumbre, en cambio como práctica se entiende una conducta observada por las partes y sus relaciones precedentes.
Pues bien, en forma similar a lo legislado en materia de la costumbre, la Ley de Competencia Desleal también adjetiva el uso en el campo industrial o comercial de los artículos 7 y 8 de la Ley de Competencia Desleal, con el calificativo de honesto. Con ello se descubre que, al igual que la costumbre, el legislador también previó para el uso invocado criterios relacionados con la decencia y el decoro con el que es razonable, justo, probo, recto y honrado, que son las acepciones más comunes de la palabra honesto. De tal suerte que un uso insano o grosero, descortés, indecoroso, falto de honestidad no conforme a razón ni a las ideas recibidas por buenas, es decir, deshonesto, no será recibido por el fallador del caso.
Así, en el presente caso la ocurrencia del acto desleal comentado, implica demostrar de un lado que la clientela atribuible al accionado se abstuvo efectiva o potencialmente de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por los del accionado, y del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materias industrial y comercial. Es decir, que AVANTEL, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó, o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.
Para resolver este punto, lo primero que se destaca es que desde mayo de 2017 y hasta diciembre de 2018, la accionada desplegó una campaña cuyas piezas publicitarias se caracterizaron por la omisión de información exacta a usuarios de AVANTEL respecto de la calidad de los servicios a adquirir, particularmente lo relativo a la capacidad de navegación y su proporción y los distintos tipos de redes, esto es, 2G y 3G. Lo que a su vez, en consideración del accionante, generó una migración mensual aproximada entre los 14.000 usuarios entre los primeros meses del 2017 a aquellos del 2018, aspecto que se corrobora con la confección del hecho 7.1 del escrito de la reforma de la demanda, también con la migración de 15.000 usuarios entre junio y noviembre de 2018, conforme se corrobora la confección también derivada del hecho 7.3 de la contestación de la reforma de la demanda y 8000 usuarios hacia diciembre del 2018, aspecto que también se corrobora con la confección derivada del hecho 7.4 de la contestación del escrito de demanda.
Actos en los que, a su consideración, le han generado consecuencias adversas traducidas en una desviación de clientela a partir de piezas publicitarias en las condiciones referidas. En lo particular, se destaca que conforme al alcance de la confesión generada a partir de la inasistencia de la parte de la audiencia que trata el artículo 372 y el contenido de las preguntas 4, 12 y 20 del interrogatorio de sobre cerrado, se puede verificar que la emisión de las piezas publicitarias ya mencionadas omitieron referir la extinción y la cantidad de gigas disponibles para navegar en las redes 2G y 3G.
Respecto de las piezas publicitarias mencionadas y la omisión de la información en ellas, es dable reiterar que, conforme quedó establecido en el acto anterior, la publicidad divulgada por la accionada ante las audiencias de mayo de 2017 a diciembre del 2018, además de engañosa, sería potencialmente apta para desviar a la clientela del accionante a través de medios reprochables, pues las omisiones advertidas, y en general el contenido del mensaje publicitario, podría crear percepciones erróneas respecto de la oferta de la accionada, específicamente sobre la capacidad de navegación en un tipo de red específico que dispondrían los usuarios y la ambigüedad de la oferta en sí misma.
Por lo cual, la omisión de dicha campaña se advierten ilegitimas, pues, se reitera, no expresaban con claridad la totalidad de condiciones de navegación que comprenderían la oferta y enfocándose solo en aquellos aspectos considerados de mayor atractivo para el consumidor conforme se refiere de la confesión o compuesto de la confesión del hecho 5.3 del escrito de la reforma de la demanda, a través de una oferta carente de claridad; cuestión que ciertamente contraría los parámetros que usualmente un oferente implementaría en su publicidad.
En lo particular, se destaca que conforme a la aplicación de los postulados del artículo 97 de la confesión derivada del hecho 3.7 del escrito de la reforma de la demanda, permite acreditar la poca claridad de las condiciones afectadas en las piezas publicitarias acusadas, sumado al hecho que en todo caso el usuario no podría elegir el tipo de red en la que navegaría conforme se señala en los hechos 3.2 y 5.2 del escrito de reforma a la demanda en los servicios pospago y prepago ofertados en dichas piezas publicitarias.
Así las cosas, del conjunto probatorio recaudado en el presente asunto, se advierten actuaciones irregulares de parte de la accionada, en sus esfuerzos publicitarios que conducirían a colegir que la clientela atribuible a la activa, podría atribuirse al menos potencialmente de acudir a su oferta para optar por los servicios brindados por los de la pasiva, y que esto podría ser un actuar contrario a las sanas costumbres mercantiles o al uso honesto, contraviniendo los parámetros éticos o morales que siguen las personas que habitualmente actúan en el mercado. Por el que la conducta propuesta estaría llamada a prosperar.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
De la violación de norma. Para este punto debe advertirse que de conformidad en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la efectiva realización del mercado, tiene una ventaja competitiva frente a los competidores frente a la infracción de una norma jurídica, la ventaja ha de ser significativa. En este punto se debe advertir que el cargo presentado por la accionante, respecto del actuar del accionado, comprende la vulneración del numeral 21124 del artículo 2112 de la Resolución 511 de 2017, el numeral 1,4 del artículo tercero; el artículo 5 y 30 de la Ley 1480 del 2011, relativo a la protección de usuarios de servicios de comunicación, bajo el entendido que el accionado estaría vulnerando aspectos relativos a la libre escogencia y el acceso a la información de los mismos.
La lectura del artículo primero de la Ley 256 de 1996, muestra que son varios los requisitos que deben reunirse para la configuración del acto desleal de violación de normas, a saber: que el primero es la obtención de una ventaja competitiva; seguido de que dicha ventaja sea adquirida gracias a la violación de una norma; tercero, que la ventaja sea significativa. En esa medida, no se infringe el artículo 18 solamente por la violación de una norma, sino que existen otros elementos que al materializarse convierten dicha violación en un acto de competencia desleal. De ahí que este tipo de casos verifican la existencia de una ventaja competitiva, la cual además debe ser significativa, pues sin ello estaríamos simplemente frente a la infracción de una norma que se escapa al ámbito de la competencia desleal y, por supuesto, de la competencia de este despacho para decidir el asunto.
Lo primero a establecer por este despacho será la configuración de una ventaja competitiva y que la misma hubiese sido significativa, pues sin ello no se configuraría el acto en mención, haciendo irrelevante ante la competencia desleal, entra a analizar la infracción o no de las normas alegadas.
Siguiendo lo dicho, una vez estudiado el caso, puesto en conocimiento de este despacho junto con las pruebas proporcionadas, pudo verificarse que ninguna prueba obrante en el proceso disciplinario permite acreditar la ventaja competitiva significativa, presuntamente obtenida por el demandado, presupuesto sin el cual es imposible la configuración del acto de competencia desleal como pasa a exponerse.
Es dable a destacar que, aunque en el informe pericial ponga un incremento en la exportación del accionante ante el demandado, dicho incremento no ha implicado necesariamente una ventaja competitiva del orden significativo para AVANTEL pues ciertamente, conforme lo evidencia el Informe Trimestral de las TIC noviembre 2018, delegado por el accionado, escrito de contestación de la demanda formulada, el cual además de analizar el comportamiento de mercado durante el segundo trimestre del 2017 y 2018, enfatiza que el proveedor con mayor número de acceso a internet móvil, al término del segundo trimestre del 2018, lo constituye el accionante, sea como suscriptores mediante un plan fijo con un aproximado de 5 millones de suscriptores o por demanda con un aproximado de 80 millones.
Sumado a ello, en contra de las consideraciones que sobre el particular expuso la perito Tatiana Melo, con experticia en análisis de perjuicios la cuantificación que efectuó respecto a las aportaciones totales de usuarios, bien pudo deberse a diversos factores no solo en razón a las campañas publicitarias señaladas de desleales y objeto de la acción, tal como se explicará en el acápite de perjuicios, más aún cuando se puedan considerar cierto las existencia de una aportación del accionante a la accionada.
Ello, perse, no permite considerar la existencia de una variación en la afluencia de la clientela del accionado o implique una ventaja competitiva significativa con ocasión de un particular accionar del accionado, y aún menos que el mismo hubiese obtenido una ventaja competitiva significativa con ocasión de su oferta comercial. Máxime si se tiene en cuenta de que se trata de un mercado caracterizado por la alta movilidad de usuarios de un oferente a otro, tal como lo refirió la propia perito Tatiana Díaz Melo y el testigo Andrés Carles (…) audiencia del 21 de febrero del 2020 minuto 23:37 a 27: 00 y la del 27 de febrero de 2020 minuto 13:25 respectivamente.
En conclusión, dado que no se acreditó el actuar de la accionada, o que el actuar de la accionada hubiere generado una ventaja competitiva significativa en su favor, no hay razón para entrar a analizar si los despliegues publicitarios efectuados por el accionado infrinjan los postulados, razón por la que se le denegará esta pretensión.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
De la prohibición general, la cláusula general de competencia desleal prevista en esta norma si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en la citada Ley 256 del 96, razón por la que la evocación del artículo séptimo no es viable, cuando la conducta se enmarca en otro tipo desleal, tal como fue argumentado por el actor. Así como tampoco es procedente incorporar bajo el artículo séptimo conductas específicamente tipificables o endilgables en otros tipos específicos, pero que no pudieron ser probados.
Al revisarse el escrito de reforma a la demanda, específicamente a lo relativo a la condición séptima, se observa que la demandante no planteó una acusación en este punto que fuera diferente a lo que realizó para los actos de competencia desleal alegados por tanto la acusación no está llamada a prosperar.
Sobre las bases de estas consideraciones, se concederá la pretensión declarativa respecto al engaño y a la desviación de clientela, y se negarán todas las demás pretensiones, y se condenará en costas a la parte demandada en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 del CGP. Sumado a ello se declaran probadas las excepciones denominadas inexistencia y violación de norma e inexistencia de competencia desleal, contrario a la prohibición establecida en el artículo séptimo de la Ley 256 del 96. Las demás no prosperan conforme a la parte considerativa de esta providencia.
[DAÑOS Y PERJUICIOS]
Daños y perjuicios. Reiterado jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en materia de responsabilidad civil que resulta pertinente, tanto que las normas sobre competencia desleal son entendidas como una especie de aquella, esto lo refiere la Superintendencia de Industria y Comercio Sentencia 4 del 29 de junio de 2008, ha precisado el papel principalísimo del daño en la conformación de la estructura de la comentada porque, dentro del concepto y la configuración de la sociedad civil, es el daño el principal y primordial y el elemento común a todas las circunstancias cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado y que del punto de partida se ponga a consideración la materia tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y terminación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria; esto lo dijo la Sala de Casación Civil en Sentencia 410 de 2001, expediente 5502, perjuicio que para ser indemnizable debe ser cierto, esto es, no debe ser por ello simplemente hipotético o eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor, si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha, esto lo dijo el Consejo de Estado en Sentencia del 21 de mayo del 98, expediente 10479.
En este caso, lo pertinente a los daños y perjuicios generados por la conducta de la accionada, se entrará a analizar la existencia del daño y del monto de los perjuicios alegados en la demanda.
Si bien la demandante allegó un examen pericial que pretende representar tanto una cantidad de usuarios portados hacia los servicios del accionado y, presuntamente, ello es atribuible a las conductas del mismo, esto lo expuso en el consecutivo 36. También lo es el contenido del documento pericial y las declaraciones rendidas por el experto no permiten considerar ello al despacho sobre el particular, si bien es cierto, que conforme lo requiere el informe pericial sumado a la consecución de los hechos 7.6, 7.7, 7.8 de la reforma de la demanda que cuantifica una migración de aproximadamente 115.341 usuarios, no es dable atribuir que dicha migración hubiese obedecido defectible y únicamente a las piezas publicitarias objeto de la presente acción y, con ello, la consideración que este movimiento de usuarios generó un lucro cesante a favor del accionado por valor específicamente referido.
Al respecto, se destaca que conforme a los lineamientos del artículo 226 y siguientes del dictamen pericial, debe analizarse a fin de establecer sus condiciones. Para el caso concreto, el despacho considera que el mismo carece de precisión y exhaustividad respecto de las razones que según el experto fundamentaron la migración de dichos usuarios lo que resta certeza de la cuantía pretendida.
Sea lo primero resaltar que, contrario a las consideraciones del experto, el elemento temporal que acusa en su experticia, sea coincidente con los tiempos de duración de la campaña, no se configura como nada distinto a un elemento netamente circunstancial y no determinante, pues lo cierto es que las razones unívocas y concretas de cada migración son incluso desconocidas para cada experto, quien se supeditó a las afirmaciones que, sobre el particular le proporcionaron los propios abogados del accionante en supuestas entrevistas que ella sostuvo con los mismos, pero que no reposan en el expediente, las cuales son completamente desconocidas para este despacho.
Al respecto, la experta manifestó lo siguiente “cuando se analizan las portaciones en el mercado que claramente es variable, la variable de portaciones tiene muchas razones, bajo ese entendido en el estudio cuando se analizan las portaciones, como se determina que es con ocasión de los hechos alegados por la demandante y no otro distinto” nos respondió la perito.
Es un análisis de causalidad que se realiza, la principal razón que le ayuda a uno a entender es el ejercicio de la temporalidad, como yo hago una regresión econométrica que es mirar si estadísticamente hay un punto de quiebre, que sea importante cuando en esos ejercicios sobre las cifras de portaciones se encontró una coincidencia temporal a partir del momento en que empezaba la publicidad, eso coincidía con las fechas de afectación. Esa es la primera señal de que hay una relación directa entre los hechos que se analizan y el cambio de la variable que uno está analizando, esto se complementa, nosotros hacemos entrevistas con las personas que realizan el negocio, que son las de las áreas independientes del área jurídica, para tener nosotros certeza de que conocen cómo funciona el mercado, conocen qué está pasando, más no está por así decirlo, afectados o viciados por conocer el caso.
Los hechos del caso no tienen ni idea que hay en un proceso en relación al tema, nos entrevistamos con gente de mandos medios, mandos bajos para saber de dónde sale la información y qué está pasando en el mercado, y eso se incorpora dentro de la moderación. Es decir que si a mí me dicen no es que en este periodo entró o se fue otro competidor, o es que antes estábamos compitiendo con una publicidad muy agresiva de cierto competidor, se analiza una cantidad de hechos de mercado relevantes, esto lo digo a minutos 23 y 27 de la audiencia del 21 de febrero de 2020, lo cual es concordante con el minuto 9 de la misma audiencia.
Es de resaltar que la atribución del perjuicio reclamado correspondería al lucro cesante, cuantificado en $106.778.909.916 COP, resultantes de las portaciones de unos 115.000 usuarios aproximadamente hacia AVANTEL, como consecuencia única de las piezas publicitarias objeto de debate. Sin embargo, en el caso en particular de las telecomunicaciones, conforme lo precisó la propia experta, es un mercado en el que se presentan con frecuencia y de forma natural portaciones de un operador a otro, de la audiencia del 21 de febrero del 2020.
Para el despacho, si bien es admisible el análisis estadístico efectuado por la perito de dichas portaciones, lo cierto es que el mismo no permite establecer el nexo entre número de portaciones de usuarios y que ello obedezca de forma exclusiva a las piezas publicitarias. De esta forma, no es decible que el perjuicio sea consecuencia de la piezas publicitarias usadas, pues ciertamente las razones que pudieron llevar a cada uno de los usuarios a migrar de un operador a otro, no fueron documentadas ni acreditadas, lo cual resta precisión detalle y exhaustividad a la experticia portada y por ende sus conclusiones.
Con lo anterior, se concluye que no se encuentra causada un nexo causal entre las portaciones alegadas y el perjuicio por concepto de lucro cesante pretendido, pues no se estableció que la migración de usuarios se debiese única e indefectiblemente a las piezas publicitarias presentadas por el accionado y alegadas por el accionante mismo y en ese sentido no se hará condena.
Acorde a lo anterior, dado que la demandante no demostró cifra en la que se trazó y no se demostró la tasación de ese lucro cesante, y el despacho no va a proceder hasta verse las sanciones establecidas en el artículo 206 del CGP, pues lo cierto es que la parte presentó pruebas e hizo todas las diligencias necesarias para poder establecer los perjuicios reclamados en su acción, por lo cual mal haría el despacho en señalar o acusar, o aplicar la sanción prevista de 106.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3.5 y 3.66 del numeral tercero del CGP, este despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandada y a favor del demandante, para esto se tendrán en cuenta las peritas propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo PCAA1610554, específicamente el artículo 5 numeral 1, procesos de primera instancia bajo los criterios de la naturaleza del asunto.
Al tratarse de un proceso sin cuantía determinada sobre esta fase, y es más por la naturaleza del asunto, es el criterio que se fija por la naturaleza del asunto, sobre esa fase se fija el concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a 10 SMLMV, esto es la suma de $ 8.778.030.
En mérito de lo expuesto por las capacidades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, y administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,
[RESUELVE]
PRIMERO. DECLARAR que AVANTEL incurrió en los actos desleales de engaño y desviación de clientela conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO. CONDENAR en costas a AVANTEL S.A.S. para ello se fija por concepto de agencias en derecho 10 SMLMV, esto es la suma de $8.778.030 que deberá pagar a favor de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL.
CUARTO. DECLARAR probada las excepciones de inexistencia de violación de la norma e inexistencia de actos de competencia desleal contrarios a lo contenido en el artículo 7 de la Ley 256 del 96.
QUINTO. IMPONER a la sociedad AVANTEL identificada con NIT 8301646-1 y a Hernán Correa Espinosa identificado con C.C 80 903 234, y tarjeta profesional 190173, a cada uno multa de 5 SMLMV pagaderos en favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Por secretaría ordénese oficiar al Consejo Superior de la Judicatura. Por secretaría realícese la liquidación de costas pertinentes.
Esta decisión queda notificada en estrados.
[Las partes interponen Recurso de Apelación contra la sentencia]