Fecha: 20/03/2018
Expediente No. 16141738
Demandante: EVENTOS NICHE S.A.S Y OTROS
Demandado: ÁLVARO HERNANDO TULANDE CASTILLO
El Asesor Asignado para la Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO:
[ANTECEDENTES]
Bien, siendo así procederemos a dictar sentencia mucha atención. Antecedentes: según el accionante señala en su demanda que en 1979 el compositor Jairo Varela Martínez, fundador de la orquesta Grupo Niche, por lo que en el mismo año se grabó el primer fonograma con 8 obras musicales. Hasta el año 2012 Jairo Varela fecha en que el fallecido fue director artístico, administrativo, y único propietario de la orquesta Grupo Niche. Señaló que es notoria la fama del grupo Niche y el señor Jairo Varela incluso, pues fue reconocido incluso en la resolución 57120 del 30 de septiembre de 2013. Y es así como ha venido realizando con cierto ciudades de Colombia y del mundo, a nivel internacional desde luego.
Dijo que el demandado señor Álvaro Hernando Tulande Castillo, fue intérprete vocalista contrata por Jairo Varela para la orquesta del Grupo Niche, participando únicamente en 3 de los fonogramas de alta duración. Señaló que tiene registro de la marca en 1991 para servicio de educación y de esparcimiento (clase 41 que está caducada). En 1996 se concedió al colisco el registro de la marca del conjunto musical grupo Niche para servicio del servicio de educación y esparcimiento en la clase 41 y, que en 1996 se concedió al colisco marca conjunto marca Grupo Niche para disco, casete y productos similares, en la clase 9. Dijo que en el año 2012 adoptó logo GRUPO NICHE, año en el cual falleció Jairo Varela, por lo que la propiedad y administración de la orquesta quedó en las manos de sus herederos y cónyuge quienes son socios de la empresa EVENTOS NICHE, a través de la cual se administra la orquesta grupo Niche y que colisco licenció a los herederos y la cónyuge de Jario Valera al uso de la marca clase 41.
Señaló el demandante que en agosto del 2015 los demandados se enteraron de la promoción de un concierto del demandado, señor Tulande Castillo, donde apareció la reproducción exacta del logo del Grupo Niche, publicidad que estaba en un perfil de Facebook. No obstante, el demandado se presenta usando el nombre del Grupo Niche sin la autorización. Además, señalan que el demandado anuncio y promocionó conciertos en Colombia y en el extranjero usando el signo Niche y canciones de la autoría del señor Jairo Varela sin la autorización. Se alegó que con esa conducta el demandado incurrió en los actos de: prohibición general, confusión, engaño, imitación, explotación de la reputación ajena y violación de normas.
Bien, vale destacar que el demandado no contestó la demanda.
[ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN]
Tenemos los siguiente frente al tema de los ámbitos de aplicación y legitimación. Lo primero que se debe destacar, es que en el presente asunto de competencia desleal están superados los ámbitos de aplicación, consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996, así como la legitimación de las partes consagradas en los artículos 21 y 22 de la Ley 256, puntos donde no ha habido discusión en este proceso, por cuanto está acreditado que el demandante participa en el mercado musical, en eventos musicales y conciertos.
[ACTOS DE CONFUSIÓN Y ENGAÑO]
Pasemos al tema de las conductas desleales, confusión y engaño. La demandante señala que el señor Álvaro Hernando Tulande Castillo incurrió en los actos de confusión y engaño ¿por qué?… por cuanto para el consumidor no es clara la procedencia real de ese demandado, y ese signo Niche genera en el público la falsa impresión de estar asistiendo a la promoción o realización de eventos ofrecidos por la verdadera orquesta Grupo Niche que es la que aquí está representada por el demandante. Sobre el particular, el Despacho considera que sí se configuran dichos actos desleales, no solo por la manifestación del demandante, es decir, cuando digo la manifestación del demandante hago referencia a la consecuencia procesal prevista en el artículo 97, al no haber contestado la demanda, así como también por la inasistencia injustificada del demandado a la audiencia anterior o audiencia inicial, sino también porque tengo en cuenta para llegar a esa conclusión el material probatorio orbante en el expediente ¿por qué? porque en el correo electrónico que se encuentra en el folio 109 cuaderno 1, se puede advertir que es cierto que el público si se confunde respecto los servicios ofrecidos por el demandante, creeyendo que el que va a prestar los servicios es el Grupo Niche. Y en ese correo se evidencia que se solicita información acerca de la realización de un evento en Japón, y de lo anunciado se concluía que era el Grupo Niche quien se iba a presentar, cuando en realidad la presentación estaba a cargo del demandado.
Es decir, si está comprobada, demostrada, evidenciada, la confusión del acto, de la conducta del demandado el señor Tulande, Tulande Castillo, genera confusión en el público consumidor de la música del Grupo Niche, porque creen que los servicios que el ofrece, en efecto los está ofreciendo la verdadera agrupación Niche. De esta manera, se observa que el acto de confusión está demostrado y que se está incurriendo en él en forma directa, por cuanto el público que asiste a esos eventos pensando que es el Grupo Niche quien se va a presentar, ya que así lo anuncia el demandado, lo cual no es cierto, cada vez que la publicidad allegada por el demandado el señor Álvaro Castillo efectivamente se anuncia al público con el logo Grupo Niche, conllevando a que se cree una confusión, así como también engaño.
Y ¿por qué engaño?, porque en esa publicidad el no deja claro que el ya no pertenece a esa agrupación. No hay que los deslinde, que lo separe, que permita conocer de antemano que el demandado no es parte de esa agrupación y que ya no representa la agrupación sobre el particular. Efectivamente, el demandado se anuncia al público con el logo Grupo Niche conllevando que exista confusión y engaño en el público consumidor, quien adquiere las entradas a esos eventos guiándose a la publicidad del demandado.
Sumado a lo anterior, en los anuncios del demandado Álvaro Hernando Tulande Castillo, se asevera, se afirma que es fundador y vocalista principal del Grupo Niche, acompañando esa afirmación con el logo de la orquesta, lo cual refuerza lo anteriormente expuesto por cuanto permite inducir en error al público, al consumidor al usar esas afirmaciones, las cuales según el demandante son falsas (hecho que no tuvo contradicción alguna por el demandado). Estos dos elementos probatorios, tres con la conducta procesal del demandado, permiten concluir que el demandado en efecto sí incurrió en los actos desleales de confusión y de engaño.
Confusión, porque en efecto su forma de anunciarse al público sobre sus prestaciones mercantiles, es tan parecida al demandante, en este caso al Grupo Niche, que genera confusión entre el grupo consumidor que adquiere boletas tiquetes para los eventos, los toques musicales del demandado, pensando equívocamente que son del demandante. Tan es así, que les han reclamado por Facebook, ahí está el soporte documental al respecto que le dijo: “pero ustedes se presentaron”, “No, esos no fuimos nosotros, era el demandado”. Y también, es un tema de engaño, haciendo afirmaciones erradas, diciendo que es fundador y vocalista principal del Grupo Niche, eso es mentira, o es falso, o por lo menos no fue desvirtuado en el proceso… confesión ficta que se sustenta en el hecho que el demandado no contestó la demanda, habiendo estado notificado del acto comisorio no contestó la demanda, y no asistió a la audición inicial ni tampoco se justificó a tiempo.
[ACTOS DESLEALES DE IMITACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Pasemos al acto de imitación y al acto de explotación de la reputación ajena. Sobre el particular, señala la parte demandante que se constituyen actos de imitación porque el demandado usa el signo Niche como propio, en una presentación idéntica en la que ha hecho el Grupo Niche. Hecho que se enmarca en el acto ya mencionado anteriormente como confusión, más no en la imitación. ¿Por qué? Teniendo en cuenta la definición del artículo 14 de la Ley 256 de 1996 sobre imitación, es del caso hablar que no toda prestación tiene vocación de servir como punto de partida para el análisis del acto de imitación contemplada en la Ley 256 de 1996. En tanto que la imitación debe caracterizarse por identificar al empresario del mercado, singularizarlo y debe ser tal que lo diferencia de los demás competidores, debe tener un mérito competitivo que pueda diferenciarse de las demás, es decir, prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se encuentran en el mercado, razón por la cual, en ella, es decir, la prestación, deben estar incluidos o insertos los elementos que sean frutos del esfuerzo creativo del empresario que le otorguen una ventaja concurrencial.
Hechas estas precisiones sobre el acto desleal de imitación corresponde advertir, que no se advierte configurada la conducta en el presente caso, ¿por qué? sobre el particular es necesario señalar que no está demostrado como primera medida el punto para determinar la existencia de una imitación desleal, esto es, la existencia de una prestación original en cabeza de la orquesta Grupo Niche. No hay una prestación original, el grupo Niche se dedica a hacer lo que ellos saben: hacer música, pero también música puede hacer el demandado. Por ende, voy a negar el acto de imitación como tal. Ciertamente, de las pruebas aportadas al expediente se logra identificar que efectivamente el Grupo Niche cuenta reconocimiento como una orquesta del género salsa, sin embargo, de esa prueba no es posible concluir que al desarrollar su actividad comercial bajo ese esquema cuente con una prestación original la cual bien podría corresponder a un estándar entre el mercado de la música: salsa, una orquesta puede hacer salsa, otro puede hacer salsa y así sucesivamente. En el hecho de hacer música… salsa, en el género de la salsa, pues no se trata de una prestación original, por ende, negaré el acto de imitación.
[ACTO DE APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Ahora, en cuanto al acto de aprovechamiento de la reputación ajena, si queda claro en el presente caso es que los actos del demandado buscan aprovecharse de la reputación y la notoriedad del Grupo Niche en el mercado. Pues en el momento que el demandado ofrece sus servicios, usa publicidad basada en engaños, al no ser el fundador del Grupo Niche. Y si bien en algún momento fue vocalista de ese grupo, esto no le otorga derecho de apropiarse del uso de alguna marca o expresión que le pertenezca al demandante; de la misma manera, como lo hace el titular de los derechos de la orquesta, quien no lo autorizó.
Por lo tanto, es así como al exponer el material publicitario del demandado, se concluye que evidentemente ese anuncio, esa publicidad que hace el demandado, si influye en la decisión del consumidor, quién conociendo la trayectoria musical y exitosa del grupo Niche, al ver el cartel, el logo del grupo, así como las manifestaciones que el demandado es el fundador del mismo, lo que hace es relacionar, que se relacione con el Grupo Niche [error del juez]. Más aún, cuando en su página Facebook indica el demandado que dentro de su repertorio se incluyen los éxitos del grupo Niche, lo que conlleva a que asistan a los eventos personas teniendo en cuenta el renombre de esa agrupación. Por lo tanto, sí se declarará la ocurrencia del acto desleal de explotación de la reputación ajena. Van tres que voy a declarar: confusión, engaño y explotación a la reputación ajena.
[ACTO DESLEAL DE VIOLACION A LA PROHIBICIÓN GENERAL]
Sobre el tema de la violación a la conducta general, tenemos que según ya lo ha señalado varias veces este Despacho, que, al citar la ocurrencia del artículo séptimo, referente a la prohibición general, esta no es viable cuando la conducta se encuentra en otro tipo desleal y en segundo, que el contenido de la cláusula general no es procedente de incorporarlo frente a conductas que están tipificadas en los otros tipos, pero que no pudieron ser probados. En consecuencia, no declarare probada la violación de la cláusula de prohibición general, porque esa conducta ya está tipificada en otros tres: confusión, engaño y aprovechamiento, eh, explotación de la reputación ajena.
[DAÑOS Y PERJUICIOS]
En cuanto al tema de perjuicios solicitados por la demandante, correspondiente a la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($160.000.000), este Despacho considera lo siguiente y es que estas estimaciones sí son procedentes por cuanto se llevó a cabo frente al juramento estimatorio (folio 117 cuaderno 1) frente al cual el demandado guardó silencio. Adicionalmente, existe material probatorio suficiente que señala que los demandantes demuestran ese valor, derivado del valor promedio de las presentaciones de la orquesta Grupo Niche. Cifra que está sustentada tanto en las manifestaciones de los demandantes, así como en el material probatorio (folio 16-26).
[COSTAS Y AGENCIAS]
Así las cosas, se condena al demandado a lo siguiente: se declarará que incurrió en los actos de confusión, engaño, y aprovechamiento de la reputación ajena. Se le condenará al pago de unos perjuicios, por valor de CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS ($160.000.000) y además, se le condenará en costas y agencias de derechos correspondientes al valor del 10% del valor de la pretensiones concedidas, esto es, la suma de DIECISESIS MILLONES DE PESOS ($16.000.000).
[SENTENCIA]
Así las cosas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
[RESUELVE]
PRIMERO. DECLARAR que el demandado ÁLVARO HERNANDO TULANDE CASTILLO, incurrió en los actos desleales de: confusión, engaño y explotación de la reputación ajena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. ORDENAR al señor demandado ÁLVARO HERNANDO TULANDE CASTILLO, lo siguiente:
1. Cesar inmediata y definitivamente las conductas desleales ejecutadas, conforme a lo visto en la parte considerativa de esta providencia.
2. Cesar el uso, oferta, promoción, comercialización y/o difusión en el mercado colombiano o en el exterior de la expresión “NICHE”
3. Retirar la publicidad en páginas de internet y redes sociales que involucre la expresión “NICHE”.
TERCERO. CONDENAR al señor ÁLVARO HERNANDO TULANDE CASTILLO, a pagar dentro de los diez (10) días siguientes a la presente diligencia, a título de indemnización de perjuicios la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($160.000.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandada. Para el efecto, se fija por concepto de agencias en derecho a favor de los demandantes la suma de DIECISEIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.000.000) equivalente al diez por ciento (10%) de las pretensiones.
[La parte demandante solicitó la adición de la sentencia para que se pronuncie sobre la aplicación de las multas sucesivas solicitadas. Frente a dicha petición el Despacho se pronunció negando la solicitud de conformidad como quedó consignado en la grabación]
Esta sentencia queda notificada en estrados.