Fecha: 08 de agosto de 2018
Radicado: 17-40845
Demandante: INALAMBRIA INTERNACIONAL S.A.
Demandado: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
Funcionario: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo
Muy bien señores, vamos a reanudar la diligencia, voy a proferir sentencia en esta primera instancia. Mucha atención, señores abogados, están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, se agotaron todas las etapas del proceso, e incluso se dio una etapa adicional de alegatos de conclusión, teniendo en cuenta como novedad el dictamen pericial que se decretó de oficio, bajo el entendido que se podía decretar un dictamen de oficio como quiera que hasta antes de dictar sentencia el juez tiene esa facultad oficiosa, y consideré que en este caso era procedente y prudente echar mano, hacer uso de esa facultad oficiosa en materia del acervo probatorio.
La fijación de este litigio fue la siguiente:
- Establecer si el demandado –TELEFÓNICA– ha violado la resolución CRC4458 del 2014, y como consecuencia de ello obtuvo o no una ventaja competitiva significativa frente al demandante INALAMBRIA INTERNACIONAL SA.
- Determinar si las conductas antes descritas generan daño y en qué cuantía.
[PRESCRIPCIÓN]
Frente al tema de prescripción de la acción: Sí a través de su alegato la demandada solicitó que fuera alegada la prescripción de la acción de competencia desleal, cabe señalar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 282 del Código General del Proceso, la prescripción debe ser alegada a través de la contestación de la demanda. En ese orden de ideas al evidenciarse que la contestación de la demanda no fue presentada en tiempo tal como ya se determinó en este proceso, la solitud de prescripción no prosperara porque repito no se hizo en tiempo.
[AMBITOS DE APLICACIÓN]
Frente al tema de los ámbitos de aplicación, es de advertir que en este asunto están cumplidos los ámbitos de aplicación de los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996, sumado el hecho de que frente a este punto no se planteó ninguna discusión frente a las partes que requieren un conocimiento al respecto. Lo mismo se debe decir con respecto a la legitimación de las partes, según los términos del artículo 21 y 22 de la Ley 256 del 96.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
Dicho lo anterior procedemos a analizar el comportamiento denunciado como desleal, y establecer con fundamento en las pruebas practicadas si se encuentra acreditado el acto desleal o no. El acto es el de violación de normas regulado o que está previsto en el artículo 18 de la ley 256 del 96, según el cual cito:
“Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mientras la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.
Frente a esta conducta es importante precisar que con ella lo que se pretende es asegurar el funcionamiento correcto del mercado, y no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento legal, como lo ha dicho en varias ocasiones este despacho, es preciso prever la vulneración de una disposición vigente y desde luego aplicable a una actividad que involucra a las partes. Según lo anterior se debe señalar que no es cualquier tipo de norma vulnerada la que tipifique la conducta que ahora se estudia, sino aquella que tenga incidencia en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones.
Ahora bien, para este propósito es necesario precisar que la norma que se considera violada se debe probar su infracción, y acreditar que gracias o con fundamento en esa infracción o a esa vulneración, el participante en el mercado obtuvo un provecho que en adición debe ser significativo. De acuerdo con esta exposición teórica y teniendo en cuenta la norma que se alega violada, es de aquella que regula la concurrencia. Para abordar el presente asunto tenemos que recordar que el fundamento de la acusación de la demandante consistió en que el demandado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, violó la resolución CRC4458 del 14 de abril del 2014, relacionada con el cobro de la tarifa regulada para el acceso a su red, durante el periodo comprendido entre el 15 de abril del 2014 y el 28 de marzo del 2016, lo cual le genero una ventaja competitiva por el precio que podría cobrar la demanda como integrador tecnológico ¿A quién? Al banco BBVA por el mismo servicio que era prestado o que venía siendo prestado por INALAMBRIA.
Vistos los argumentos expuestos, el despacho evidencio lo siguiente:
La celebración de contratos para la prestación del servicio de “transmisión de mensajes de datos en pantalla a los usuarios corporativos de telefonía móvil celular indicados por el suscrito en lo sucesivo MEPE”, tal como se desprende copia de estos obrando a folio 226, CD que está en el cuaderno número 2 del expediente.
Esto queda plenamente corroborado en la aplicación de la sanción establecida en el artículo 97 del Código General del Proceso, al tenerse por probado que INALAMBRIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se suscribió un contrato, por medio del cual se estableció una relación de acceso consistente en que INALAMBRIA accedía a la red del operador móvil proveedor de redes de servicios y telecomunicaciones PRST, para el envío y/o recepción de mensajes SMS según se estableció en el hecho número 6 de la demanda.
Sumado a lo anterior el despacho encontró que la CRC a través de la resolución 4779 del 2015, en virtud del cual se resuelve un conflicto entre INALAMBRIA INTERNACIONAL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, que a través de la mencionada resolución 4779 del 2015 que fue confirmada por la resolución CRC4827 del 2015, al referirse a la relación contractual existente entre INALAMBRIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES denominada: “contrato para la prestación de servicios de MEPE empresarial”, indico que tal relación contractual se marcaba en la definición de “acceso”, que se encuentra contenida actualmente en el artículo 3 de la resolución CRC3101 del 2011, resolución por medio de la cual se pide el régimen de acceso, uso y conexión de redes de comunicaciones y se dictan otras disposiciones.
Con sustento en lo anterior, la CRC y la resolución señalo lo siguiente:
“Debe recordarse el numeral 3.1 del artículo 3 de la resolución 3101 del 2011, define el acceso como la puesta a disposición por parte de un proveedor a otro proveedor, de recursos físicos ideológicos de su red para la provisión de servicios”.
En esa medida, la CRC afirmó que en el marco de la ley 1341 del 2009, entiende “el acceso” como un mecanismo que promueve el desarrollo del principio y leal competencia a través del cual: “los proveedores se sirven de la infraestructura de red de los demás proveedores para prestar su propio servicio”. De esta manera, y con fundamento en lo expuesto, el despacho entiende, que las partes de este litigio prestan el mismo servicio en su calidad de proveedores, y como tales actúan en el mismo mercado.
Señalado lo anterior y en aplicación a la sanción expuesta en el artículo 97 del Código General del Proceso, está demostrado que el demandado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le cobraba al demandante INALAMBRIA, por el acceso a su red una tarifa promedio de SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($73.99) sin IVA, tal como se expuso en los hechos 8 y 11 de la demanda.
Por otro lado, y partiendo de la relación contractual existente entre INALAMBRIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se observó la existencia de un contrato celebrado entre INALAMBRIA y el BBVA suscrito el 01 de enero del 2010, cuyo objeto consistió en que:
“INALAMBRIA prestará al banco en las situaciones establecidas en las concesiones ahí otorgadas, en forma independiente de manera continuada, el servicio de transmisión de mensajes de datos en pantalla de los usuarios, personas naturales o jurídicas, clientes del banco de telefonía móvil celular indicados por el banco. En lo sucesivo, el servicio a través de la red celular de los operadores móviles, y el banco pagará por este servicio el precio estipulado en la cláusula 5º de este contrato.” Folio 28 a 40 del cuaderno 1
Con sustento en este contrato se evidenció la existencia del otrosí 1 a 10, según da cuenta el folio 75 del cuaderno 1, al contrato de prestación del servicio de mensajería móvil empresarial SMS, a través de la plataforma de mensajería INALAMBRIA, celebrado entre esta compañía y el BBVA, por medio de los cuales se daba prorroga al mismo y se establecía el valor unitario de los mensajes a partir de una determinada cantidad de los mismos que se generaran.
En relación con los otrosíes 9 y 10, tales compañías pactaron que la tarifa para el cobro del servicio prestado por INALAMBRIA, correspondiente al valor unitario para una cantidad determinada de mensajes dentro del periodo comprendido entre el 11 de febrero del 2014 y el 10 de febrero del 2015, iniciaba en NOVENTA Y TRES PESOS CON SESENTA CENTAVOS ($93.60) más IVA como se observa a folio 70 cuaderno 1 otrosí 9. Mientras que para el periodo que va desde el 1 de marzo del 2014 en adelante se pactó una tarifa para la prestación del servicio de SETENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($76.30) más IVA, como se observa a folio 74 cuaderno 1 otrosí número 10.
Frente a esta situación se ha comprendido que el BBVA, en comunicación del 13 de mayo del 2014, le expreso a INALAMBRIA que debía dar aplicación a la resolución 4458 del 2014 de la CRC, folio 129 a 130 del 2001. En respuesta a ello en comunicación del 4 de junio del 2014 por parte de INALAMBRIA al BBVA, INALAMBRIA le indico al BBVA que CLARO y MOVISTAR se negaban a dar aplicación a esa resolución 4458 del 2014 para la reducción de tarifas, folio 132 cuaderno 1. Esta respuesta partió del hecho de que INALAMBRIA remitió comunicación a TELEFÓNICA fechada el 21 de abril del 2014, para que diera cumplimiento al parágrafo primero del artículo 38 de la resolución 4458 del 14 de abril del 2014, en relación con las tarifas relativas al valor que se cobraba o que se cobra por mensajes de texto SMS, como se observa a folio 137 del cuaderno 1.
Pese a lo anterior, INALAMBRIA manifestó al BBVA que de acuerdo con el otrosí número 10, por lo cual estas 2 empresas establecieron su régimen tarifario:
“El banco pagará a INALAMBRIA por la prestación del servicio, el precio que resulte aplicar la tarifa de 76.30 COP IVA incluido por número de mensajes efectivamente enviados en cada mensualidad; INALAMBRIA no podrá cambiar la tarifa pactada en el presente otrosí sin previo acuerdo escrito y suscrito por el banco.” Folio 135 cuaderno 1.
Ahora bien, visto el texto de la resolución CRC número 4458 del 2014, se observa que la misma por sí misma no estableció unas tarifas como lo expresó la demandante a través del hecho 15 de la demanda, sin embargo, al analizar el artículo 21 de la misma en este se adiciona un título a la resolución CRC3501 del 2011, cuyo artículo 38 establece que:
“A partir de la entrada en vigencia de la presente disposición, todos los proveedores de redes y servicios móviles deberán ofrecer a los integradores tecnológicos y proveedores de contenido y aplicaciones, para efectos de remunerar la utilización de su red en relación con la provisión de mensajes cortos de texto SMS, tanto en sentido entrante como saliente en tráfico de los valores de cargo de accesos máximos vigentes a los que hace referencia el artículo 8B de la resolución CRC1763 del 2007”.
Por su parte, la resolución CRC1763 de 2007 en su artículo 8B, compilado por el artículo 4.3.2.10 de la resolución CRC505 del 2010, señaló lo siguiente:
“Todos los proveedores de redes y servicios móviles deberán ofrecer a los demás proveedores de redes y servicios móviles, un cargo de acceso para la determinación de mensajes cortos de texto SMS, en sus redes, que no podrá ser superior a:
Tabla modificada por el artículo de la resolución 4660 del 2014, la cual rige a partir del 01 de enero del 2015 hasta el 31 de diciembre del 2015, dice así:
“Cargo de acceso en peso sobre SMS
01 enero del 2014 9.28 COP
01 enero del 2015 5.43 COP
01 enero del 2016 3.18 COP”
Y dice una nota:
“Estos valores expresados en pesos constantes de enero de 2014 es un valor definido por unidad de mensaje corto de texto SMS, la actualización de los pesos constantes a los pesos corrientes se realizará a partir del 01 de enero del 2015, conforme al anexo 01 de la presente resolución”.
También se observa que ahí hace referencia “a la tabla modificada por el artículo 4 de la resolución 4660 del 2014, la cual rige a partir del 01 de enero del 2016, cuyo nuevo texto es el siguiente:
Cargo de acceso en peso sobre SMS
01 enero del 2016 3.18 COP
01 enero del 2017 1.86 COP”
En relación con lo anterior y en aplicación a la sanción procesal del artículo 97 del estatuto adjetivo, se tiene por demostrado que para el 02 de mayo y 4 de julio del 2014 la taza pactada entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES e INALAMBRIA, por el acceso a su red correspondió a una tarifa de SETENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($73.99) según lo expresaron los hechos 8 y 11 de la demanda. De esta manera sin perjuicio de lo que afrente este tipo de controversia, la autoridad especializada en dicho campo expresa para tales efectos ¿Qué puede evidenciar esta delegatura?, Se evidencia que dado que a través de una relación contractual del servicio de acceso de servicios de telecomunicaciones, para el envío y/o recepción de mensajes de texto SMS, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cobró una tarifa mayor al tope de la tarifa regulada por la CRC en la resolución 4458 del 2014, por lo que el despacho declara que el demandado si violó ese precepto normativo.
Por eso lo anterior lo constituye el hecho de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en cumplimiento de la resolución CRC4458 del 14 de abril del 2014, se comprometió a reintegrar a INALAMBRIA el valor que esta le había pagado a la primera a partir del 14 de abril del 2014 por cada uno de los MEPES activos, y que había sido facturado y cancelado a una tarifa no regulada, tal como quedo consignada en el acta 1-2016CMA del 14 de enero del 2016 folio 78 y 79 del cuaderno número 3; entonces si está probada la violación de la norma.
Segundo punto de la ventaja competitiva significativa: en relación con este punto la demandante ha indicado que la ventaja competitiva significativa, se ha presentado a partir del cobro superior de lo ordenado en la resolución CRC4458 del 2014 que le realizaba COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, durante el periodo comprendido entre el 15 de abril del 2014 y el 28 de marzo de 2016 por el servicio de transmisión de mensajería de datos en pantalla a los usuarios corporativos de telefonía móvil celular MEPE. El servicio que fue prestado con base en la relación contractual que las partes sostenían, de esta manera concluyo que tal circunstancia le genero perjuicios económicos.
Pues bien, en torno a esta acusación es pertinente indicar que para tener por sentada la ventaja competitiva significativa, debe provocarse y cito a la profesora Silvia Varona:
“Una desigualdad de trato entre quienes concurren, esto es un desequilibrio de beneficios de quien actúa en el marco de la legalidad y recibe sus compensaciones al respecto, y quien lo hace en el marco de esta; es decir, al margen de la legalidad obteniendo este modo muchos más frutos que el primero. Silvia Varona en su tratado de competencia desleal” página 628, tomo 1.
Partiendo de lo anterior, está demostrado la existencia del contrato para la prestación del servicio integral de telecomunicaciones y servicios celebrada entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el banco BBVA, suscrito el 15 de octubre del 2012 en cuyo objeto se estableció que el mismo se regiría por las condiciones establecidas en el contrato, en los anexos, en las solicitudes de los servicios y demás documentos, folio 163 a 168 del cuaderno número 3.
En relación con este contrato se demostró la suscripción entre estas compañías de la orden de servicio número 4 a la vendo número 3 firmada el 12 de noviembre del 2014, cuyo objeto de servicio consistió en el servicio de transmisión de mensajes de datos MEPE, que le permitía el envío masivo de datos desde un servidor web del operador a líneas celulares, y que se prestaría hasta los terminales de los usuarios finales del banco BBVA, y en donde las condiciones económicas para ese servicio pactado correspondían al valor de VENTIDÓS PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($22.4) por mensaje multiempresarial multioperador. Esto se observa a folio 176 y 177 del cuaderno 3.
Así mismo, de acuerdo con lo expresado en el hecho número 13 de la demanda, el 17 de febrero del 2015 se dio por terminado el contrato suscrito entre INALAMBRIA y el banco BBVA para la prestación de los servicios antes descritos, folio 149 y 150 del cuaderno 1. Reanudándose esa relación comercial en octubre de 2016 para enviar o recibir mensajes de texto a través de la plataforma del integrador, según se observa en el hecho número 16 de la demanda. De esta manera, en el presente casos se observó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al ostentar una infraestructura de red para la prestación de tales servicios, tal como lo afirmó la CRC en la resolución 4779 del 28 de agosto del 2015, no tiene que valerse de intermediarios para ofrecer los mismos a terceros, como en efecto ha ocurrido en el presente caso con INALAMBRIA, lo cual ha permitido como se expresó anteriormente, manejar un margen de costos que le permite ofrecer mejores precios que los operadores intermediarios, que se apoya en sus redes para el ofrecimiento de sus servicios.
Partiendo de lo anterior. La conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, consistente en haber cobrado a INALAMBRIA una tarifa por encima del tope fijado por la CRC para este tipo de servicios, llevo a que esta empresa no pudiera seguir sosteniendo su relación contractual con su cliente ¿Cuál cliente? El BBVA para prestarle el servicio de mensajería de texto vía celular. A lo anterior se suma el hecho de que la demandante dado el cobro en exceso en su momento del cargo de acceso de los servicios prestados por la demandada, realizo esfuerzos para mantener su relación contractual con el BBVA, presentado propuestas económicas que le representaran asumir costos que estaban por debajo de la tarifa que le fue cobrada en su momento por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como cargo de acceso; tal y como se desprende en los hechos 10, 11 y 12 de la demanda.
Esto implico que frente a un cobro excesivo aplicado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a INALAMBRIA, este último perdiera al cliente BBVA y de paso la demandada lo ganara, lo cual constituye una violación a las normas que ya hice referencia anteriormente. Y peor aún le permitió cobrar un servicio con unas tarifas por encima de los topes fijados por la CRC, a fin de obtener un cliente que en principio y en su sana competencia obtuvo su competidor, ofertando un mejor precio por los servicios que esta última prestaba.
Sin embargo, más allá de que el cobro de tarifas por encima de las fijadas por el ente regulador, que de por sí consiste en una regulación del precepto normativo, lo que se considera reprochable y objeto de la obtención de una ventaja competitiva significativa, es el hecho de que valiéndose del cobro excesivo descrito y de manera casi simultánea a la terminación de la relación contractual entre INALAMBRIA y el BBVA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES contratara con esta entidad financiera BBVA antiguo cliente de la demandante, el mismo tipo de servicio que INALAMBRIA le ofrecía con una tarifa muchísimo menor de la cobrada por la demandada a la demandante. Esto por cuanto, a partir de un cobro excesivo de una tarifa de servicios regulada, que la demandada llevó a que un competidor en este caso INALAMBRIA terminara su relación contractual con su cliente el BBVA. Y además con este logro que este cliente, el BBVA, a su vez contratara con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, es decir, no solo le cobraba por encima, sino que además le permitió quedarse con un cliente que anteriormente era del demandante, todo debido al cobro excesivo por el concepto de tarifas.
Así las cosas, estas circunstancias de haber contratado la demandada con el antiguo cliente de la demandante una vez esta termino su relación comercial con aquel, demuestra la existencia de una ventaja competitiva significativa basada en la violación de un precepto normativo por el cobro de una tarifa mayor a la establecida por el ente regulador; en relación con lo expuesto; frente al tema de la existencia de una ventaja competitiva significativa, esta se funda en que:
“El infractor de la norma se prevalga de dicha ventaja, a saber, beneficiándose del ahorro de costes que sé de en términos financieros, en términos de tiempo o de otra forma”
Cito al profesor José Massaguer Fuentes en sus comentarios a la ley de competencia desleal, página 40, por lo tanto, y contrario a lo expuesto solo:
“La conducta infractora de la norma que regula la competencia, no se califica desleal en sí misma considerada, sino en atención a sus consecuencias típicas, a la violación de esta clase de normas dejara de ser reprochable a la luz del derecho contra la competencia desleal, cuando se compruebe que no obstante su cumplimiento suscitó un mercado en el que no se han alterado las condiciones de la competencia, y en el que los oferentes y los demandantes aun desde la ilegalidad compiten según su propia eficiencia”.
También cito al profesor Massaguer, esta vez en el libro de comentario de competencia desleal, página 442.
Adicional a lo anterior es competente indicar de forma adicional que en aplicación a la sanción establecida en el artículo 97 del Código General del Proceso, también se tiene por probada la ventaja competitiva significativa tal como se expuso en el hecho 19 de la demanda, según la cual se indicó que entre los días 15 de abril de 2014 y 28 de marzo de 2016, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES mantuvo a INALAMBRIA cobros por cargos de acceso a su red superiores a las tarifas de acceso reguladas, las cuales eran para el 2014 de NUEVE PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($9.20), era de CINCO PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($5.43) para el 2015 y de TRES PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($3.18) para el 2016. Esto ocurría de forma simultánea y paralela a los esfuerzos de INALAMBRIA por mantener su relación comercial con el BBVA, obteniendo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES una ventaja competitiva y de carácter significativo en el mercado de la mensajería de textos SMS corporativa.
De esta manera, se concluye que la violación del precepto normativo a través del cobro excesivo que efectuó COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a INALAMBRIA, le represento una clara ventaja competitiva, tanto así que pudo ofrecer un mejor precio a quien era el cliente de aquella arrebatándoselo y ganando así más mercado con relación a su competidor. En esta medida, al observar y a declarar probada la conducta de violación a las normas, se acogerá esa pretensión de declarar que el demandado incurrió en el acto desleal de violación de normas.
Entonces pasemos al segundo punto. Declaro que sí, que el demandado si incurrió en la violación de normas, y del segundo punto tiene que ver con la cuantificación de los daños y perjuicios.
[DAÑOS Y PERJUICIOS]
En lo atinente a los daños y perjuicios generados por la conducta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la demandante justificó el monto de los perjuicios ocasionados por la conducta de la demandada, soportándose en el dictamen basado en los documentos provenientes de la demandante que incluyeron sus estados financieros, los certificados del revisor fiscal, el estado de ganancias y pérdidas de los ingresos operacionales de INALAMBRIA; la presunta utilidad dejada de percibir y los daños emergentes tales como honorarios, arriendos, sueldos, que esta sociedad desembolsó para mantener y cumplir con el contrato celebrado con el BBVA, folio 213 a 224 cuaderno 1.
La demandante alegó como daño el lucro cesante por la pérdida de oportunidad respecto de la utilidad dejada de percibir por INALAMBRIA, en el contrato suscrito con el BBVA, con ocasión de la conducta desplegada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. También alego el daño emergente respecto de los honorarios, así como también de los arrendamientos, pago de sueldos y salarios en lo que tuvo que gastar INALAMBRIA dentro de este contrato celebrado con BBVA, con ocasión de la conducta desplegada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Pues bien, sobre el tema de la acreditación del daño, puestas, así las cosas, la existencia del daño alegado se encuentra debidamente probada en el presente proceso, como se explica a continuación. Como se acreditó en el expediente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES violó la resolución CRC4458 del 2014, cobrándole a INALAMBRIA una tarifa superior a la fijada por la entidad regulatoria, lo cual le llevo a la terminación de su contrato con su cliente, que al BBVA quien a su vez luego fue obtenido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES quien le ofreció una tarifa muchísimo menor. En este sentido, si se tiene en cuenta que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES violó una norma teniendo una ventaja competitiva significativa frente a su competidor, al arrebatarle un cliente tan importante como lo era el BBVA, dicha circunstancia le genero a INALAMBRIA un lucro cesante, en tanto que dejo de percibir los ingresos que le generaba la continuación de ese contrato con el BBVA durante el periodo alegado y comprendido entre el 15 de abril de 2014 al 28 de marzo de 2016.
Sin embargo, la perito del demandante indicó que el cálculo de los perjuicios se realizó entre el periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2014 hasta el mes de septiembre de 2016, fecha en que se presentó el dictamen en el minuto 8.3. De esta manera para determinar este valor estableció que este porcentaje se tomaría en cuenta para determinar la utilidad y los costos y gastos en los que incurrió INALAMBRIA para mantener ese contrato, minuto 8.44.
También señaló que los perjuicios que INALAMBRIA sufrió por la conducta desleal se dieron desde el mes de julio del 2014, fecha en la cual el BBVA comienza a tomar servicios directamente con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES minuto 10.4, así en relación con la metodología utilizada para determinar los valores correspondientes a los perjuicios, la perito del demandante afirmó que tomo la facturación realizada por BBVA, y de ahí extrajo que con el contrato del BBVA se obtuvo unos ingresos al año 2014 facturando a INALAMBRIA un valor de DOS MIL CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS TRECE PESOS ($2.004.550.813), y el total de los ingresos de INALAMBRIA fueron CINCO MIL CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTE PESOS($5.122.409.650). Expresó que de esta forma se establece un factor en el cual se determina porcentualmente que el porcentaje de utilidad que correspondía al BBVA, y de la misma forma se determina el porcentaje de los gastos en que incurrió INALAMBRIA para sostener el contrato que venía con el BBVA minuto 12.14.
Afirmó la perito que se determinó primero el lucro cesante, y lo que dejo de percibir por utilidad sobre la totalidad de los ingresos únicamente facturados por BBVA, para determinar ese porcentaje. Ese porcentaje estableció que INALAMBRIA durante el año 2014 hasta el mes de julio había percibido una utilidad por el cobro del BBVA por valor de MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CAUTROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTE PESOS ($1.242.443.120), este valor lo dividió por 7 meses en el que INALAMBRIA obtuvo ingresos por parte del BBVA, y de esta manera expresó que los contenidos en forma mensual ascendían a la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($191.777.588), la perito señalo que este valor lo indexo hasta el mes de noviembre del 2016 de donde saco el lucro cesante, esto para el tema de utilidad; también la perito añadió que de la misma forma se realizó el cálculo para los gastos y para los costos en que se incurrieron, tales como honorarios, nóminas y arriendo, minuto 14.12.
Agregó que se basó en los salarios que se cancelaron en ese periodo, en la nómina y en los contratos que tenía INALAMBRIA para poder cumplir con el contrato con el BBVA, minuto 19.39; que no tuvo en cuenta para sus previsiones el otrosí número 9 al contrato para la prestación del servicio, él envió de mensajería empresarial SMS, a través de la plataforma de mensajería INALAMBRIA, ni su duración, esto lo dijo al minuto 43.50. También señaló que tampoco tuvo en cuenta el acta número 3-2016 del 28 de marzo de 2016 firmado por INALAMBRIA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para la previsión de sus perjuicios, folio 156, cuaderno 1 minuto 45.45.
Frente a lo anterior y visto el dictamen obrante a folio 209 a 224 del cuaderno 1, el despacho encontró inconsistencias en relación con los valores totales concluyentes, citados por la perito teniendo en cuenta que:
- El periodo que fue motivo de alegación por la demandante durante el cual se ocasionaron los perjuicios, comprendió las fechas entre el 15 de abril del 2014 y el 28 de marzo de 2016.
- Que la perito indico que los cálculos se realizaron entre el periodo abarcado entre el 1 de agosto del 2014 hasta el mes de septiembre de 2016, fecha en que se presentó el dictamen, y que los perjuicios que INALAMBRIA sufrió por la conducta desleal se dieron desde el mes de julio del 2014, fecha en la cual el BBVA comenzó a tomar servicios directamente con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Adicionalmente, no se demostró a través de los hechos del proceso que los factores correspondientes a sueldos, arriendo, honorarios, en que se basó la perito para presentar su dictamen, constituyeran los elementos que hicieron parte del esfuerzo que INALAMBRIA realizo para mantener su relación comercial con el BBVA, según se dijo en el hecho 19 de la demanda; por lo tanto, al no encontrarse demostrado el daño en relación con estos factores en tanto en que la demandante baso el concepto de daño emergente, no se tendrán en cuenta ese concepto de daño emergente para el cálculo de los perjuicios en el análisis realizado por esta perito.
En este sentido, observando el dictamen y basado en los hechos que se encontraron probados en este proceso, relacionado con los perjuicios ocasionados, se encuentra acreditada la utilidad dejada de percibir, de no haber perdido INALAMBRIA su cliente BBVA, y si hubiera seguido contratando con esta compañía. Si bien, a través de la demanda se ha indicado que el periodo durante el cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES violó la resolución 4458 del 2014, fue entre el 15 de abril del 2014 y el 28 de marzo del 2016, para efectos de estimar los perjuicios sufridos por INALAMBRIA a través de la conducta realizada por la demandada, se tiene que la generación de los mismos comprendidos el periodo ubicado entre el 1 de agosto del 2014 al 30 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta lo analizado por la perito y la relación comercial entre INALAMBRIA y el banco BBVA, se reinició en el mes de octubre de 2016 según lo expresado en el hecho 18 de la demanda.
Entonces pasemos al tema de la cuantificación de los daños. Acreditado la existencia del daño, ahora hablemos de su cuantificación, para la determinación de la suma que se reconocerá a INALAMBRIA a fin de resarcir los perjuicios por concepto de lucro cesante, el despacho encontró dudas al respecto, y por tal razón acudió a un segundo dictamen pericial esta vez de oficio, el cual a su consideración resulto ser más claro en comparación con las conclusiones de la perito del demandante, en este sentido se verificó que el segundo dictamen establecido entre los 3 componentes para el análisis de la utilidad operacional obtenida por INALAMBRIA en relación con el contrato celebrado con el banco BBVA, aquel correspondiente a:
Al cálculo de las perdidas proyectadas durante el lapso de suspensión del contrato entre INALAMBRIA y BBVA, y la comparación con los resultados obtenidos por la perito Blanca Liliana Useche Pérez, el cual extraño al despacho con la presentación del dictamen aportado por la demandante; así, partiendo de la conclusión establecida en el segundo dictamen, y partiendo el concepto de utilidades operacionales descrito por el peritaje, folio 11 cuaderno 5 derivadas del cliente BBVA, se tiene que estas ascendieron dentro del periodo de enero a septiembre del 2014 a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($261. 300.000). A la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES SETESCIENTOS MIL PESOS ($95.700.000) en febrero y a la suma de SESENTA MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($60.500.000) en marzo. A SETENTA Y CUATRO MILLONES CIEN MIL PESOS ($74.100.000) en abril. A la suma de CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($196.500.000) en mayo, a la suma de CIENTO DOCE MILLONES DE PESOS ($112.000.000) en junio. A la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($43.300.000) en junio. A la suma de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($95.400.000) en agosto. A la suma de SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($62.200.000) en septiembre, para un total de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES ($279.000.000) con un promedio de OCHENTA Y NUEVE MILLONES ($89.000.000) por mes en el año 2014 según se observa a folio 15 del cuaderno 5
Ahora bien, no obstante que en el segundo dictamen se indicó que el estudio del peritaje presentado por INALAMBRIA adopto criterios correctos, señalo que existieron 3 diferencias importantes con los cálculos establecidos que tienen incidencia en los cálculos de utilidades proyectadas posteriormente, los cuales son: el valor de facturación de INALAMBRIA al cliente banco BBVA, el periodo base de análisis, y el periodo en el cual se aplicó la proyección del perjuicio, esto es la perdida de los ingresos en su configuración de utilidades operacionales brutas.
En relación con estas 3 diferencias analizadas en el segundo dictamen pericial, si bien para efectos del cálculo de la cuantía, se debe limitar al ámbito temporal al cual se desarrolló la conducta desleal, y que según el hecho 18 de la demanda en la aplicación de la sanción del artículo 97, se estableció que fue en un periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2014 y el 30 de septiembre del 2016, al evidenciar la conclusión establecida en el segundo dictamen pericial, en la aplicación de la sanción del artículo 97 del Código General del Proceso, se tomara como periodo para el cálculo sus utilidades operacionales dejadas de percibir por INALAMBRIA en el periodo comprendido por INALAMBRIA entre el mes de octubre del 2014 y el mes de septiembre de 2016. Periodo en el cual INALAMBRIA no prestó sus servicios al banco BBVA como consecuencia de la conducta desleal de la demandada, con base en lo anterior y tomando en cuenta las conclusiones a las que llego el experto en su dictamen pericial que fue decretado de oficio, el despacho acogerá los valores concluyentes de ese estudio que corresponden al lucro cesante sufrido por INALAMBRIA con ocasión de la conducta realizada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Así las cosas, la indemnización será la correspondiente al valor que hubiere recibido INALAMBRIA junto con su indexación, de haber seguido contratando con el banco BBVA para la prestación de los servicios de envío de mensajería móvil empresarial, razón por la cual la indemnización a la que se condenará a la parte demandada en esta sentencia equivale a la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($3.473.600.000), el pago que deberá llevarse a cabo dentro los 15 días hábiles a que cobre ejecutoria esta sentencia.
Téngase en cuenta que, frente al tema de la excepción de cosa juzgada alegada por el demandado, en relación con los valores que se transigieron por el saldo a favor de INALAMBRIA por el cobro en exceso de las tarifas aplicadas a los servicios prestados, téngase en cuenta que este alegato luce extemporáneo, teniendo en cuenta que la contestación de la demanda fue extemporánea.
Aquí hay un punto al que debo hacer referencia procesal, no hubo contestación de la demanda y por ende no hubo objeción al juramento estimatorio; sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 206 del Código General del Proceso también señala, que a pesar de no haber sido objetado el juramento estimatorio, el juez de oficio de todas formas puede indagar o decretar pruebas de oficio para establecer el valor de ese juramento estimatorio, por eso me tome el trabajo en este sentido y esas dudas se aclararon con el segundo dictamen pericial.
Dice así el inciso tercero del artículo 206:
“Aun cuando no se presente objeción de partes, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que hay fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para trazar el valor pretendido”.
Esto fue lo que hice en este caso, estamos alegando una cifra cercana a los SIETE MIL MILLONES DE PESOS ($7.000.000.000), no hubo objeción al juramento estimatorio, razón por la cual de oficio se decretó un dictamen, y con sustento a ese dictamen vemos que la suma que arroja ese peritaje por concepto de lucro cesante será de TRES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($3.473.600.000) listo, eso para aclarar ese punto en cuanto al tema de la no objeción al juramento estimatorio.
Frente al tema de las agencias en derecho, entonces en cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y siguientes, y 366 numerales 3º del Código General del Proceso, este despacho fijara las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia a cargo del demandado, o sea el demandado le tiene que pagar al demandante; en ese orden de ideas por concepto de agencias en derecho de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5º del acuerdo PSAA1610554 del 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijara a favor de INALAMBRIA la suma correspondiente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, lo cual equivale a una suma de CIENTO CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL PESOS ($104.208.000), teniendo en cuenta que se trata de un proceso de mayor cuantía, pues la pretensión indemnizatoria en este caso podría ascender a máximo 150 SMMLV, y con ello se ajusta a lo establecido con procesos de mayor cuantía según lo previsto en el artículo 25 del Código General del Proceso. Así las cosas, como quiera que el demandante probo por encima no solo probo perjuicio fue proactivo en la demostración de sus perjuicios, no hay lugar a la sanción por exceso porque de hecho probó por encima del 50%, entonces no hay lugar a la sanción prevista en los artículos 206 del Código General del Proceso.
Señores, así las cosas, en mérito de lo expuesto, el asesor designado por la delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoría de la ley resuelve lo siguiente:
[RESUELVE]
PRIMERO: DECLARAR que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incurrió en el acto desleal de violación de normas, contemplada en el artículo 256 de 1996.
SEGUNDO: CONDENAR a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.S. a pagar a favor de INALAMBRIA INTERNACIONAL S.A. la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($3.483.600.000) por conceptos de perjuicio, esto deberá ser pagado dentro de los 15 días hábiles a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR al demandado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.S.P en costas, para lo cual se fija la suma equivalente al 3% de las pretensiones de la suma concedidas, esto es, la suma de CIENTO CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL PESOS ($104.208.000) por conceptos de agencia en derecho, lo cual deberá pagar la demandada a favor del demandante los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
En estos términos notifico esta sentencia a las partes, comenzando por el demandante y luego el demandado.
[Ambas partes interpusieron Recurso de Apelación contra la Sentencia]