Datacontrol Portuario S.A. vs. Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.

Fecha: 03/07/2020
Radicado: 18-14463
Demandante: DATACONTROL PORTUARIO S.A.S.
Demandados: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN

Funcionario: JOSÉ FERNANDO SANDOVAL GUTIÉRREZ

Bueno, si no hay intervenciones en relación con esto entonces vamos a proceder ahora sí a resolver este proceso. Ya fueron evacuadas todas las etapas, no veo causales de nulidad, las partes tampoco. Dado que este es un caso que tiene una variedad de aspectos fácticos que tuvieron que analizarse, vale recordar lo dicho durante la audiencia inicial, en el momento en que hice la fijación del litigio, pues ahí están, ahí se concretaron los puntos que en esta sentencia se le tiene que dar respuesta.

[ANTECEDENTES]

En su momento se dijo lo siguiente, ¿qué corresponde establecer en este caso?

1. Establecer si la sociedad portuaria de Buenaventura, en su condición de administrador del puerto de Buenaventura, y como operador portuario, llevó a cabo una estrategia tendiente a menguar la capacidad de competencia de DATACONTROL para llevarlo a la inactividad total de sus actividades en el mercado de operación portuaria terrestre de movilización de contenedores, en especial en las operaciones de preinspecciones e inspecciones. Lo anterior a fin de determinar si la demandada incurrió en los actos desleales de desviación de la clientela y violación a la cláusula general contenidos en los artículos 7 y 8 de la Ley 256 de 1996.

• Determinar si la sociedad portuaria de Buenaventura ha publicitado y/u ofrecido servicios para los cuales se encuentra limitada en la Concesión Portuaria número 009 de 1994. En este mismo sentido, se deberá verificar si la demandada aprovecha su condición de administrador del puerto de Buenaventura, para la actividad de operación portuaria de contenedores que prestan sus competidores, haciéndola ver como propia, esto a fin de determinar si tales conductas configuran el acto de competencia desleal de engaño contemplado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. 

• Establecer si la sociedad portuaria de Buenaventura, aprovechando su calidad de administrador del puerto de Buenaventura, generó que los clientes de DATACONTROL rompieran sus relaciones contractuales con ella, y pasaran a ser clientes de la demandada, ya sea de manera directa, o a través de terceros que esta contrata para que presten los servicios de carga de contenedores, lo anterior a fin de establecer si la demandada incurrió en el acto desleal de inducción a la ruptura contractual, establecido en el artículo 17 de la Ley 256.

• Determinar si la sociedad portuaria de Buenaventura violó las normas contenidas en, A) el numeral 12.9 de la cláusula decimosegunda del contrato de concesión portuaria número 009 de 1994, y B) los artículos 333 de la Constitución Política de Colombia, primero y segundo de la Ley 1340 de 2009, numeral sexto del artículo 50 del Decreto 2153, artículo primero de la Ley 155 del 59, y artículo primero de la Ley primera del 91; y si con la violación de dichas normas obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado. Lo anterior a fin de establecer si la demandada incurrió en el acto desleal de violación de normas consagrado en el artículo 18 de la Ley 256.

• En caso de concluirse que en el presente caso se configuró alguna o algunas de las conductas señaladas, deberá procederse a establecer si con dicho comportamiento se causaron perjuicios a la demandante y en qué cuantía.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

Precisado esto, hablemos primero de la legitimación. De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 256, cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley. En este caso, la parte demandada señaló que DATACONTROL no tenía legitimación por cuanto no hizo parte del denominado «MÍO», ni del contrato de concesión, ni de las integraciones aprobadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, a la que me voy a referir de ahora en adelante como la SIC. Al respecto, es del caso señalar que la legitimación activa en este caso sí está verificada, esto por cuanto está acreditado que la demandante participa en el mercado colombiano mediante la prestación de servicios de operación portuaria. Al respecto, téngase en cuenta que la participación en el mercado por parte de DATACONTROL, no sólo no ha sido puesta en duda en este proceso, sino que además la demandada desde la contestación al hecho 2.2.1.2 de la demanda, aceptó que había sido competidora de DATACONTROL.

De otro lado, en caso de establecerse que la sociedad portuaria ha actuado de manera desleal, es claro que los intereses económicos de la demandante podrían resultar afectados por cuanto las conductas que se reprochan la habrían excluido de la prestación del servicio de traslado de contenedores para inspección y preinspección, en el terminal administrado por la accionada. Esto podría implicar para DATACONTROL la pérdida de clientes y, con esto, la disminución de sus ingresos.

Así las cosas, las circunstancias fácticas aducidas para soportar la excepción de falta de legitimación, es decir, no haber pertenecido la demandante al MIO, no ser parte del contrato de concesión o de las integraciones aprobadas por la SIC, no son aptas para considerar que DATACONTROL no tiene legitimación, pues como lo mencioné es una participante del mercado, cuyos intereses podrían verse afectados con los comportamientos cuya desleal se alega, cumpliéndose de esa manera con la exigencia que aparece en el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal que se refiere a la legitimación. 

[PRESCRIPCIÓN]

Bien, paso a referirme a otro tema que es la prescripción. En relación con esto hubo… y por eso es que toco el tema, hubo un pronunciamiento que se hizo en los alegatos de conclusión. La demandada se refirió a este punto, sin embargo en la contestación de la demanda, la excepción de prescripción no fue alegada. En relación con esto, téngase en cuenta que el artículo 282 del Código General del Proceso, señala que en cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo la de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Como la excepción no fue alegada en la contestación de la demanda, no puedo hacer ningún pronunciamiento sobre ese punto. 

Pasemos entonces al análisis de los actos de competencia desleal. Analicemos entonces si la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, a quien por su nombre extenso me referiré seguramente en todos los apartes de la sentencia como la Sociedad Portuaria, miremos si con su comportamiento en el mercado incurrió en actos que puedan ser calificados como desleales, y ese análisis lo voy a agotar en la misma forma, en el mismo orden en el que aparece en la demanda, en donde en su capítulo de fundamentos de derecho hay un título para cada conducta y una explicación. En ese mismo orden entonces los voy a agotar.

[PROHIBICIÓN DE LA CLIENTELA]

Comienzo hablando de la violación a los artículos 7 y 8 de la Ley 256 del 96. De acuerdo a lo señalado en la demanda, folio 81 del cuaderno 1, las conductas de violación a la cláusula general y desviación de la clientela, se configuraron debido a que la Sociedad Portuaria, en su condición de administradora del puerto y como operador portuario con posición de dominio declarada por la autoridad, estructuró y ejecutó una estrategia conformada por varios pasos, encaminada a mermar la capacidad de competencia de DATACONTROL, para llevarla a la inactividad total de sus actividades en el mercado de operación portuaria terrestre de movilización de contenedores, en especial en las operaciones de preinspecciones e inspecciones.

La demandante afirmó que los pasos ejecutados fueron los siguientes:

• Aprovechar las condiciones otorgadas por la SIC mediante Resolución número 255 de 2010, realizando las conductas mencionadas, obstruyendo y excluyendo del mercado a su competidor DATACONTROL.
• Realizar conductas que obligaron a DATACONTROL a entregar sus clientes, además se le exigieron condiciones de mercado como tarifas, descuentos y limitaciones de sus actividades en el puerto para que pudiera participar.
• Se enviaron comunicados a los clientes de DATACONTROL y no se le permitió a esta prestar servicios en el mercado de carga de contenedores para operaciones de movimientos para inspecciones DIAN, ICA, INVIMA y Antinarcóticos.
• Aplicar políticas comerciales, jurídicas, tecnológicas y administrativas para disminuir poco a poco la participación de DATACONTROL en el puerto, llevándola a no tener actividad alguna.
• Poner a DATACONTROL contra la pared respecto de sus clientes, pues ellos prefieren un operador portuario como la Sociedad Portuaria, que presta todos los servicios de operación portuaria terrestre, y no uno que presta solamente algunos servicios. 

La Sociedad Portuaria con sus decisiones llevó a DATACONTROL a perder sus clientes, pues estableció que el único que podía movilizar contenedores en el terminal de Buenaventura era la Sociedad Portuaria. Llevó a DATACONTROL a salir del mercado de movimiento de contenedores para inspecciones de autoridades desde marzo de 2016, y de todas las demás operaciones portuarias terrestres, como preinspecciones de carga suelta, desde junio de 2017. La mala fe de la Sociedad Portuaria se encuentra en el hecho de que a pesar de tener una limitación contractual, para ser operador portuario en los términos del numeral 12.19 de la cláusula 12 del contrato de concesión 009 de 1994, realizó una estrategia dentro del mercado de carga de contenedores para excluir a los terceros operadores que no hacían parte de TECSA, y luego con los competidores como DATACONTROL indicando expresamente que este debía salir del mercado. La Sociedad Portuaria se apoderó del mercado de contenedores de la terminal de Buenaventura realizando comportamientos ajenos a las reglas del mercado, ideando y aplicando estrategias que lo llevaron a ser el único operador de dicho mercado, y excluyendo a DATACONTROL, todo lo cual hizo con la consciencia de que no se encontraba habilitado para ser operador portuario. 

Finalizó la demandante este acápite señalando que la Sociedad Portuaria incurrió en actos contrarios a los usos honestos en materia industrial y comercial, debido a que por disposición de un acto administrativo tenía la obligación de respeto a los demás competidores del mercado y de no abusar de la posición de mercado, quitándoles los clientes y sacándolos del mismo, faltando a la lealtad, buena fe y honestidad. 

Para resolver esta primera acusación, la cual contiene gran parte de los hechos de este proceso, comencemos hablando del contenido del artículo séptimo de la Ley 256, pero especialmente quisiera referirme al concepto de «buena fe» en materia de competencia desleal. Esto es importante dejarlo claro en este asunto, pues solamente comprendiendo lo que significa ese concepto, en lo que respecta a la leal competencia, podemos llegar a la conclusión de si la Sociedad Portuaria llevó a cabo o no conductas reprochables.

Bien, tal como se ha afirmado en varias decisiones de esta misma entidad, la buena fe comercial corresponde, y cito:

“A la convicción predicada de quien interviene en el mercado, de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad, en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, [o como lo ha establecido este despacho en pretérita oportunidad], como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad, que rige a los comerciantes en sus actuaciones, que les permite obrar con la consciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, e implica ajustar totalmente las conductas a las pautas del ordenamiento jurídico”.

Al respecto se puede revisar el expediente 2015-226943, Sentencia del 9 de agosto de 2017; solo por citar uno, pero esto lo hemos dicho en muchas Sentencias.

Sin embargo, la mayoría de las decisiones proferidas con anterioridad a esta, en las que se ha tratado el tema de la buena fe, no se ha ofrecido precisión acerca de lo que significa actuar de acuerdo a los mandatos de honestidad, honorabilidad, lealtad, entre otros. El uso de todas estas expresiones parece corresponder más bien a sinónimos que no concretan el verdadero significado, o no explican de qué se trata esto de la buena fe en materia de competencia desleal, por ello, será esta la ocasión para generar contenido a esa denominada «buena fe» en lo que tiene que ver con los actos de competencia desleal. 

Nuestro sistema jurídico, específicamente nuestras normas sobre competencia desleal, todo este sistema está cimentado sobre ese concepto de la buena fe, de ahí que el artículo séptimo de la Ley de Competencia Desleal contiene una prohibición general según la cual quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, de tal suerte que las conductas concurrenciales que no contraríen ese principio, no pueden ser calificadas como actos de competencia desleal, aun cuando pudieran perjudicar a un participante del mercado. Ese elemento es fundamental y transversal al sistema de la leal competencia. 

Ahora bien, la buena fe en esta materia no corresponde a un concepto de contenido subjetivo, ni debe confundirse con la buena fe de la que suele hablarse en materia contractual, se trata de un concepto distinto y que es propio de este ámbito de la leal competencia. Al respecto ya este despacho, en Sentencia de 6 de enero de 2017, proferida dentro del expediente 2011-015052, había comenzado a trazar una línea divisoria para separar la buena fe que nos interesa, de otros conceptos que son propios del Derecho Civil. En ese momento se afirmó lo siguiente, lo cito: 

“A fin de calificar la presunta deslealtad del proceder de FERTILLANOS, de entrada debe decirse que el hecho de terminar una relación comercial no es, per se, una conducta desleal, salvo, claro está, que se compruebe que estuvo acompañada de un comportamiento contrario a la buena fe, pero buena fe desde el punto de vista de la competencia y no solamente desde la buena fe contractual, pues en este último caso se estaría tramitando una controversia contractual como si fuera una controversia por actos de competencia desleal. En otras palabras, la terminación unilateral de un contrato y mala fe desde el punto de vista de la competencia desleal no son sinónimos. En nuestro caso, al analizar las pruebas sobre la terminación de la relación por parte de FERTILLANOS, es posible afirmar que no está probado que esta estuviera acompañada de una conducta contraria a la buena fe comercial, esto independientemente de que esa decisión pudiera llegar a ser reprochable en otros ámbitos del derecho, y sin que eso signifique que en materia de competencia desleal tenga que ser igualmente merecedora, como si no existiera diferencia alguna, de reprochar a luz de la Ley 256 de 1996”.

En sentido similar la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en Sentencia de 27 de octubre de 2016, que definió la segunda instancia dentro del radicado 2013-122013, afirmó lo siguiente:

“Todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales, y aun a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato que puedan haber sido contrarios al principio de la buena fe, a tono con los artículos 1603 del Código Civil, y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato. Es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la Ley 256 de 1996, y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”. 

Hasta ahí la cita del Tribunal. Así pues, la buena fe en materia de competencia desleal no es de contenido subjetivo ni se asemeja al concepto que se maneja dentro del derecho contractual. Sobre este último punto del derecho contractual, el profesor Jaime Arrubla Paucar afirma en su obra Contratos Mercantiles, Teoría General del Negocio Jurídico, decimotercera edición, página 130, lo siguiente: “Como principio general en el campo prestacional, la buena fe impone un deber de conducta, un estilo en el actuar de los sujetos. En opinión de Larenz, significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas. Supone conducirse como cabía esperarse de cuanto con pensamientos honrados intervienen en el tráfico como contratantes o participando en él en virtud de otros vínculos jurídicos. En cambio, en materia de competencia desleal se entiende la buena fe como un concepto que es de contenido objetivo. Sobre ese punto Silvia Barona, refiriéndose a la cláusula general de buena fe, y citando la jurisprudencia española, afirma lo siguiente: ‘la deslealtad se viene a construir como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante, como un ilícito de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo, y de naturaleza extracontractual puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no del quebrantamiento de las relaciones jurídico-negociales que vinculen al sujeto infractor con el que padece los resultados del acto’. Esto se puede encontrar en el Libro de Competencia Desleal, Tutela Jurisdiccional y Extrajurisdiccional, tomo I, página 313”.

Esta misma autora enseña que el concepto de buena fe, contemplado en la norma, no es psicológico, normalmente identificado con la ignorancia o error disculpable o excusable, sino objetivo. Esto es un modelo de conducta socialmente aceptable y exigible que impone determinados deberes de actuación y ciertos límites al ejercicio a los derechos y facultades a quienes superan en el mercado, de ahí a que haya que integrarse la norma a través de unos modelos de conducta, cuya infracción convierte en desleal a la competencia teniendo presente que la finalidad de la ley, no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado.

 Sigue la cita: “Cabe afirmar, por ello, que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad, por exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas y aun jurídicas, sino solo con aquellas que siendo aptas en un sistema libre de competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo.”(Esta es la misma obra, página 295).

De tal manera que nos encontramos, cuando hablamos de buena fe, frente a un estándar de conducta que es exigible a quienes participan en el mercado, pero ¿en qué consiste ese estándar de conducta?, ¿cómo puede determinarse que alguien actuó contrariando la buena fe propia del régimen de competencia desleal?

Para poder responder a eso y saber qué es lo exigible en el comportamiento de quienes concurren al mercado –esto es cuál es el estándar que se les pueden exigir, cuál es el estándar que debe cumplir–, es necesario tener en cuenta el artículo primero de la Ley 256 de 1996, es en ese artículo donde se encuentra el bien tutelado por las normas sobre la leal competencia, así como los sujetos beneficiarios del régimen. La norma dice lo siguiente:“Sin perjuicio y otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencias desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado.”

Notemos que esta Ley busca garantizar el derecho a la libre competencia económica, lo cual se estableció en beneficio de todos los que participen en el mercado, lo que implica que, al ser analizados este tipo de casos, deben ser tenido en cuenta, tanto el empresario, como los consumidores, ambos sujetos participan en ese escenario de mercado. Vale agregar que, como podemos darnos cuenta, a partir de la lectura del artículo, lo que se quiere proteger no es a los contratantes de las relaciones jurídico negociables, sino la libre competencia económica en beneficio de todos los que participen en el mercado, lo que refuerza las ideas que expuse con anterioridad.

Téngase en cuenta, además, que el hecho de que estos procesos se tramiten interpartes no significa que sus intereses sean los únicos que se tienen que considerar, pues es evidente, y basta la simple lectura del artículo, primero, para darse cuenta que el régimen de competencia desleal tiene una naturaleza especial que implica que estos casos deban ser analizado, sin perder de vista, que el propósito de garantizar la libre y la leal competencia ha sido establecido en beneficio de todos los participantes del mercado. Cuestión distinta, es que los vinculados al proceso son quienes se van a beneficiar o se van a ver afectados de manera directa con la decisión que se tome en la sentencia, o sean ellos quienes pueden hacer uso de las herramientas procesales en el expediente, o que sean ellos los beneficiarios, ya sea en el caso del demandante, sea beneficiario de una eventual indemnización, pero eso no significa que en el análisis del caso el juez deba ignorar, por ejemplo, a los consumidores como si ellos no tuvieran nada que ver en pleitos asociados a la concurrencia al mercado. Entonces, esto es un punto muy importante que se tiene que dejar claro.

Y partiendo de allí –esto es del artículo primero de la Ley de Competencia Desleal–, podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal contiene una protección de carácter tripartito, en tanto es clara la protección de tres intereses dentro de la Ley: primero, el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado; segundo, el interés colectivo de los consumidores; y tercero el interés privado de los empresarios, aspecto que emerge de la norma cuando señala –y es importante repetirlo– que esta Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la protección de actos y conductas de competencia desleal en beneficios de todos los que participen en el mercado.

Y aunque la simple lectura de la norma es suficiente para tener una explicación clara sobre este punto, confirmamos lo dicho con la exposición de motivos de la Ley 256 de 1996, que fue publicada en la gaceta del Congreso, del 9 de septiembre de 1994. Si revisamos el título que se denomina Justificación y alcance del proyecto, puede leerse que el proyecto de ley pretendía adoptar adoctrinamiento jurídico de una legislación avanzada y, según dice el documento: “este objetivo a tratado de alcanzarse con la introducción de cambios en el concepto tradicional del derecho de la competencia desleal, que pueden presentarse sintéticamente así: a) en el plano de la orientación de la disciplina de la concurrencia desleal, el objetivo se ha intentado alcanzar al dejar de conservarla como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos en contra de competidores para convertirla en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser objeto directo de la protección, el proyecto en efecto se hace portador no solo de los intereses privados de los competidores en conflicto, sino también de los interés colectivo de los consumidores e incluso del interés público del Estado a la preservación de un sistema económico de competencia no falsable”.

Esta consideración la hizo el legislador, en su momento, por cuanto las normas de competencia desleal contenidas en Código de Comercio, se enmarcaban puramente del aspecto privado y en la esfera de interés particular de los comerciantes, según esa misma exposición de motivos esto, aquí va la cita:“obedece a una concepción reducida de la propiedad y por ende restrictiva de la represión, una concepción en la que no tiene cabida a los interés colectivos de los consumidores y menos aún el interés público del Estado para el mantenimiento de un estado de libre competencia.”

Esto deja ver el carácter especial del régimen de competencia desleal y el deber de resolver estos asuntos sin dejar de mirar ese interés tripartito que le es inseparable a la Ley de Competencia Desleal, sus cimientos, como claro lo dejó el legislador, ese es un cimiento, cuando a bien tuvo cambiar las normas del Código de Comercio.

Lo dicho hasta acá, yo lo consideraría suficiente, pero consultemos la doctrina especializada, sobre este punto, Silvia Barona señala lo siguiente:“el juicio de deslealtad que se realice es un juicio político económico que va a pretender cubrir tres funciones protectoras: a) frente a las posibles perturbaciones que pueda producirse en el mercado; b) frente a los comportamientos que atentan contra la decisión del consumidor; c) frente a los actos que puedan desplegarse y que naturalmente sean atentatorios de los empresarios competidores.”(Es la misma obra que antes cité, página 314)

Así, el carácter indeterminado que tiene ese concepto de buena fe, en materia de competencia desleal se puede llenar dando observancia a los intereses inherentes a este régimen jurídico y que, me permito reiterarles, son tres:

1. El interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado.
2. El interés colectivo de los competidores.
3. El interés privado de los empresarios.

En tal sentido, una conducta será contraria a la buena fe cuando resulte contraria a los intereses protegidos por la Ley 256 de 1996.

Es oportuno traer a colación una enseñanza que hace el reconocido tratadista de esta materia, Anxo Tato Plaza, es un referente de la competencia desleal en España, en lo que él enseña se sintetiza en buena medida lo que se ha expuesto a esta altura de la Sentencia, sobre este punto se puede revisar el libro La Reforma de la Ley de Competencia Desleal, página 57, 58 de Anxo Tato Plaza.

El autor, refiriéndose a la cláusula general, dice lo siguiente y abro la cita: “el inciso primero del artículo 4.1. exige el concurso de un único presupuesto para la declaración de deslealtad de la conducta examinante, que esta resulte objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe. Por lo demás, el recurso a un concepto jurídico indeterminado como el de la buen fe objetiva permite que al aplicación de la cláusula general tome como punto de partida una adecuada ponderación de los distintos intereses en juego y, como acertadamente afirma la doctrina, en toda práctica comercial se encuentran implicadas tres categorías diversas de intereses: (i) los interés individuales de los empresarios competidores, (ii) el interés colectivo de los consumidores y (iii) el interés general.”

Así, la aplicación de la cláusula general prevista en el inciso primero del artículo 4.1., debe partir de un preciso análisis de la práctica examinada y de sus consecuencias para los diversos intereses implicados, una vez desarrollada esta tarea la cláusula general debe ser objeto de una interpretación de carácter funcional.

Sigo con la cita:“en efecto, no cabe ignorar que es la propia Ley de Competencia Desleal la que en su artículo primero declara expresamente su finalidad, estableciendo al respecto que la Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y, a tal fin, establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. De la redacción de este precepto, se deduce que el bien jurídico protegido por la Ley de Competencia Desleal es la propia institución de la competencia económica. Por consiguiente, el interés general en el correcto funcionamiento del sistema de competencia económica, constituye el objeto directo de tutela y los restantes intereses implicados. Como pone de manifiesto el artículo primero, son objeto de una protección refleja o mediata.

“Así las cosas, en aquellas hipótesis en las que el estudio de la práctica enjuiciada permita apreciar un conflicto de intereses en torno a la misma, ha de priorizarse el interés general en el correcto funcionamiento, en el sistema de competencia dicha circunstancia exige un preciso análisis de la conducta enjuiciada y de su compatibilidadcon el modelo de competencia que se plasma en la Ley de Competencia Desleal.”

Hasta ahí va la cita del libro de Anxo Tato.

En síntesis, nuestro régimen de competencia desleal se encuentra segmentado sobre el principio de la buena fe y, por ello, resultan reprochables los comportamientos concurrenciales que le sean contrarios. Dicha buen fe es de contendió objetivo y, para establecerse un comportamiento contrario a ella, es necesario analizar la afectación o la amenaza a los intereses por los que se edifica la Ley 256, esto es el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado, el interés colectivo de los consumidores y el interés privado de los empresarios.

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Ahora bien, esta explicación sobre el contendió de la cláusula general que… la cierro ahí, es aplicable también al artículo octavo de la Ley 256 que se refiere a la desviación de la clientela. Sobre este acto, ya en otras oportunidades, y sobre este punto, esta entidad ha explicado cuándo se configura la desviación de la clientela, y ha dicho lo siguiente, abro la cita:

“El comportamiento que se aduce como desleal en el mencionado precepto normativo, debe ser analizado en conjunto a la luz de los deberes generales de conducta señalados en la ley, aún cuando dicha disposición únicamente se refiera a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues en asuntos como en el que acá se trata, debe acudirse como se expuso al principio de interpretación sistemática. Consideración esta, que impone concluir entonces, y en el marco que establece el presente asunto que constituye el acto desleal de desviación de la clientela, toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos siempre que resulte contraria al principio de la buena fe comercial.”

Hasta ahí la cita, esto en la Sentencia 3300 del 29 de junio del 2012, expediente 050137663, proceso de [INAUDIBLE] Clara Rodríguez y Rueda, contra Carlos Olarte [INAUDIBLE].

Explicado lo entero, corresponde entonces establecer si la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA actúa en el mercado contrariando el estándar de conducta que exige la Ley de Competencia Desleal. Para abordar esto, comienzo por referirme a la implicación de la existencia de la cláusula 12.19. dentro del contrato de concesión bastante discutida. En la demanda se acusa a la SOCIEDAD PORTUARIA de haber incurrido en una violación a la buena fe, a pesar de tener una limitación en el contrato de concesión para la prestación de servicios de operación portuaria, desarrolló una estrategia para excluir a DATACONTROL.

En relación con este punto, si hay caso anotar que obran en el expediente del contrato de concesión número 009 suscrito por la demandada, esto aparece en el CD obrante a folio 4 cuaderno 1, anexo 6, llamado “Pruebas Documentales” en la carpeta denominada Prueba 4. Si se lee ese contrato, se puede ver que la cláusula 12.19 dice lo siguiente:“el concesionario debe permitir que terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y el concesionario no operará el puerto a menos que ello sea estrictamente necesario, por razones técnicas o porque no exista otra alternativa, causa de los cuales debe mediar previa aprobación por parte de la Superintendencia. No obstante, el Concesionario podrá prestar servicio de almacenamiento y ser responsable de operar hasta el 40% del total del área de almacenamiento cubierta y hasta un 40% del área de almacenamiento descubierta, con el fin de garantizar un nivel significativo de instalaciones de almacenamiento accesibles y de servicios a todos los usuarios del puerto. Ese servicio de almacenamiento será prestado directamente por el concesionario, por sus propios medios o subcontratado, para su operación los servicios de un operador portuario bajo su responsabilidad.”

En tal sentido, es cierto que, al momento de suscribirse al contrato del concesionario, existía una cláusula con unos términos específicos relacionados con la posibilidad del concesionario de operar en el puerto. Sin embargo, no debe realizar ningún tipo de juicio acerca del incumplimiento de esa cláusula, como lo propone la demandante; tampoco habré de pronunciarme acerca de su presunta ineficacia, su inexistencia o su nulidad, que fue alegado por la parte demandada; tampoco lo haré para establecer si el comportamiento de la sociedad portuaria fue acorde con el contenido de la cláusula o si respetó los límites de esa cláusula.

¿Y porque no me voy a pronunciar sobre eso?, básicamente por dos razones: en primer lugar, porque hacerlo violaría la competencia que me ha sido otorgada por el artículo 24 del Código General de Proceso, en tanto, que yo no puedo decidir aspectos contractuales, eso le corresponde a los jueces de la Jurisdicción Ordinaria y lo cierto es que valorar y emitir un juicio sobre cualquiera de los aspectos que antes mencioné, no sería nada distinto a invadir precisamente el ámbito de los derechos contractuales, mientras que, el que a mí me corresponde, es solamente el de la competencia desleal.

En segundo lugar, porque como antes lo expliqué, el juicio sobre la buena fe comercial que aparece en la Ley 256, nada tiene que ver con el de la buena fe de los contratos de ahí, que el análisis, en este caso, no puede fundamentarse en la violación de la cláusula punto 19 del contrato de concesión, a partir de ahí concluir acerca de la deslealtad en el comportamiento de la demandada, fundar la deslealtad en la violación de la cláusula, sería tanto como decidir el incumplimiento del contrato, cuando lo cierto es que la fuente de la obligación en materia de competencia leal no es ese instrumento negociable, sino los deberes que impone la Ley 256.

Ahora, esto no significa que el caso no se pueda estudiar o yo no pueda juzgarlo, simplemente que la deslealtad debe derivarse de supuestos distintos que emanan –como antes lo precisé– de la violación al principio de la buena fe comercial, y es así como voy a abordar todas las situaciones que se plantearon en la demanda.

Comencemos aquí, entonces hablando de la supuesta estrategia usada por la SOCIEDAD PORTUARIA para provocar la inactividad de DATACONTROL, específicamente en lo que respecta al movimiento de contenedores para pre inspecciones e inspecciones de autoridades.

Tal como puede observarse en el documento denominado Acuerdo de Alianza Modelo de Integración Operativo, Terminal Marítimo de Buenaventura, que aparece en los folios 140 al 164 del cuaderno siete, las compañías SOCIEDAD PORTUARIA de BUENAVENTURA, ELEKID S.A., NAUTISERVICIOS S.A., MARITRANS S.A. y GRANPORTUARIA BUENAVENTURA LIMITADA, suscribieron un contrato el día 15 de diciembre de 2008, del que quiero destacar solamente lo aspectos que son relevantes para este caso.

El documento al que aludo, señala que las partes consideraron oportuno y conveniente concebir un modelo de integración operativa a fin de optimizar los recursos disponibles y lograr un desempeño que cumpliera con los estándares internacionales, en beneficio del comercio exterior, las líneas marítimas, el estado colombiano, el Municipio de Buenaventura, el empleo y los empresarios. Todo lo anterior, en el terminal cuya concesión estaba o está en cabeza de la SOCIEDAD PORTUARIA.

Partiendo de esa circunstancia, convinieron que la sociedad denominada TECSA, agruparía las actividades que hasta ese momento desarrollaban de manera individual e independiente, los operadores socios y los operadores no socios de TECSA, #2.1 del documento. En esa medida, los operadores que se adhirieron al acuerdo no continuarían prestando de manera independiente, autónoma, los servicios portuarios para el manejo de contenedores y carga suelta en el terminal, pues serían desarrolladas únicamente por TECSA.#2.1.1 del documento.

Igualmente, las partes que firmaron el documento en ese momento, es decir la SOCIEDAD PORTUARIA, ELEKID S.A., NAUTISERVICIOS, MARITRANS y GRANPORTUARIA, acordaron que, una vez se contará con el pronunciamiento de las entidades estatales de no objeción al modelo de integración operativa, y una vez definidos los mecanismos y condiciones de incorporación de terceros que no eran socios de TECSA, se procedería a la venta del 14,99993% de las acciones de esta última, #4.2.1 del documento. Posteriormente, en el año 2010, mediante Resolución 0255 del 14 de enero, la SIC resolvió no objetar la operación proyectada entre la SOCIEDAD PORTUARIA, MARITRANS, GRANPORTUARIA, TECSA, ELEKID S.A. y NAUTISERVICIOS. Esto se puede apreciar en el CD que obra a folio 4 del cuaderno 1, anexo 6, pruebas documentales, carpeta denominada “prueba 2”.

Dicha Resolución fue proferida debido a que las sociedades mencionadas informaron a la SIC sobre la operación de integración consistente en la implementación de un modelo de integración operativa que se ejecutaría a través de TECSA, la que se encargaría de la prestación de servicios de operación portuaria de movimiento de contenedores y de carga general en el TERMINAL MARÍTIMO DE BUENAVENTURA. Esto de acuerdo con la solicitud hecha por las intervinientes, según se aprecia en la hoja seis (6) de la Resolución, implicaría que las intervinientes no desarrollarían de forma independiente, directa o indirectamente en el terminal operaciones que fueran competencia de TECSA.

Como puede observarse, la solicitud hecha ante la SIC es resultado del plan que estas sociedades habían propuesto en el acuerdo de alianza modelo de integración operativo TERMINAL MARÍTIMO DE BUENAVENTURA. Nótese también que para ese momento las únicas compañías vinculadas a la operación eran la SOCIEDAD PORTUARIA MARITRANS, GRANPORTUARIA, TECSA, ELEKID y NAUTISERVICIOS, de ello no era parte, hasta ese momento, la demandante en este proceso, es decir DATACONTROL.

El modelo de integración operativa se llevaría a cabo en dos fases: la primera, que correspondía a la que acabo de referirme y, la segunda, en la que se integrarían los operadores que no eran socios de TECSA, esto es, aquellos a los que, de acuerdo con el acuerdo de alianza modelo de integración operativo TERMINAL MARÍTIMO DE BUENAVENTURA, se les podría vender el 14,99993% de las acciones de TECSA. Sobre lo anterior, habló Domingo Chinea, minuto 10:07 y 24:38, ese testimonio está en el folio 74 del cuaderno 7.

La segunda fase –o segunda operación– de integración fue aprobada por la SIC según se afirmó en el hecho 2.3.2.3 de la demanda, y que fue aceptado en la respectiva contestación, pese a que no fue objetada la integración, esta finalmente no fue ejecutada, sobre esto se refirió la demandada durante el interrogatorio de parte a minuto 24:33. Así mismo, las acciones de TECSA no fueron vendidas a los operadores no socios de TECSA, pues la SOCIEDAD PORTUARIA autorizó la compra de las acciones por parte de ella misma, aspecto que fue aceptado por la demandada al contestar el hecho 2.3.3.3.

Es importante dejar claro que no estoy llegando en este momento a una conclusión acerca de si debían ser o no vendidas las acciones o cuál era el alcance de la obligación o las condiciones de la obligación, pues esos aspectos son estrictamente contractuales. Me refiero únicamente al hecho de que las acciones no fueron vendidas a los operadores no socios de TECSA que pretendían ingresar al modelo en la segunda fase.

Posteriormente, el 23 de octubre de 2015 TECSA informó a la Superintendencia de Puertos y Transporte que entre ella y la SOCIEDAD PORTUARIA se había celebrado un acuerdo de fusión el 21 de octubre de 2015. Así, mediante Resolución 09526 del 4 de abril de 2016, dicha Superintendencia autorizó solemnizar la reforma estatutaria de fusión mediante la cual, la SOCIEDAD PORTUARIA, absorbía a TECSA. Lo anterior conforme a los folios 147 a 159 del cuaderno 2.

Además de lo anterior, la SOCIEDAD PORTUARIA asumió de manera directa y exclusiva los servicios de traslado de contenedores para inspección de autoridades DIAN, ICA, INVIMA y Antinarcóticos dentro del terminal por ella administrada, situación esta que se comenzó a ejecutar a partir de febrero de 2016, al respecto se puede consultar los minutos 05:35, 09:11, y 46:36 del interrogatorio a la demandada y el minuto 29:06 del interrogatorio a la demandante. Y aunque a DATACONTROL se le asignaron algunos traslados en calidad de subcontratista durante el mes de febrero de 2016, según se aceptó al contestar los hechos 2.15 y 2.16 de la demanda, lo cierto es que fue privada completamente de la posibilidad de prestar los mencionados servicios dentro del terminal administrado por la sociedad demandada, pues la única que lo llevaría a cabo sería ella, la demandada tal como lo anunció públicamente según lo reconoció el representante legal de la SOCIEDAD PORTUARIA durante su interrogatorio a minuto 08:15.

Precisado este concepto, o estos hechos que son parte de esta historia, miremos si esto que la demandante denominó una estrategia abre paso a la configuración de los actos 7 y 8 de la Ley 256 por ser contrarios a los parámetros de honestidad exigible a los participantes del mercado. Pues bien, en criterio de este funcionario judicial los actos de competencia le han atribuidos a la demandada no se configuran en este caso como paso a explicar.

Es cierto que DATACONTROL fue excluida de la posibilidad de prestar los servicios de traslado para inspección de contenedores por parte de autoridades dentro del terminal administrado por la SOCIEDAD PORTUARIA, y que ello se debió a la decisión de la SOCIEDAD PORTUARIA de asumir directa y exclusivamente tales operaciones Eso está plenamente demostrado en el proceso, sin embargo esa exclusión no es reprochable en tanto se encontraba ajustada a los parámetros de la buena fe, transversal al régimen de competencia desleal, incluso a pesar de la afectación que pudiera haber sufrido DATACONTROL con ese comportamiento, pues lo cierto es que, a pesar de todo la decisión de la SOCIEDAD PORTUARIA, se llevó a cabo en beneficio del sistema económico y de los consumidores de los servicios ofrecidos en el terminal, y recordemos que el estándar objetivo de la buena fe implica analizar la afectación a la amenaza de los intereses protegidos por la Ley de Competencia Desleal, es decir el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado, el interés de los empresarios y el interés de los consumidores.

En nuestro caso, observemos que la primera operación de integración informada a la SIC, y sobre la que no hubo objeción conforme a la Resolución 0255 de 2010, estaba proyectada para lograr la implementación de un modelo de integración operativa a fin de que un operador –en este caso TECSA– agrupara las actividades de movimiento de contenedores que venían desarrollando algunos operadores dentro del puerto. Esta forma de trabajar al interior del terminal, es decir con una operación centralizada y desarrollada a través de TECSA, tenía como finalidad la búsqueda de la eficiencia. Sobre este punto, al ser estudiada la Resolución 255, en la página 30 puede leerse lo siguiente: “con el modelo que resultaría de la integración propuesta por las intervinientes, se esperaría que se incremente la productividad de cada una de las actividades que tiene lugar en el puerto y que depende del esquema organizacional desarrollado por los intervinientes”.

En relación con ello, según las intervinientes viene la cita: “La reorganización de las actividades y la centralización de las operaciones de las intervinientes en TECSA no afectará las operaciones que realizan los operadores no socios de TECSA y permitirá a la SOCIEDAD PORTUARIA: 1. Sistematizar las operaciones en tiempo real y de esta manera mejorar la seguridad de la carga debido a que se reducirá el tiempo de personas en patios; 2. Mejorar el proceso de trazabilidad y seguimiento de la carga lo cual debe generar una disminución de contaminación y robos; 3. Optimizar el uso de los equipos mediante una adecuada asignación acorde a la necesidad real; 4. Descongestionar los traslados de contenedores, mejorando así los tiempos en los ciclos operativos”.

Página 30, hasta ahí la cita.

Igualmente, según lo manifestaron las intervinientes dentro del trámite de integración, una de las ventajas de la operación sería el uso más eficiente de las grúas, pues al centralizar el manejo de las operaciones se podían optimizar los tiempos y los movimientos que se realizaban con los equipos durante la operación, igualmente se permitiría un mayor aprovechamiento del espacio disponible para almacenar contenedores en los patios. Manifestaron también que con la centralización de las operaciones era posible asignar los equipos por sitio de trabajo, ordenar desplazamientos de los equipos que están esperando turno a labores que están desatendidas reduciendo de esta manera los espacios y tiempos de desplazamiento, así como los tiempos muertos de utilización de equipos. Manifestaron también que el equipo, el esquema centralizado, permitía contar con una sistematización total del manejo de contenedores atendidos por TECSA y con un único responsable de ese manejo, lo cual facilita el desarrollo de las inspecciones por parte de la Policía Antinarcóticos y disminuye el número de inspecciones totales que se realizan al costado de la nave, sobre esto ver las páginas 26, 27 y 28 de la Resolución.

Así mismo, las intervinientes señalaron que el modelo que proponían generaba eficiencias a favor de los usuarios, pues estaba orientado a superar o reducir una serie de problemas diagnosticados por el banco mundial. Dichos problemas son los siguientes: primero, limitaciones de espacio; segundo, altos índices de ocupación; tercero, inversión moderada de equipos; cuarto, modelo de gestión débil y complicado por la multiplicidad de actores; quinto, alta participación de operadores; y, sexto, sistema de aseguración débil. Según dicha entidad, el modelo de gestión operativa es de regular calidad debido a la falta de orden, y de cumplimiento de normas  de seguridad y a la participación de demasiados actores en la gestión del terminal, sobre esto ver las páginas 28 y 29 de la Resolución.

La Resolución muestra también un ejercicio comparativo hecho con el modelo implementado en la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA, en donde los movimientos de contenedores están centralizados en cabeza de un solo operador, tras comparar los indicadores de eficiencia la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA y la SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA, la SIC concluyo los siguiente:

“Un modelo operativo que le permita a la SOCIEDAD PORTUARIA realizar una mejor planeación de los movimientos a los contenedores y asignar de manera eficiente los recursos con que cuenta el terminal podría reflejarse en una mejora de los indicadores de eficiencia de dicha sociedad”. (Páginas 31 y 34 de la Resolución).

Finalmente, al exponer sus conclusiones la SIC señalo lo siguiente:

“La operación de integración propuesta generaría cambios sustanciales en la estructura de mercado eliminando competidores que tienen cuotas de participación importadas. Sin embargo, para la entidad la operación presentada generaría eficiencias en el terminal de la SOCIEDAD PORTUARIA, ya que busca implementar un modelo que permita centralizar y organizar las operaciones de contenedores y carga general que realicen las intervinientes. En efecto, de acuerdo con información que obra en el expediente, y aquella tomada de la Superintendencia de Puertos y Transporte, dos posibles efectos anticompetitivos se verán compensados y superados por la eficiencia que surge de la nueva organización empresarial y que implica una redefinición tanto de los participantes como de sus roles en la actividad portuaria”. (Esto se puede leer en la página 39 de la Resolución).

Como puede observarse de lo expuesto, no hay duda en este caso de que el modelo que se diseñó buscaba la prestación de un mejor servicio a partir de la eficiencia que se generaría gracias a la centralización de los servicios en un solo operador –que en este caso era TECSA–. Pero, además de lo anterior, resulta importante destacar una circunstancia que es particular en este caso, me refiero al hecho de que normalmente la multiplicidad de competidores dentro de un mercado es lo que resulta deseable, sin embargo, aquí ocurre algo distinto, pues la reducción de competidores mediante el procedimiento de centralización podía compensarse y superarse por la eficiencia que surgía del modelo como lo explicó la SIC en la Resolución a la que he hecho referencia, es una circunstancia particular de este mercado.

Siguiendo con la historia de lo que ocurrió, en el año 2010 se informó a la SIC la segunda operación de integración que consistía también en la implementación de un modelo de integración operativo que se ejecutaría a través de TECSA, sociedad esta que se encargaría de la prestación de servicios de operación portuaria, movimiento de contenedores y de carga general en el terminal de Buenaventura. Este modelo se ejecutaría con diversos operadores portuarios, tal como había sido planeado en lo que en este proceso se ha denominado la fase dos de la integración. De lo anterior da cuenta el estudio económico de integración que aparece en el CD obrante a folio 4, cuaderno 1, anexo 6 pruebas documentales, carpeta denominada prueba 2.

Vale destacar de dicho estudio que allí se muestra la mejora en los indicadores de eficiencia que se dio con la implementación del modelo de integración operativa a partir del año 2010, como se puede apreciar en la página 31 del documento. Muestra además el estudio que, partiendo de las cifras del año 2010, las intervinientes en la integración estimaron que de las toneladas movilizadas en contenedores, los operadores que ingresarían al modelo movilizaron un aproximado de 0.009%, mientras que TECSA y los operadores que ingresaron al modelo operación integrada en la fase 1 movilizaron el 92.9%. De tal suerte que, como producto de la segunda integración, el aumento de la participación de TECSA sería marginal según lo afirmó el estudio al que me estoy refiriendo en la página 38.

Igualmente, allí se señala que, debido a la inexistencia de datos de movimiento de contenedores para los años 2009 y 2010, las intervinientes en el procedimiento calcularon el efecto que la segunda operación de integración podría tener en la concentración de mercado partiendo de los datos del año 2008, referente a movimientos realizados por los nuevos operadores que entrarían al modelo. Con base en ello, se determinó que los operadores que ingresaban al modelo movilizaron el 3.67% de los contenedores, lo que llevó a que en el estudio se afirmara que el efecto de la segunda integración en la participación de TECSA era muy bajo, así fue denominado, página 39 del documento.

Sobre la base de lo señalado en este estudio, para este despacho es posible destacar dos aspectos importantes: primero, que para el momento de la segunda integración los indicadores de eficiencia en el terminal ya habían mejorado gracias en la implementación de la fase 1, lo que muestra que la eficiencia que se perseguía ya se estaba consiguiendo; y segundo, que para el momento de la segunda integración la mayor parte de la actividad de movilización de contenedores ya se encontraba concentrada en un solo operador, esto es en TECSA, lo que justamente era lo que estaba generando la eficiencia dentro del terminal. De hecho, en las conclusiones del estudio económico se afirma que con la operación presentada no se daría un aumento importante en el nivel de concentración debido a la baja participación que tienen los operadores que ingresan al modelo, página 41 del documento.

Teniendo en cuenta los hechos demostrados, y las apreciaciones realizadas hasta este momento, debo concluir, entonces, que el comportamiento de la demandada no fue contrario a los parámetros que le imponen los parámetros de conducta que impone en los artículos 7 y 8 de la Ley 256, pues su comportamiento estuvo ajustado a los mandatos de la buena fe, aspecto que podemos confirmar con el análisis uno a uno de los tres intereses protegidos por la Ley de Competencia Desleal.

Vamos con el primero, el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado.

El comportamiento de la demandada, contrario a afectar este interés, lo que en realidad produjo fue su beneficio. En efecto, como antes se explicó, la centralización de la operación en un solo operador generaba beneficios en este mercado específico, independientemente de quien la realizara. Es decir, independientemente de que lo hiciera TECSA o lo hiciera la SOCIEDAD PORTUARIA, lo cierto es que entre menos operadores portuarios desarrollaran las mismas actividades y ellos se centralizaran en uno solo, el efecto sería la eficiencia dentro del terminal. Al respecto, aunque las integraciones reportadas a la SIC estuvieran diseñadas para que la operación se centrará en TECSA y ello haya terminado, más bien, en que los traslados para inspección los hiciera la SOCIEDAD PORTUARIA a partir de 2016, en lo que debemos centrar la atención es en el hecho de que la centralización de la operación era el esquema de trabajo que demostraba ser más eficiente y, por consiguiente, el de mejores beneficios para el mercado.

De lo anterior, no deja duda el contenido de la Resolución 0255 de 2010 y el estudio económico de integración en los términos que fueron explicados hace un momento, pero, además de ello, otras pruebas dan cuenta a lo mismo. Al respecto, Domingo Chinea –quien fue gerente de la SOCIEDAD PORTUARIA, en donde trabajó desde noviembre de 2008 y hasta abril de 2014– expresó en el minuto 10:34 de su declaración, refiriéndose a la primera fase de la integración, que el proceso fue exageradamente eficiente, eficaz y que la productividad del puerto se mejoró sustancialmente.

De otro lado, el estudio publicado por la SIC que se denomina Sector Portuario Xolombiano e Incidencia de las Políticas Públicas en la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, el cual aparece en el CD obrante a folio 4 del cuaderno 1, anexo 6 pruebas documentales, carpeta denominada prueba 2, expone a modo de conclusión lo siguiente, cito:“El modelo de integración operativa MIO le ha permitido a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA realizar una mejor planeación en sus operaciones asociadas con el movimiento a los contenedores y asignar de una manera eficiente los recursos con que cuenta el terminal actualmente”.

Lo anterior, tiene sustento de las cifras presentadas en este estudio, las cuales fueron analizadas antes y después de la operación aprobada por la Superintendencia de Industria y Comercio, sigo con la cita:“En concordancia con el informe de gestión de 2013, es posible concluir que la aplicación de un modelo operativo permite obtener no solo mejores indicadores de gestión que se refleja en una mejor prestación de servicio al cliente por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA y operadores portuarios que en ella operan, sino que las eficiencias alcanzadas se trasladan a la sociedad por medio de la ejecución en proyectos que benefician a las comunidades más necesitadas del sector”. (Por el punto, ver la página 75 de esta prueba documental).

De hecho, en el caso específico de las inspecciones antinarcóticos al costado de la nave el estudio dice lo siguiente: “Las inspecciones realizadas al costado de la nave son denominadas inspecciones pre embarque, este tipo de inspecciones disminuyen entre el 2011 y 2012 gracias a las mejores que se han realizado a través del operador portuario TECSA con la implementación de ayudas tecnológicas que facilitan las funciones de la Policía Antinarcóticos para realizar los procedimientos de control de sustancias ilícitas en el terminal marino”. (Página 58 del documento.)

Más adelante se afirma que la implementación de nuevas tecnologías permite obtener mejoras en los procesos de control y en las operaciones portuarias. Las inspecciones generaban demoras en el ejercicio de carga de contenedores a los buques, por cuanto no se contaba con un sistema apropiado para la conducción de los mismos ni con un único responsable del manejo, página 61.

En esta misma línea, en lo referente a las inspecciones del ICA, se señala la página 61 lo siguiente: “El número de inspecciones realizadas por el Instituto Colombiano Agropecuario a las motonaves ha caído en un 21% para el periodo 2010 – 2012 gracias a que la operación de TECSA es eficiente en el proceso de descarga de motonaves y los tendidos de los contenedores en las diferentes zonas de inspección”.

En relación con este estudio, es preciso tener en cuenta que, aunque varias partes se refiere a los resultados de la fase 1 y 2, lo cierto es que las cifras que se muestran en ese estudio solamente pueden corresponder a lo que ocurrió con la implementación de la fase 1, ya que la fase dos pues nunca se implementó e incluso este, el mismo estudio, deja clara esta precisión en las páginas 72 y 73.

Y asociado a la eficiencia, tengamos en cuenta también que antes de que la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA asumiera con exclusividad las operaciones de inspección el terminal funcionaba de manera abierta, pero desordenada. Al respecto José Marino López, que fue citado como testigo, puso de presente refiriéndose a los denominados operadores de maletín que antes había mucha gente que eran operadores y que había empresas serias, y había empresas que se convertían en operadores en cualquier momento, lo que se prestaba para muchas cosas como malas inspecciones y malas pre inspecciones. Explicó el testigo que esos operadores no tenían equipos y más bien eran intermediarios que subcontrataban equipos con operadores que sí los tenían. Más adelante reiteró que, antes de febrero de 2016 en el terminal, operaba mucha gente y que eso se prestaba para muchas cosas, sin embargo ahora había mucha seguridad; “ya no puede entrar cualquiera al puerto, en cambio antes entraba cualquiera y había mucha facilidad para prestarse a hurtos, contaminaciones y muchas otras cosas, hoy en día es muy diferente” dijo el testigo, el punto va en los minutos 44:57 y 46:38.

Notemos, entonces, que la forma en que el terminal funcionaba, antes de que la demandada asumiera los traslados para inspección era desordenada, era ineficiente e incluso era insegura. Valga agregar que ya desde el año 2007 el gobierno nacional estaba buscando que el terminal fuera eficiente, debido a cuenta del documento denominado Plan de Desempeño Puerto de Buenaventura, firmado el 27 de abril de 2017 por el Ministro de Transporte, el Gobernador del Valle, el Alcalde de Buenaventura, el representante legal de la SOCIEDAD PORTUARIA y quienes en ese acto representaron a las Cámaras de Comercio de Cali y Buenaventura. En el documento puede leerse que la SOCIEDAD PORTUARIA se comprometió a entregar en 90 días el modelo operativo integrado cuyo propósito era el control integral del manejo portuario.

También, puede leerse que la SOCIEDAD PORTUARIA debía presentar al Ministerio de Transporte el plan y cronograma de los indicadores de eficiencia y reducción de sobrecostos en el terminal marítimo que garantizaran competitividad y niveles comparativos con puertos latino americanos. Este documento está en el folio del CD que está en folio 4 del cuaderno 1, anexo 6 pruebas documentales carpeta denominada prueba 3.

Todo lo anterior no deja duda de que el comportamiento de la demandada se ejecutó en pro de la eficiencia que genera una operación centralizada, permitiendo superar problemas reales que ya existían dentro del terminal y que perjudicaban la dinámica de ese mercado y, además, se hizo para promover la eficiencia en interés del mercado nacional. Y aquí también me quiero detener porque no resulta menor el hecho de mejorarse los indicadores de eficiencia en la prestación de servicios dentro del terminal, ya que esto redunda en beneficios del comercio exterior, luego se trata de una circunstancia que lejos de ser reprochable es deseable para el mercado colombiano. En relación con este punto quiero destacar el contenido del estudio publicado por la SIC. denominado Sector Portuario  olombiano e Incidencia de las Políticas Públicas en la SOCIEDAD PORTUARIA al que ya antes me referí.

Dice el estudio que el transporte marítimo es el principal medio de transferencia internacional de bienes y, por supuesto, es la vía de conexión más importante entre Colombia con el resto del mundo gracias a la privilegiada posición geográfica del país. Es por esto que la mayor parte del comercio exterior se realiza a través de este medio de transporte, página 7. Señala también el documento que la actividad portuaria favorece la libertad económica de los países, representando un papel importante en el comercio internacional. Los puertos aportan al desarrollo económico de los países por cuanto juegan un papel esencial en el tráfico exterior impulsando el crecimiento de las regiones donde se encuentran instalados, creando empleos e incrementando los ingresos nacionales; página 7.

En el caso específico de la sociedad demandada en este proceso, el estudio afirma en la página 29 que el terminal de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA es considerado el más importante del pacífico colombiano por cuanto transporta más del 60% del comercio del país. Se afirma, también, para el momento del estudio, que era el puerto de mayor participación dentro del comercio exterior de Colombia. Más adelante, en la página 34, se señala que llaman particular la atención el incremento del tráfico registrado para la exportación en los últimos 2 años, poco más del 25% lo que señala la vocación de un puerto comprometido con el desarrollo del país y la competitividad internacional de los productos colombianos. Sobre la base del contenido de esta prueba, resulta claro que el buen funcionamiento del terminal administrado por la demandada redunda en beneficios para el país y su competitividad a nivel internacional, de ahí la importancia de que cuente con buenos indicadores de eficiencia.

Y aunque esto es suficiente, vale agregar que la decisión de la SOCIEDAD PORTUARIA de asumir ella directamente y de manera exclusiva los traslados para inspección, dejando por fuera a DATACONTROL, no le quitaba eficiencia al modelo. En este punto quiero llamar la atención en el hecho de que en el escenario deseado por la demandante, ella de todas formas habría dejado de prestar el servicio a cambio de tener participación en las acciones de TECSA. En tal sentido lo cierto es que la oferta de servicios de DATACONTROL no existiría tampoco en el escenario que ella considera ideal. Luego el efecto en el mercado habría sido el mismo aún si la demandada no hubiera decidido asumir la operación de manera directa y exclusiva sin la venta de las acciones. Esto es de todas formas sería un mercado en el que no tendría presencia DATACONTROL, en cualquiera de los dos escenarios.

Para finalizar este punto, quiero dejar claro que no estoy afirmando que la SIC haya impuesto un esquema de mono operador dentro del puerto, no es eso lo que dice la Resolución de Integración. Sin embargo, tanto la Resolución como las otras pruebas mencionadas, sí dejan ver que un modelo operativo que concentra la operación en un solo operador es un modelo que definitivamente es más eficiente.

Miremos el segundo interés protegido que es el interés colectivo de los consumidores. En este caso hablar de consumidores implica hablar de aquellos que adquieren los servicios que son prestados dentro del terminal, que podríamos llamar también usuarios o compradores bajo la terminología utilizada en el artículo séptimo de la Ley 256.

Siguiendo la idea anterior, es claro que la decisión de la sociedad portuaria de realizar de manera directa y exclusiva los traslados de contenedores para inspección, redundaría, también, en beneficio de los consumidores. Al respecto, debo insistir en las eficiencias generadas por el modelo de centralización de las actividades en un solo operador, sea quien sea, que lo hiciera ya fuera TECSA, ya fuera la sociedad portuaria; lo importante es que este modelo genera beneficios para los usuarios del terminal.

Si vemos el contenido de la Resolución 0255, encontramos que en sus conclusiones se afirma lo siguiente:

“(…) de acuerdo con la solicitud presentada, el modelo de operación que se quiere implementar en la sociedad portuaria busca mejorar el servicio prestado. Señala también que el modelo busca integrar y coordinar las diferentes actividades que en la actualidad prestan los intervinientes de manera independiente, para que puedan hacer un mejor uso de los recursos de los que disponen, puedan reducir costos y ofrecer un mejor servicio”, (hoja 39 de ese documento).

Es decir, que el modelo centralizado en TECSA estaba encaminado entre otras, a prestar un mejor servicio. Por su parte, el estudio de mercado al que ya me he referido señala lo siguiente: “los anteriores resultados demuestran que, a partir de la integración entre TECSA, SOCIEDAD PORTUARIA y los operadores portuarios, el número de horas que permanece una nave operando en el puerto de Buenaventura presentó una disminución aproximada del 68% entre el 2009 y el primer semestre de 2013. Como resultado se obtiene un incremento de la productividad, menores congestiones y un servicio más eficiente para los usuarios de ese terminal”,(página 46).

Dice también: “del anterior gráfico se concluye que existe una reducción en las variables: tiempo de carga naves hora/barco, del 41,05% y en la variable tiempo de descargue naves hora/barco 41,91% para el pedido analizado. Esta situación trae beneficios al pueblo, ya que entre más agiles sean las operaciones, mayor será la eficiencia de la cadena logística que se traduce en un mejor servicio a los usuarios del terminal”, (página 63 y 64).

En las conclusiones de ese documento, se señala lo siguiente: “en concordancia con el informe de gestión de 2013, es posible concluir que la aplicación de un modelo operativo permite obtener, no solo mejores indicadores de gestión que se reflejan en una mejor prestación de servicio al cliente por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA y operadores portuarios que en ella operan, sino que las eficiencias alcanzadas se trasladan a la sociedad por medio de la ejecución en proyectos que benefician a las comunidades más necesitadas del sector”, (página 75).

De tal suerte que, partiendo del hecho de que el sistema centralizado en TECSA generaba beneficios a los usuarios que concurrían al terminal, es razonable concluir que eso mismo pasaría con la decisión de la SOCIEDAD PORTUARIA, de asumir ella directamente los traslados para inspección, pues ello generaría eficiencia, permitiría realizar la actividad de manera ordenada y, en esa medida, se lograría la mejora en la prestación de los servicios de cara a los usuarios del terminal.

Vale agregar algo a este argumento y es que, si lo vemos desde el punto de vista de los usuarios compradores, de haberse ejecutado la fase 2 de la integración, DATACONTROL no sería uno de los oferentes del servicio, pues estaría integrado a TECSA y sería uno de sus accionistas. Al no ejecutarse la fase 2, a la vista del consumidor, el escenario que va a encontrar es el mismo, es decir, uno en el que DATACONTROL no es una de las ofertas.

Desde ese punto de vista, no aparece claro en el proceso que la exclusión de la demandante   hubiera generado un efecto perjudicial en los consumidores. Finalmente, debemos tener en cuenta que, como resultado de la primera operación de integración, las actividades de traslado de contenedores se concentraron casi completamente en cabeza de TECSA, es decir, de un solo operador.

Sobre el punto, el estudio económico ya antes mencionado señala lo siguiente: “con base en las cifras correspondientes al año 2010 de las toneladas movilizadas en contenedores, las intervinientes estiman que en operación terrestre los operadores que ingresan al modelo movilizaron aproximadamente el 0.009%, mientras que TECSA y los operadores que ingresaron al modelo de operación integrada en la fase 1, movilizaron el 92.9%. Partiendo de lo anterior, consideró la entidad que: como producto de la segunda integración, el aumento de la participación de TECSAS sería marginal”, página 38.

Igualmente al señalar los efectos de la operación la entidad afirmó: “que con la operación presentada no se daría un aumento importante en el nivel de concentración debido a la baja participación que tienen los operadores que ingresan al modelo”, página 41. En tal sentido, la exclusividad asumida por la sociedad portuaria no se aprecia representativa de cara al consumidor, si consideramos que los operadores que aun continuaban prestando servicios de traslados de contenedores, movilizaba una cantidad muy baja. De cualquier forma, y como ya extensamente lo he indicado, la concentración de la operación en un solo operador redundaría en eficiencia, eliminación del desorden que existía dentro del terminal y mejoras de seguridad; todo ello en beneficio de los consumidores.

Para finalizar este punto, y a propósito de las alegaciones hechas en la demanda, a mi juicio aquí lo relevante no es si el precio ofrecido por la SOCIEDAD PORTUARIA era mayor o menor al ofrecido por DATACONTROL, no es ese el elemento determinante, sino la mejor prestación del servicio que se generaba con la decisión tomada por la sociedad demandante.

Vamos al tercer interés, que es el interés privado de los empresarios. Es claro que el único interés afectado en este caso es el interés de los operadores que fueron excluidos de la posibilidad de prestar los servicios que interesan en el proceso y, en específico, el de DATACONTROL. No obstante, esa afectación es legítima, no es desleal, pues el interés privado de DATACONTROL debe ceder ante el interés público del Estado y del interés colectivo de los consumidores para los que la decisión de la SOCIEDAD PORTUARIA impactó positivamente.

En efecto, recordemos que el interés público del Estado se veía beneficiado con ocasión de mejora de la eficiencia del terminal, generándose con ello impactos positivos en la economía nacional. Así mismo, la eficiencia permitía el ofrecimiento de mejores servicios que benefician a los usuarios del terminal administrado por la sociedad demandada.

Partiendo de esa idea, si se le diera la razón a DATACONTROL en este caso e hiciéramos prevalecer su interés particular, ello implicaría que la sociedad portuaria tendría que darle la posibilidad de continuar con la prestación de los servicios de traslado para inspección dentro del terminal, aun cuando ello signifique poner en riesgo los beneficios generados a favor del sistema económico y de los usuarios o compradores, circunstancia que no resulta deseable en un mercado con la importancia que representa el mercado que interesa a este asunto.

De tal suerte que los efectos positivos generados por el comportamiento de la demandada deben apreciarse como ajustados a los parámetros de la buena fe, exigible en materia de competencia desleal, aun cuando DATACONTROL haya sido desprovista de la posibilidad de prestar los servicios de traslado para inspección y todo lo que ello implicaba, como por ejemplo el uso del software COSMOS o cualquier otro software que fuera necesario para prestar el servicio, pues ya no habría razón para que continuara utilizándolo.

Para finalizar este punto, se advierte que no es cierto que DATACONTROL fuera excluido de la prestación de servicios de preinspección, pues no está demostrado que tales actividades las hubiera asumido sociedad portuaria con exclusividad, como sí ocurrió con los traslados para inspección. Adicionalmente, según lo explicó el testigo José Marino López con posterioridad a febrero de 2016, siguió contratando servicios de preinspección con DATACONTROL, aunque cree que últimamente ya no lo está haciendo, el minuto es 35:00.

En similar sentido, Epifanía Mosquera señaló durante su declaración que actualmente las preinspecciones se las hace un operador llamado AMX, minuto 59:00, y este testimonio aparece a folio 18 del cuaderno siete. Lo anterior, deja claro que DATACONTROL podía continuar con la prestación de los servicios de preinspección, ya que no fueron asumidos por la demandada con carácter exclusivo. Luego, la posibilidad de hacerlo no estaba cerrada, por eso es que me referido en mi análisis únicamente a los traslados para inspección. Sobre la base de estas consideraciones, negaré las pretensiones en lo que respecta a los actos de desviación de la clientela y violación a la cláusula general.

[ENGAÑO]

Pasemos ahora al artículo 11, de acuerdo con este artículo, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto como efecto, inducir al público a error sobre la actividad de las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, según se afirmó en la demanda a folio 83 del cuaderno uno. Los hechos relevantes que demuestran los actos de engaño se concretan en que una vez se conoció el pronunciamiento de la SIC y de la ANI en el marco del proceso de modificación de la cláusula 12.19 del contrato de concesión 009 del 94, la SOCIEDAD PORTUARIA expidió una serie de comunicados precisando que no era cierto que no se encontrara autorizada para prestar servicios de operación portuaria.

Señaló la demandante que la accionada en ninguno de sus comunicados dejó claro a los destinatarios su imposibilidad de ser operador portuario para prestar dichos servicios, con lo cual los indujo en error. Finalizó su argumento precisando que tal afirmación carece de veracidad pues la sociedad portuaria no puede prestar y ofrecer servicios de operación portuaria.

En relación con esta acusación, en primer lugar, se advierte que obran en el expediente una serie de comunicados de prensa emitidos por la SOCIEDAD PORTUARIA en los que efectivamente anuncia la prestación de servicios de traslado de contenedores para inspección de DIAN, ICA, INVIMA y Antinarcóticos; al respecto está el CD que aparece a folio 4 del cuaderno uno, anexo 6: Pruebas documentales, carpeta “Prueba nueve”. Sin embargo, no se configura el acto de engaño por el ofrecimiento que hace la demandada de ese oficio, pues es cierto que lo presta al interior del terminal como ha quedado suficientemente claro hasta este momento del análisis, luego no se trata de una oferta que no corresponda con la realidad.

Ahora bien, como está redactada la acusación, esta corresponde exactamente con lo señalado en el hecho 2.5.8 de la demanda en la que se señala que el 14 de agosto de 2017 la demandada emitió el comunicado cuya imagen aparece en el folio 79 del cuaderno uno. En dicho comunicado se afirma lo siguiente:“A la sociedad portuaria de Buenaventura no le ha sido negada la solicitud para convertirse en un operador portuario, Buenaventura, 14 de agosto de 2017, la sociedad portuaria de Buenaventura se permite aclarar a la opinión pública y comunidad portuaria en general la información emitida por varios medios de comunicación con relación a la solicitud que realizó a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, la SOCIEDAD PORTUARIA en calidad e concesionaria del terminal marítimo de Buenaventura presentó solicitud a la mencionada entidad, encaminada a modificar la cláusula 12.19 de su contrato de concesión portuaria 009 de 1994.

“Para tal fin, dicha entidad requirió conceptos a la Superintendencia Delegada de Puertos de la Superintendencia de Puertos y Transporte y a la SIC, teniendo en cuenta las consideraciones presentadas por parte de las autoridades de puertos y de competencia en el país, la ANI confirmó que es licito que la Sociedad Portuaria de Buenaventura pueda prestar servicios portuarios pero bajo ciertas condiciones enmarcadas en el régimen de competencia, en el evento en que opere bajo las disposiciones contractuales y además envío consideraciones y/o recomendaciones que posibiliten la operación. Lo anterior significa que en ningún momento la ANI, haya negado a la Sociedad Portuaria de Buenaventura ser operador portuario”.

Al ser contestada la demanda, este hecho fue aceptado por la demandada, por lo que corresponde definir si la difusión de ese mensaje configura la conducta desleal de engaño. De acuerdo con la comunicación del 02 de agosto de 2017 dirigida a Víctor Julio Gonzales, gerente general de la sociedad portuaria, comunicación que le envió la ANI.

Esta entidad, la ANI, dice lo siguiente en esa comunicación: “En atención a lo previamente indicado y teniendo en cuenta las consideraciones presentadas por parte de la SIC como autoridad de competencia del país, con el presente se confirma a esa sociedad que:

“1) Es lícito que la sociedad concesionaria pueda prestar servicios portuarios, pero bajo ciertas condiciones que garanticen que esta no abusará de la posición dominante que se generaría a favor de la asociación portuaria, frente a los demás operadores portuarios en el evento en que operase bajo la disposición contractual propuesta.

“2) La definición de estándares nacionales e internacionales de calidad y prestación de servicio a exigir a los operadores portuarios, no deben fijarse unilateralmente por parte del concesionario, pues dicha circunstancia tendría la oportunidad de ahondar aún más la posición de dominio que se generaría.

“3) La modificación solicitada en los términos planteados podría afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podría generar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesión.

“4) En línea con lo indicado en el punto anterior, para la modificación solicitada debe tenerse en consideración el mercado de operadores portuarios”.

Esto se puede encontrar en el CD obrante a folio 4, cuaderno uno, anexo 6: Pruebas documentales, carpeta denominada: “Prueba 4”. Partiendo de lo señalado por la ANI, resulta claro para este despacho que la demandada no incurrió en el acto desleal de engaño, pues la información divulgada no tenía siquiera la capacidad de inducir en error a los destinatarios en la medida que estuvo ajustada a la realidad. En efecto, la sociedad portuaria se limitó casi que a replicar lo que la ANI le había señalado en la comunicación del 02 de agosto de 2017, cambiando solo algunas palabras que de ninguna manera modifican el sentido de lo que la ANI afirmó.

Sobre este punto, no es cierto como se afirma en la acusación que la demandada estuviera afirmando que no era cierto que no estuviera autorizada para prestar servicios de operación portuaria, lo que en realidad dijo, es que no le fue negada la posibilidad de convertirse en operador portuario, ya que podría hacerlo siempre y cuando cumpliera ciertas condiciones, aspecto que se ajusta a la realidad, pues la ANI no fue concluyente en afirmar que en definitiva no pudiera prestar los servicios portuarios, sino que para ello debía cumplir con algunas condiciones, se las mencionó en el comunicado, y esto es suficiente para que sea negada la pretensión en relación con el acto de engaño.

Veamos ahora la inducción a ruptura contractual, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 256: “Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena, solo se califica de desleal cuando siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”.

De acuerdo con lo señalado en la demanda, folio 84, cuaderno uno, la SOCIEDAD PORTUARIA implementó una estrategia aprovechando la ventaja que tenía como administradora del terminal, generando que los clientes de DATACONTROL rompieran sus relaciones contractuales y pasaran a ser parte de la lista de clientes de la demandada. Lo anterior lo hizo a través de diversos comportamientos: primero, estableció una estrategia para carga de contenedores, donde la única que podría moverlos sería la sociedad portuaria; segundo, comunicó oficialmente a los clientes sobre la aplicación de la estrategia de movimiento de carga de contenedores; tercero, obstruyó la operación de movimiento de carga de algunos clientes que por años habían sido de DATACONTROL, dejándola sin la posibilidad de utilizar el software requerido para hacer movimientos a los contenedores; y cuarto, disminuyó la capacidad de competencia de DATACONTROL para llevarla a una situación de inactividad total.

Por las particularidades de este caso, y por el planteamiento mismo formulado en la demanda, el supuesto a analizar es el del inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal, recordemos que para que se configure la conducta de inducción, no basta que se produzca la terminación del contrato en perjuicio del demandante, ya que el reproche de deslealtad se hace en la medida que la inducción a la terminación tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial, este acompañada de comportamientos como el engaño, la intención de eliminar al competidor, entre otros.

Ello implica que en cada caso debe analizarse, además de la inducción a la terminación, las condiciones en que el demandado lo hizo. En nuestro caso, el hecho de asumir la demandada de manera directa y exclusiva a los traslados para inspección, implicó que DATACONTROL ya no pudiera prestar tales servicios en el terminal administrado por la SOCIEDAD PORTUARIA. Esto evidentemente implica la ruptura de las relaciones comerciales que pudieran existir entre la accionante y los clientes a los que les prestaba ese servicio, así ocurrió, por ejemplo, con el cliente JF ASOCIADOS, a quien DATACONTROL dejó de prestarle el servicio debido a que ya no podía hacerlo, puesto que quien lo prestaba únicamente era la demandada, circunstancia que en esos términos fue expuesta por José Marino López durante su declaración y se pueden revisar los minutos 24:33, 25:24 y 26:58 de la declaración.

Sin embargo, aunque la terminación de las relaciones de la demandante con los clientes a quienes prestaba servicios de traslado para inspección está ligada al hecho de que la SOCIEDAD PORTUARIA asumiera dichos servicios con exclusividad, no se configuró ninguna circunstancia que permita hacer el reproche de la conducta. En efecto, tal y como se explicó al analizar los artículos 7 y 8, el comportamiento de la demandada estuvo ajustado a los parámetros de la buena fe comercial y, por tanto, pese a que DATACONTROL haya roto relaciones comerciales con sus clientes, ello no es consecuencia de un comportamiento reprochable a la luz de la Ley 256 de 1996.

En lo que respecta a las preinspecciones, basta reiterar que estas no fueron asumidas con exclusividad por la SOCIEDAD PORTUARIA, lo que implica que DATACONTROL no fue privada de ellas con ocasión de alguna decisión tomada por parte de la demandada. En esa medida, y ante la falta de otras pruebas, no es posible atribuir a la SOCIEDAD PORTUARIA un grado de injerencia en la terminación de las relaciones sostenidas por DATACONTROL para la prestación de servicios de preinspección.

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]

Y sobre la base de lo anterior, también negaré las pretensiones en lo que respecta a la inducción a la ruptura contractual.

[VIOLACIÓN DE NORMAS]

Pasemos al estudio del artículo 18. De conformidad con el artículo 18: “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. Para que se configure este acto de competencia desleal, es necesario verificar la infracción de una norma de aquellas que regulan la concurrencia y, adicionalmente, se debe establecer que gracias a esa violación, la parte demandada obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado. Esto último es muy importante, pues lo que hace que la infracción de una norma sea de interés para la Ley de Competencia Desleal, es el hecho de que esa infracción genere una ventaja competitiva significativa al infractor, de lo contrario, la sola infracción resulta de interés para una autoridad distinta a la encargada de salvaguardar la leal competencia en el mercado.

En la demanda se acusa la violación de diversas normas, puntos sobre los que paso a pronunciarme conforme a la argumentación presentada en los folios 84 a 90 del cuaderno uno.Comienzo con esto, lo agrupó en la actuación aparece la violación de normas agrupadas en dos secciones: la primera sección, sobre la violación al numeral 12.19 de la cláusula 12 del contrato de concesión portuaria número 009 de 1994. Tal como lo expliqué en la primera parte de esta sentencia, el régimen de competencia desleal no está llamado a resolver controversias contractuales, no es para eso que se diseñaron las normas de la 256 de 1996 y lo cierto es que existen normas destinadas a regular las relaciones contractuales del Estado y de los particulares y existen además jueces llamados a resolver los pleitos que allí se deriven.

Alegar bajo el acto de violación de normas la violación de la cláusula de un contrato, es ponerle un pelo a una controversia estrictamente contractual para que parezca una controversia de competencia desleal, como si aquellas no tuvieran ya un robusto régimen encargado de solucionarlas. De tal suerte que no son las cláusulas de los contratos las normas protegibles bajo el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, no son las normas que regulan la relación de las partes dentro de un contrato las que ese acto pretende amparar, sino las normas que regulan la concurrencia del mercado que es justamente el escenario del interés de la Ley de Competencia Desleal, no es el escenario de las relaciones jurídico negociables que le interesa a la Ley 256 de 1996. Por eso, la pretensión en este punto debe ser negada.

El segundo título de violación de normas lo denominó la demandante la infracción de los postulados de libre competencia previstos en varias normas jurídicas. En este acápite la demandante señaló que el análisis debía partir de la base de que la SOCIEDAD PORTUARIA tiene una condición especial en el mercado de operación portuaria terrestre de movimiento de contenedores en el terminal marítimo de Buenaventura, la cual fue comprobada por la SIC en diversos actos administrativos, en especial la Resolución número 255 de 2010, consistentes en:

1. Ser agente de mercado que tiene una doble condición dominante en el terminal de Buenaventura, pues es el único administrador del puerto de la concesión portuaria y controla a TECSA, el operador portuario que tiene posición de dominio en el mercado de operación terrestre y marítima en Buenaventura.

• Existe una integración vertical al interior del grupo empresarial, SOCIEDAD PORTUARIA TECSA con posición de dominio en el puerto.

• Constitucionalmente, esta condición de posición de dominio en el mercado le exige a SOCIEDAD PORTUARIA TECSA, unas obligaciones especiales respecto de los demás competidores en el mercado y de los clientes.

A juicio de la demandante, basados en la condición de mercado que tiene sociedad portuaria de TECSA, sus comportamientos deben regirse con apego a los postulados de la libre competencia, en los cuales indica que no debe abusar de posición de dominio buscando eliminar competidores y crear condiciones que perjudiquen al consumidor de los servicios que presta. Dicho esto, procede a presentar una tabla en la que se describen los intereses que amparan las normas presuntamente vulneradas que, valga recordar, son las siguientes: Artículo 333 de la Constitución; 1 y 2 de la Ley 1340 de 2009; numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992; artículo 1 de la Ley 155 de 1959; y artículo 1 de la Ley 1 de 1991.

Así las cosas, hago notar que la acusación formulada parte de un hecho y es la posición de dominio que a juicio de la demandante tiene la demandada, junto a este a partir del cual desarrolla los argumentos sobre la violación de las normas mencionadas. Por ello, lo primero que debo verificar es si efectivamente existe la mencionada posición de dominio, lo que desde ya advierto no se demostró teniendo en cuenta estas consideraciones. Lo primero, es que en la Resolución 255 de 2010 se hace una referencia a la posición de dominio, aunque se hace en cabeza de TECSA. En efecto, las conclusiones de la Resolución se afirma lo siguiente: “A pesar de las bondades que esta operación generará, se debe tener en consideración el hecho que TECSA adquiriría una posición de dominio relevante en las operaciones relacionadas con el movimiento de contenedores”. En esa medida, la Resolución no hace referencia alguna a una posición de dominio en cabeza de la SOCIEDAD PORTUARIA, quien es la relevante en este análisis al ser la parte accionante, lo que nos lleva a que analicemos otras pruebas que están en el expediente.

En segundo lugar, otra forma de establecer la posición de dominio habría sido con un pronunciamiento de la autoridad de competencia, esto es la Superintendencia de Industria y Comercio en donde se afirmará que la SOCIEDAD PORTUARIA ostenta posición de dominio. Sin embargo, ese pronunciamiento no existe o al menos no está en el expediente.

En tercer lugar, hablemos del dictamen pericial. La parte demandante allegó un dictamen pericial elaborado por Tatiana Díaz Melo, que aparece a folios 97 a 108 del cuaderno 8, cuyo objeto era, entre otros, los siguientes, que son los relevantes para lo que estamos hablando:

1) Determinar la posición dominante que tiene la demandada SOCIEDAD PORTUARIA en el terminal marítimo de Buenaventura en el movimiento de carga de contenedores y carga general, especialmente en las operaciones que realiza para operaciones terrestres de inspecciones y preinspecciones ICA, INVIMA, DIAN y Antinarcóticos en el periodo comprendido entre los años 2016 a la fecha de radicación del presente memorial.

2) Determinar si ha habido circunstancias fácticas que constituyan abuso de posición dominante.

Esos son los puntos relevantes del objeto del dictamen pericial. Según lo señaló la perito, el análisis relativo a la posición de dominio se puede esquematizar en tres etapas: 1) definición de mercados relevantes, 2) análisis de poder de mercado y 3) análisis de racionalidad de la conducta. Esto aparece en el folio 101. Partiendo de lo dicho por la perito, es claro entonces que para establecer en este caso si existía abuso de posición de dominio, era necesario agotar las etapas mencionadas. Mas adelante, la auxiliar de la justicia procede con el referido análisis comenzando por definir el mercado relevante, en este apunto afirma lo siguiente: “En cuanto a la dimensión geográfica del mercado, se encuentra que la zona de afectación de la conducta son los terminales de la SOCIEDAD PORTUARIA de Buenaventura, en particular el dedicado al manejo de contenedores. Además, no observa factible el desplazamiento en el corto plazo de los operadores portuarios entre puertos diferentes al de la SOCIEDAD PORTUARIA de Buenaventura”.

Esta conclusión de la perito no ofrece convicción en este juzgador, pues la experta se limitó a establecer el mercado geográfico sin hacer estudios que permitieran afirmar con certeza que este correspondía al terminal de la SOCIEDAD PORTUARIA de Buenaventura. Y peor aún afirma, sin ningún tipo de sustento, que no le parece factible el desplazamiento de los operadores a otros puertos distintos, y lo cierto es que tales conclusiones no pasan de ser apreciaciones de la perito que carecen de todo soporte. Nótese que la perito realizó su estudio sin ni siquiera revisar la realidad del mercado de Buenaventura para el momento en que la demandada asumió las operaciones de traslado para inspección en el año 2016.

Nótese también, que durante el interrogatorio de parte rendido por DATACONTROL, su representante legal afirmo a minuto 15:25 que ellos son operadores portuarios en el terminal de TCV ubicado también en Buenaventura. Luego, se pregunta este juzgador si la existencia de otros terminales en Buenaventura, en los que existe la posibilidad de prestar los mismos servicios de los que fue excluida DATACONTROL en el terminal de la demandada, se da una circunstancia relevante para la determinación del mercado geográfico, y esta pregunta surge justamente porque en el folio 101, es la misma perito quien afirma que: “El mercado geográfico es el área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma, pueden influir de manera rentable en el precio. Para su definición se parte de la ubicación de la empresa o sus puntos de distribución, se consideran los costos de transporte y la localización de los compradores, incluyendo las zonas en las que el consumidor tiene acceso a los productos o servicios en igualdad de condiciones sin incurrir en mayores costos que puedan afectar su decisión de compra”.

Y a pesar de ello, ninguno de esos elementos fueron analizados por la perito, lo que implica que existan una serie de dudas sobre si el mercado relevante estuvo correctamente definido. Cuando trato de explicar lo relacionado con este aspecto, afirmó la perito durante la audiencia de contradicción que en este caso, cito a la perito: “la potencialidad de ofrecer el servicio en otros puertos, o que lo preste en otro puerto, no es lo mismo porque para el buque que está estacionado en un muelle dentro de la sociedad portuaria, no es un servicio disponible aquellos que se prestan en otro terminal, los que están disponibles, los que forman parte del mercado son los que están dentro de ese terminal. En ese sentido es irrelevante entrar a enumerar los potenciales puertos en los cuales podría prestar servicios un operador portuario”.

Sin embargo, pese a lo que dice se echa de menos un estudio de parte de la perito que respaldara esas afirmaciones, ya que según dijo ella misma siguió el contenido de la Resolución 255 del año 2010, lo que significa que no verificó directamente dentro del puerto de Buenaventura, como es que se comportaba ese mercado específico. Todo lo anterior, lo pueden revisar a partir del minuto 26:44 de la audiencia que aparece en el folio 103 del cuaderno 13.

Incluso, la perito reconoció al minuto 18:25 y al 01:22:23 que para la elaboración de su dictamen no consultó con clientes importadores, exportadores o líneas marítimas como definían ellos los servicios o como tomaban sus decisiones a la hora de seleccionar el puerto. Esta posible falta de precisión en la definición del mercado relevante tiene incidencia en la segunda etapa denominada análisis de poder de mercado.

Al respecto a folio 102, la perito afirma lo siguiente: “Una vez definido el mercado relevante, se procede a identificar las empresas que participaron en este para identificar su estructura, donde la cuota de participación se entiende como el primer indicio relativo a la existencia de una posición dominante por parte de alguna de las empresas. Esto se confirma mediante un análisis ampliado del mercado, en el cual se considera información adicional relativa a su forma de funcionamiento y características particulares”.

En esa medida, y partiendo del contenido del dictamen, si no existe certeza sobre la correcta definición del mercado relevante, tampoco la habrá sobre cuáles son las empresas que participan en él, a fin de verificar entre otros aspectos sus cuotas de participación. Y por esa vía concluir si existe o no una posición de dominio. De hecho, a la 01:03:56 la perito afirmó que no habían analizado si después de 2010 entraron más terminales al puerto de Buenaventura. Todas estas circunstancias dan lugar a que no pueda darse credibilidad a los resultados de ese dictamen, quedando claro, entonces, que no se demostró la posición de dominio en cabeza de la SOCIEDAD PORTUARIA de Buenaventura para el año 2016 y siguientes y para ningún otro año.

Así, al no estar acreditado el aspecto fáctico medular de la acusación, esto es, la existencia de la posición de dominio, la pretensión no puede ser acogida y sobre la base de estas consideraciones negaré todas las pretensiones de la demanda.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Paso a referirme ya para finalizar a las agencias en derecho. En cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso fijaré las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia a cargo de la demandante, para esto tendré en cuenta las tarifas establecidas por el Concejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo PSA 16-10554 norma aplicable en este caso. Específicamente daré aplicación al artículo 5° numeral 1° que se refiere a los procesos declarativos tramitados en primera instancia.

De acuerdo con dicha norma, en los procesos de mayor cuantía se fija entre el 3% y el 7,5% de lo pedido. Así, reconoceré a favor de la demandada el equivalente al 3% de las pretensiones negadas, teniendo en cuenta, por supuesto, que una parte de la pretensión fue objeto de transacción; en esa medida, ese 3% asciende y en eso fijaré las agencias en derecho a la suma de 125 440 403 COP. Adicional a lo anterior, es importante dejar claro que aunque se negaran las pretensiones de la demanda, lo cual incluye las pretensiones económicas, no impondré la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto se advierte que hubo diligencia por parte de la demandante, en procura de probar los supuestos perjuicios que se le causaron. Lo cual pretendió acreditar a través de dictamen pericial.

Lo anterior, acorde con los lineamientos que sobre el particular puso de presente la Corte Constitucional en Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. En mérito de lo expuesto, el asesor asignado a la delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

[RESUELVE]

PRIMERO: NEGAR todas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a DATACONTROL portuario S.A. Para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de 125 440 403 COP los cuales deberá pagar a favor de Sociedad Portuaria regional de Buenaventura S.A.

Esta decisión queda notificada en estrados.

[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la sentencia]