Ingenieria y representaciones S.A.S. IRESA vs. COMULSA S.A.S.

Fecha: 13/11/2018
Expediente No. 16305816
Demandante: INGENIERÍA Y REPRESENTACIONES S.A.S. INRESA
Demandado: COMULSA S.A.S. Y JUAN DAVID CASTILLO GUTIERREZ
Funcionario: DIEGO ANDRÉS GUARÍN VILLABÓN

[ANTECEDENTES]

En el entendido de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, el agotamiento de las etapas del proceso se dio en legal forma y ante la ausencia de causales de nulidad resulta procedente emitir sentencia de fondo que defina esta instancia.

Comenzaremos por los hechos de la demanda, haciendo una pequeña narración de los hechos y de las pretensiones, así como de las manifestaciones que hicieron las partes demandadas. La demandante manifestó ser una sociedad comercial que comercializa productos para la prevención de riesgos de la energía eléctrica, para lo cual representa y distribuye varias marcas nacionales y extranjeras de manera exclusiva para el territorio nacional. Indicó que CATÚ es una multinacional que produce y comercializa productos y equipos de seguridad y prevención contra riesgos derivados de la energía eléctrica, entre ellos, guantes, detectores de ausencia de tensión, equipos de puesta a tierra temporal, entre otros.

Afirmó que INRESA es distribuidor exclusivo de los productos de CATÚ en Colombia desde hace más de 20 años, posicionando la marca, la cual representa 20% de las ventas y 25% de las utilidades brutas. Señaló que para la comercialización de equipo de puesta a tierra temporal es necesaria una certificación, la cual obtuvo INRESA con esfuerzo e inversión. En cuanto a COMULSA indicó que es una filial de otra sociedad en Chile que se dedica a lo mismo que la demandante. Ahora, en cuanto al señor JUAN DAVID CASTILLO manifestó que fue empleado de INRESA “asesor técnico y comercial durante los años 2013 a 2016”, agregó que era un empleado clave por cuanto desempeñaba un cargo importante con rango de asistente técnico y comercial con amplio conocimiento de clientes y estructura de la empresa, información que ahora conoce COMULSA.

Agregó que CARBONES DEL CERREJON LIMITED abrió una licitación para la adquisición de los equipos puesta a tierra de la marca CATÚ, en la que participó la demandante sin que fuera favorecida informándosele que se le adjudicó a otra sociedad que también era proveedora de los productos solicitadas pero que contenía precios más favorables. Agregó que la empresa a quien se le adjudicó la licitación es COMULSA, sociedad para la cual el señor JUAN DAVID CASTILLO se encuentra vinculado como gerente del producto. Afirmó que, desde febrero de 2016, fecha que corresponde con la llegada de COMULSA a Colombia, la sociedad demandada ha venido participando en eventos relacionados con el sector eléctrico, dándose a conocer como distribuidora de equipos de la marca CATÚ. En ese orden de ideas, mediante comunicación enviada en julio de 2016, la demandante envió una comunicación a COMULSA previniéndolos de abstenerse de comercializar la marca CATU en Colombia. Así las cosas, aseguró la demandante que los demandados desconocieron un pacto de exclusividad que era conocido por las partes, afectando su buen nombre y su credibilidad frente a los clientes. Agregó que existió un uso indebido de la información comercial de INRESA para penetrar el mercado y desplegar mayor esfuerzo comercial.

Pretensiones:

1. INRESA en ejercicio en la acción declarativa y de condena, prohibirse según el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 solicitó que se declarara judicialmente que la conducta de la demandada constituyó los actos contenidos en los artículos 7, 8 y 10 de la Ley 256 de 1996 y en consecuencia, que se ordene al demandado remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados por haber participado los demandados como distribuidores de la marca CATÚ frente a la empresa CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED y al promoverse en varios eventos comerciales del sector de la seguridad y prevención del riesgo eléctrico en Colombia como distribuidor de la marca CATU, desconociendo un pacto de exclusividad existente en beneficio de INRESA por parte de la empresa CATU. Así las cosas, que se ordene a COMULSA que se abstenga de perfeccionar el negocio comercial con CERREJÓN señalado en la demanda y cualquier otro que estuviera en desarrollo.

2. La demandante solicitó igualmente por la condena de perjuicios la suma de QUINIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($560.000.000).

3. Que se prohíba a COMULSA a distribuir en el mercado Colombiano productos CATU, ya sea de manera directa o indirecta mientras INRESA sea su distribuidor exclusivo.

Contestación de la demanda. Se hace la anotación que tanto en la contestación de la demanda de COMULSA S.A.S. como la del señor JUAN DAVID CASTILLO son similares y en ese orden de ideas solo se hace un resumen de las dos. Los demandados manifestaron que INRESA no era distribuidora exclusiva de los productos CATÚ en Colombia, pues prueba de ello es que en el expediente obra constancia del 15 de junio de 2016 en la que se menciona que la demandante es distribuidora autorizada más no exclusiva de la marca CATÚ, igualmente existe constancia de que COMULSA también era distribuidora autorizada para el 2016 de los productos marca CATÚ. COMULSA S.A.S. aclaró que la certificación CIDET no es un requisito para la comercialización del producto y que dicha sociedad se constituyó el 19 de febrero de 2016 en Colombia como filial de la sociedad chilena COMERCIALIZADORA MULTINACIONAL S.A.

COMULSA S.A.S. indicó que durante el año 2016 participó en distintos eventos relacionados con el sector eléctrico, dándose a conocer como distribuidor de los equipos CATÚ, promoción que realizó con base en la carta de distribuidor autorizado expedida por CATÚ el 15 de junio de 2016, donde consta que COMULSA estaba autorizada para distribuir los productos de seguridad y prevención contra las riesgos eléctricos para baja y alta tensión dentro del territorio Colombiana.

Excepciones de  COMULSA: (i) falta de la legitimación en la causa por pasiva de COMULSA debido a la inexistencia de nexo causal entre el desarrollo de la actividad comercial de COMULSA y los hechos que se aducen como causantes del perjuicio reclamado, (ii) la actividad económica desarrollado por COMULSA se ejecuta con la observancia de las sanas costumbres, buena fe comercial, usos honestos, libre iniciativa privada y libre competencia, (iii) ausencia de actos de desviación de clientela o actos de confusión por parte de la demandada, (iv) No configuración de los presupuestos de responsabilidad civil, (v) inexistencia del daño, (vi) Inexistencia de nexo causal. Inexistencia de culpa, (vii) la condición de distribuidor exclusivo de productos CATU en el territorio colombiano alegada por la demandante fue revocada desde el 6 de enero de 2016.

Excepciones de JUAN DAVID CASTILLO: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva.

[ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN]

Ahora, vamos entrar en el tema de la sentencia. Ámbitos de legitimación y aplicación de la Ley 256 de 1996. Lo primero que se debe advertir es que en el presente asunto se encuentran superados los ámbitos de aplicación concebidos en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. En cuanto a la legitimación de las partes, requisitos consagrados en los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996 se indica que, respecto a la legitimación en la causa por activa, el Despacho evidencia que la demandante se encuentra facultada para presentar esta acción por competencia desleal pues cumple con los presupuestos del artículo 21, es decir, participa en el mercado colombiano.

Lo anterior, se encuentra acreditado no solo con el certificado de existencia y representación legal que obra a folios 2-10 del cuaderno 2, sino también con: (i) el correo electrónico obrante a folio 15 del cuaderno 2 enviado por Angelica Avendaño, trabajadora de CARBONES EL CERREJÓN mediante el cual le informa a COMULSA que la oferta por ellos presentada no resultó favorecida y dos, las cartas de distribuidor autorizado de producto CATÚ en Colombia que obran a folios 17, 18, 19 y 22 del cuaderno 2, y tres, las cartas de distribuidor exclusivo de productos CATÚ en Colombia a folios 20 y 22 del cuaderno 2.

Ahora, en cuanto a legitimación por pasiva, el Despacho se pronunciará al respecto a cada uno de los demandados pues cada uno de ellos alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva como excepción de mérito. Primero, en cuanto a COMULSA, esta sociedad consideró que desconocía el presunto pacto de exclusividad entre el demandante y CATÚ, en ese orden de ideas, aseguro que no se le puede endilgar culpa alguna con ocasión del cumplimiento por parte de CATÚ en relación con el presunto pacto de exclusividad del territorio colombiano. Al respecto, téngase en cuenta que el artículo 22 de la Ley 256 de 1996 señala, “las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”. En ese orden de ideas, téngase en cuenta que, si bien la accionada indicó que no es responsable del incumplimiento presunto de pacto de exclusividad entre CATÚ e INRESA, dichas manifestaciones se estudiarán más adelante teniendo en cuenta el material probatorio por las partes y según lo dispuesto en la fijación del litigio. En ese orden de ideas, respecto a COMULSA el Despacho encuentra acreditado este presupuesto pues las conductas alegadas por la accionante van dirigidas contra una sociedad que presuntamente contribuyó a la ejecución de las mismas.

Dos, ahora, en relación con JUAN DAVID CASTILLO, alegó la falta de legitimación por considerar que al ser trabajador de COMULSA la acción no debe dirigirse en su contra sino de sus empleadores, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 22 de la Ley 256 de 1996. Acá respecto también es importante poner de presente que si bien el mencionado artículo dispone en el numeral 2 que si el acto de competencia desleal realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 2 de esta Ley deberán dirigirse contra el patrono. No bien si el Despacho evidencia que existe falta de legitimación pues en cuanto a los actos que se indignan al señor CASTILLO no se demostró que se hayan desarrollado en el ejercicio de sus funciones o deberes contractual, pues así no los señala la accionante en la demanda y tampoco evidencia que COMULSA S.A.S. se haya aprovechado del conocimiento del señor CASTILLO para el beneficio de la sociedad en procesos de contratación para la distribución de productos CATÚ, pues posteriormente se analizará la forma en cómo se comercializan dichos productos en el mercado colombiano en relación a las partes de este proceso.

El actuar que se le imputa como desleal al señor CASTILLO bien pudo realizarse en su propio beneficio para demostrar un buen desempeño laboral, más no por solicitud de su empleador. Teniendo en cuenta lo anterior, de entrada, este Despacho encuentra no probada la excepción de mérito denominada falta de legitimación en la causa por pasiva de COMULSA, debido a la inexistencia del nexo causal entre el desarrollo de la actividad de COMULSA y los hechos que se le aducen como causante del perjuicio reclamado, alegada por COMULSA y falta de legitimación en la causa alegado por JUAN DAVID CASTILLO.

En esta sentencia analizaremos cada uno de los actos desleales denunciados por la actora teniendo en cuenta claro está la propia fijación del litigio, la cual se definió junto con las partes de la siguiente manera:

• la forma como COMULSA comercializa en Colombia los productos con la marca CATÚ, lo mismo la manera en la que INRESA comercializa productos de la misma marca también en Colombia;
• de esta manera, establecer si COMULSA comercializó de manera irregular productos con la marca CATÚ, respecto de la comercialización de productos con la misma marca por parte de INRESA;
• si JUAN DAVID CASTILLO GUTIÉRREZ tuvo injerencia o participó de alguna manera en que se presentará la anterior situación;
• comprobada las anteriores conductas deberá establecerse si con las mismas los demandados incurrieron en actos de competencia desleal de prohibición general (art. 7), de desviación de clientela (art. 8) y confusión (art. 10) de la Ley 256 de 1995;
• y, si igualmente a partir de haber incurrido en las conductas desleales que se les acusan o alguna de ellas, los demandados le causaron perjuicios a la demandante y su monto.

De conformidad con los actos de postulación de las partes y las pruebas allegadas y practicadas durante el trámite del presente proceso se pudo tener por cierto lo siguiente:

• que la demandante ejerce actividad comercial encaminada a la comercialización para la prevención de riesgos de energía eléctrica, entre otros;
• que la sociedad CATÚ es una multinacional ubicada en Francia que produce y que comercializa productos y equipos de seguridad y prevención contra los riesgos derivados de la energía eléctrica, entre ellos, equipos de puesta a tierra temporal;
• que la sociedad COMULSA se constituyó en Colombia el 19 de febrero de 2016 y es filial de una sociedad chilena COMERCIALIZADORA MULTINACIONAL SA;
• que el señor JUAN DAVID CASTILLO laboró para la demandante desde el mes de mayo de 2013 hasta mayo de 2016 como asesor técnico y comercial;
• que CARBONES DE CERREJÓN, cliente importante en cuanto a la adquisición de productos de prevención y seguridad eléctrica en Colombia realizó una licitación abierta a mediados de 2016 para adquirir equipos de puesta a tierra marca CATÚ de la cual COMULSA resultó favorecida;
• que el señor JUAN DAVID CASTILLO se encuentra vinculado laboralmente con COMULSA en el cargo de gerente de producto;
• que COMULSA S.A.S. durante el año 2016 participó en diferentes eventos del sector eléctrico dándose a conocer como distribuidor de productos CATÚ;
• con el testimonio de la señora Angélica Avendaño, coordinadora de contratos de transporte de CERREJÓN se probó que la forma en la que CARBONES DE CERREJÓN contrata es mediante licitación directa y abierta, así lo explica a las 2:37:00 de su testimonio;
• que antes de que se presentará COMULSA como distribuidor autorizado de la marca CATÚ, CARBONES DE CERREJÓN contrataba directamente con INRESA, pero una vez se tuvo la constancia de distribuidor autorizado por parte de COMULSA empezaron a enviar licitaciones a INRESA y COMULSA, pues al no ser una empresa pública para los procesos de contratación directamente, esto según lo manifestado por Angélica Avendaño minuto 18:00 de su declaración;
• que el VPN es un sistema que se encarga de realizar todo lo correspondiente con la licitación e incluso envía correo electrónico comunicando la decisión al que no salió favorecido en cuanto a la empresa a la que se le adjudica el contrato, el VPN envía la orden de compra, esto es a minuto 55:41 del testimonio de la señora Angélica;
• que el señor Johnatan Ordoñez identificado con CC 113616402, actualmente es trabajador de COMULSA, razón por la cual y en atención a la tacha de dicho testimonio realizada por la parte demandante, este Despacho se abstendrá de tenerlo en cuenta. No obstante, no resulta necesario para la decisión que se adoptará en el presente proceso;
• que no existe documento alguno que sustente el contrato de exclusividad alegado por la accionante entre INRESA y CATÚ;
• que las cartas que obran en el plenario en el que se le otorga a INRESA una calidad específica como distribuidor exclusivo y autorizado provienen de una solicitud expresa del propio distribuidor y nacen sobre la base de una exigencia que realiza el usuario en la mina. De lo anterior, se concluye que dichas certificaciones no provienen de la voluntad de CATÚ sino de una solicitud expresa de INRESA para cumplir con un requisito dentro de un proceso de contratación o compra de producto;
• que no se encuentra probada la representación legal de CATÚ o quien es la persona autorizada para certificar la distribución de productos CATÚ para Colombia. Lo cierto es que INRESA cuenta con cartas de distribución exclusiva y autorizada firmadas tanto por Michelle Petrovich, como por Pier Fornales;
• que el señor JUAN DAVID CASTILLO se encontraba buscando un cambio laboral desde febrero 2016, tal como se encuentra acreditado con la documentación obrante a folios 1-7 del cuaderno 4. Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará cada una de las conductas desleales denunciadas por la demandante y de esta manera se resolverá la excepción de mérito denominada por COMULSA como ausencia de actos de desviación de clientela o actos de confusión por parte de la demandada.

[CONFUSIÓN]

Primero, del acto de confusión. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que tutela específicamente el interés del consumidor consistente en garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado, se configuran los eventos en el que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que producen los productos o servicios que se le ofrecen, sin que para su configuración se dispensara la efectiva materialización de tal efecto prejudicial en el mercado, pues como lo ha dejado establecido este Despacho, para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir.

Es pertinente indicar que dentro del concepto del acto desleal en análisis se incluye tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro que se denomina confusión directa, como aquellos en donde se presenta el denominado riesgo de asociación, que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate y su distinto origen empresarial, pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas empresas, ya sean, vínculos comerciales, pertenencia al mismo grupo empresarial, etc., que es denominado como confusión indirecta.

Es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión del mercado que se deben garantizar al consumidor, en tanto que este último debe perfectamente preferir un producto a otro, solo por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora a la que asocia un determinado status de calidad o prestigio y que hace que incluso esté dispuesta a pagar un precio superior al resto de productos. En este punto, la demandante señaló que se configuró este acto desleal bajo el entendido de que JUAN DAVID CASTILLO, “ha venido promoviendo en dicho medio a COMULSA S.A.S. como distribuidor de CATÚ afectando el buen nombre y la imagen de INRESA que detenta la exclusividad de la marca”, esto está a folio 41 del cuaderno 2, hecho 10.2. Es así como igualmente consideró que al presentarse COMULSA como distribuidor de productos CATÚ se genera confusión porque “se ha venido teniendo a INRESA de tiempo atrás como el distribuidor exclusivo de dicha marca para Colombia”, folio 41 cuaderno 2, hecho 10.3.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario poner de presente que en los dos primeros puntos de la fijación del litigio se precisó lo siguiente: (i) la forma como COMULSA comercializa en Colombia los productos con la marca CATÚ, lo mismo la manera en la que INRESA comercializa productos de la misma marca también en Colombia y, (ii) de esta manera establecer si COMULSA comercializó de manera irregular productos con la marca CATÚ, respecto de la comercialización de productos con la misma marca por parte de INRESA. Las alegaciones de INRESA se basan en una presunta exclusividad en la distribución de productos CATÚ en Colombia, razón por la cual considero que al presentarse COMULSA también como distribuidor, se confunde a los adquirentes de dicha marca y adicionalmente, se pone en entredicho la veracidad de la información que INRESA proporciona como distribuidor exclusivo afectando igualmente su imagen.

De acuerdo con lo obrante en el expediente se destaca que en las pruebas documentales allegadas oportunamente por INRESA encontramos: primero, cartas de distribuidor autorizado en las que la empresa CATÚ informa que INRESA se encuentra autorizada para comercializar sus productos en el territorio colombiano, en total son 3 las cuales relaciona de la siguiente manera: (i) 30 de marzo de 2009, folio 17 del cuaderno 2 con validez hasta el 31 de diciembre de 2009, (ii) 31 de marzo de 2010, folio 18 cuaderno 2 con validez hasta 31 de diciembre de 2010, (iii) 6 de enero de 2016, folio 22 cuaderno 2 con validez hasta el 31 de diciembre de 2016; Cartas de distribuidor exclusivo en las que la empresa CATÚ informa que la empresa INRESA es distribuidor exclusivo  para el territorio colombiano para comercializar productos CATÚ: (i) 8 de agosto de 2014, folios 20 cuaderno 2 con validez hasta el 31 de diciembre de 2017, (ii) 17 de agosto de 2015, folio 21 cuaderno 2 con validez hasta el 31 de diciembre de 2015; cartas de distribuidor oficial del 3 de marzo de 2011, folio 19 del cuaderno 2; correo electrónico del 30 de julio de 2016 enviado por el señor Pier Fornalezo a Luis Fernando González, folio 43 cuaderno 2 en lo que se lee lo siguiente, “por supuesto sabemos toda la labor que ustedes hicieron en Colombia desde muchos años y nosotros respetamos nuestros acuerdos sobretodo para el ensamblaje para puesta de tierra que INRESA es la única habilitada para ofrecer con marca CATÚ, ya que están homologadas en el repié”; correos electrónicos enviados por el señor Michel Petrovich a Luis Hernando Gonzalez el 26 de agosto de 2016, el 2 de septiembre de 2016 y el 15 de septiembre de 2016. Ahora, en cuanto a las pruebas allegadas por COMULSA tenemos: carta de distribuidor autorizado del 15 de junio de 2016 por medio de la cual CATÚ informa que COMULSA se encuentra autorizada para comercializar sus productos en el territorio colombiano, dicha autorización tiene validez al 31 de diciembre de 2016, folio 90 del cuaderno 2.

Del material probatorio descrito se evidencia que si bien existe una carta de distribución exclusiva por parte de CATU a INRESA del 8 de agosto de 2014, con validez hasta el 31 de diciembre de 2017, no se puede pasar por alto que existe también una carta de distribuidor autorizado precisada por la misma empresa CATÚ a favor de COMULSA de fecha 6 de enero de 2016 con validez hasta el 31 de diciembre de 2016 y de ello, puede decir este Despacho también que se evidencia que cada una de estas cartas resultaban o nacía por la necesidad de cumplir con un requisito seguramente en cada una de las propuestas que se iban a presentar y era un requisito de cada una de las licitaciones que se iban a llevar a cabo porque de lo contrario seguramente INRESA hubiese podido utilizar esa autorización que tiene, o más bien esa carta de distribuidor exclusivo que tenía hasta diciembre 31 de 2017 en el caso del CERREJÓN como lo veremos más adelante.

De lo anterior se concluye que, primero, INRESA comercializa en debida forma productos de la marca CATÚ en Colombia con el aval de CATÚ, pues así queda demostrado con el material probatorio obrante en el expediente y examinado anteriormente, incluso que para el año 2016 contaba con dos certificaciones: (i) como distribuidor exclusivo pues la carta obrante a folio 20 del cuaderno 2 con fecha de 8 de agosto de 2014, tiene fecha de validez hasta el 31 de diciembre de 2017 y en ella se expresa que INRESA es distribuidor exclusivo en el territorio colombiano para comercializar nuestros productos de seguridad y equipos de prevención contra los riesgos eléctricos para baja y alta tensión y (ii), certificación como distribuidor autorizado, según la carta expedida por CATU del 6 de enero de 2016 con vigencia hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad en la que se manifiesta que INRESA está autorizada a comercializar nuestros productos de seguridad y equipos de prevención contra los riesgos eléctricos para baja y alta tensión en el territorio colombiano.

Lo mismo ocurre con COMULSA, quien comercializa los productos de la marca CATÚ en debida forma, pues la autorización que se le otorga para tal efecto es avalada y realizada por Pier Fornalezo, gerente de exportación de CATÚ, en donde se indica que COMULSA está autorizada a comercializar nuestros productos de seguridad y equipos de prevención de riesgos para baja y alta tensión en el territorio colombiano. En ese orden de ideas, lo que es claro para este Despacho es que tanto COMULSA como INRESA se encontraban debidamente autorizadas para la comercialización de productos marca CATÚ en Colombia por lo que se bien existieron afirmación por parte del señor JUAN DAVID CASTILLO en el sentido de indicar que COMULSA es distribuidor de la marca CATÚ, las mismas no se realizaron con el fin de confundir al consumidor o comprador que en este caso es la empresa CARBONES DE CERREJÓN pues el señor CASTILLO no estaba faltando a la verdad.

Lo anteriormente señalado se confirmó con el testimonio rendido por la señora Angélica Avendaño en la audiencia llevada a cabo en el presente proceso el 16 de octubre de 2018, en el que se indicó lo siguiente, “¿para poderlos a ellos invitar esa oferta a la 11781 requierian entonce evidenemtener ser autorizados y exclusivos por la marca CATU? – respuesta – de acuerdo. ¿Usted me podría indicar Angelica cuales eran esos soportes o evidencias que ellos eran exclusivos de CATU? – respuesta – si señor, ya mismo le abro el email. El 15 de de julio de 2016 la carta de distribuidor autorizado dice “por la presente autorizamos que COMULSA está autorizada para comercializar nuestros productos de seguridad y equipos de prevención contra riesgos eléctricos para baja y alta tensión en el territorio colombiano. Pregunta el Despacho ¿Esa carta fue aportada por quien? – respuesta – por JUAN DAVID CASTILLO. ¿Representando a COMULSA? – respuesta – si señor. ¿Y cuál era la carta que le soportaba efectivamente INRESA era autorizada o exclusiva de CATU? – respuesta – 6 de enero de 2016, carta de distribución autorizada, “por del presente informamos que INRESA está autorizada para comercializar nuestros productos de seguridad y equipos de prevención contra los riesgos eléctricos para baja y alta tensión en el territorio colombiano. ¿Para ustedes es claro que para el año 2016, INRESA es un distribuidor autorizado o exclusivo de la marca CATU? – respuesta – para el año 2016, autorizado. ¿Y para el 2015? – respuesta – si estaba como exclusivo”.

Adicionalmente, en cuanto a la calidad en la que actuaba el señor JUAN DAVID CASTILLO, señaló que para ella como trabajadora de CARBONES DE CERREJÓN fue claro que JUAN DAVID CASTILLO ya no laboraba para INRESA y que él no era representante de INRESA. Al respecto, destaca preguntado por la apoderada de JUAN DAVID CASTILLO a las 2:39:00, “Angelica quisiera que nos expusiera si a usted le quedó suficientemente claro el momento en el que el señor JUAN DAVID CASTILLO pasó a trabajar de INRESA a COMULSA – respuesta – si claro a través de la comunicación que me envió a través de un email. ¿Alguna vez usted creyó que el señor JUAN DAVID CASTILLO estaba identificándose como funcionario de INRESA, posterior al correo electronico que usted recibió anteriormente? – respuesta – no jamas”. Ahora, pregunta el Despacho con respecto a lo anterior, “¿Por qué no? – respuesta de la testigo – porque yo creo en las personas y si una persona me dice a mi que está trabajando en otra empresa no tengo como saber que trabaja también para la otra o simultáneamente, nunca lo dudé. Pregunta el Despacho, ¿Si yo me aparezco hoy y le digo que también soy distribuidor autorizado de CATU, ustedes hacen alguna averiguación al respecto o lo creen? – respuesta – aquí lo que pasó es que él me envía una notificación enviada por el representante de CATU entonces para mí, eso era válido”.

Así las cosas, se debe analizar la forma en la que la conducta de los accionados afectó la decisión de compra de la destinataria o si efectivamente logró crear confusión en cuanto a la empresa que los estaba ofreciendo. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las circunstancias en las que estuvo expuesta la destinataria de los bienes se puede concluir que no se ejecutó dicho acto desleal, pues para CARBONES EL CERREJÓN siempre fue claro que JUAN DAVID CASTILLO estaba actuando en representación de COMULSA y no de INRESA y que COMULSA se encontraba autorizada para distribuir productos CATÚ.

Dos, que la persona que no respetó los acuerdos de exclusividad de INRESA y CATÚ no fueron los demandados sino la misma empresa CATÚ pues los correos electrónicos allegados por la demandante a folios 125, 129 y 135 se destaca lo siguiente: correo de 2 de septiembre de 2016, enviado por Michel Petrovich, Director de Operaciones Internacionales de CATÚ a Luis Hernando Gonzalez, representante legal de la demandante, en este correo se lee lo siguiente, “efectivamente no hemos respetado nuestros acuerdos y por el momento como lo pediste hemos parado la entrega de la mercancía a COMULSA – Colombia”. Correo de 15 de septiembre de 2016, enviado por Peri Fornalezo, gerente de exportaciones de CATÚ enviado a Luis Hernando Gonzalez, representante legal de la demandante en el el que se le aclara a INRESA lo siguiente, “con este correo que te escribo en este momento quiero pedirte disculpas por el daño que le hice a INRESA. Sin embargo, lo que consideras como un ataque era en realidad un deseo de aumentar la venta de nuestros productos en Colombia, tal vez yo estaba demasiado ambicioso y me equivoqué completamente”. Correo del 26 de agosto de 2016 enviado por Michel Petrovich, director de operaciones internacionales de CATÚ a Luis Hernando González, representante legal de la demandante, en el que se lee lo siguiente, “el olvido sino el error de Piere es de no haberte avisado y consultado sabiendo además que efectivamente tenemos un acuerdo de distribución exclusiva contigo que yo firme en agosto de 2014”.

Las anteriores circunstancias demuestran que en el año 2016 COMULSA e INRESA comercializaron productos CATÚ con la debida autorización de la marca, esto a pesar de que la demandante tenía un acuerdo de distribución exclusivo, hecho que no se le puede endilgar como desleal a los demandados, quienes no conocían de dicha exclusividad pues no se encuentra probado en el expediente la forma como COMULSA o JUAN DAVID CASTILLO pudieron tener conocimiento al respecto, lo que se evidencia en el presente proceso es la existencia de un presunto error por parte de CATÚ y un cruce de información entre los señores Michel Petrovich y Pier Fornalezo, tal como se prueba con los correos electrónicos enunciados.

Por lo anterior, si bien los argumentos expuestos por el accionante no se relacionan con el acto desleal endilgado, este Despacho realizando el análisis correspondiente evidencia que existieron actos de comercio por parte de los demandados y en relación con productos de la marca CATÚ. No obstante esto, no se encuentra probado que a partir de dicha comercialización considerada por la demandante como irregular se incurra en el acto desleal de confusión pues en ningún momento los demandados tuvieron como objeto o como efecto crear confusión en la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos de la demandante, ya que, se encuentra probado que lo ocurrido fue una autorización de un tercero que permitió la comercialización de productos identificados con la marca CATÚ en Colombia tanto para INRESA como para COMULSA.

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Dos, desviación de la clientela. Al respecto, el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 establece “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Para resolver el punto, lo primero que se destaca es que el demandante no es claro con su acusación. No obstante esto, no se evidencia ningún acto irregular ejercido por los accionados con el fin de desviar la clientela de la demandante. De la narración de los hechos encuentro que se menciona un contrato con CARBONES DE CERREJÓN, el cual fue adjudicado a COMULSA por medio de un proceso licitatorio, hecho que alertó a la demandante sobre la existencia de la sociedad demandada. En cuanto a este punto, no se evidencia mala fe de los accionados, pues como se mencionó en el estudio del acto anterior, la entrada de COMULSA para comercializar productos con la marca CATÚ en el territorio colombiano fue avalada por CATÚ Francia.

Ahora, si bien se indicó en la demanda que el señor JUAN DAVID CASTILLO proporcionó a COMULSA información sobre precios y clientes de la demandante, de los cuales tenía conocimiento por haber trabajado con anterioridad en INRESA y que dicha información favoreció a COMULSA para ser beneficiario del contrato de CARBONES DEL CERREJÓN, dichas afirmaciones no están probadas en el proceso pues con el testimonio de la señora Angélica Avendaño se logró establecer que el proceso de selección fue transparente y que por el tipo de contratación las ofertas de una y otra sociedad no podrían ser conocidos por nadie, incluso ni por los trabajadores de CARBONES DEL CERREJÓN, pues para ello se emplea el programa VPN.

En cuanto al testimonio de la señora Angélica Avendaño tenemos lo siguiente preguntado por el Despacho a minuto 37:14, “¿hay alguna forma para que alguno de los oferentes supiera cuál era su propuesta, es decir, el VPN permite que los participantes dentro de esa oferta puedan saber a cuánto va a ofertar cada producto uno o el otro? – respuesta de la testigo – no señor imposible, ni siquiera nosotros podemos”. Sobre la desviación de clientela resulta necesario aclarar que para su configuración además de probar que el acto es potencialmente alto para desviar la clientela o que verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor así tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es, que resulte contraria a los usos honestos o las sanas costumbres comerciales, circunstancia que no se encuentran probadas en esta actuación, es decir, que CARBONES DEL CERREJÓN adjudicó contratos o licitaciones a COMULSA usando estos últimos mecanismos fraudulentos o espurios, tanto es así que en cuanto a la oferta RC-AAVENT 1-005304 se tiene que COMULSA ofertó el 24 de junio de 2016 e INRESA el 27 de junio de 2016, lo anterior quiere decir que COMULSA ofertó incluso primero que INRESA según lo manifestado por Angélica Avendaño en el minuto 50:00 de la audiencia en la que rindió su testimonio.

Adicionalmente, es importante poner de presente que el modo de selección de la sociedad a que se le adjudican los contratos de CARBONES DEL CERREJÓN es mediante el sistema VPN, que según lo narrado por la señora Angélica Avendaño se realiza de la siguiente manera, minuto 55:41, “el mismo sistema es el que nos ayuda a hacer el balance económico, entonces uno le da en evaluaciones y le hace uno la evaluación económica y le arroja el ganador. Pregunta el Despacho, ¿ni siquiera la decisión pasa por sus manos, la arroja el sistema? – respuesta – no, si es que el paso preliminar antes de tomar la decisión de la adjudicación es la evaluación económica, esa evaluación la podemos hacer en el sistema y siguiente se hace la evaluación preliminar. Pregunta el Despacho, ¿qué arrojó el sistema en ese momento? – respuesta – nosotros aplicamos en dólares porque llevamos nuestras estadísticas en dólares, adjudicamos a COMULSA, se lo ganan $8.170.00 USD vs. $8.143.00 USD de INRESA, pone una al lado de la otra y muestra el ganador, está dice que es COMULSA, después sigue el proceso de recomendación de adjudicación y ahí tenemos en cuenta la valoración adjudicada al mejor proveedor que en este caso fue COMULSA. Pregunta el Despacho, ¿sin embargo hizo la propuesta cuatro días antes de INRESA? – respuesta – exacto. Pregunta el Despacho, ¿después que tienen el ganador como informan a la participante quien gano? – respuesta – el sistema, el mismo sistema le envía una notificación al proveedor no ganador que no fue favorecido por está. Pregunta el Despacho, ¿informa además cuál fue la razón? – respuesta – no, dice que si quieren ampliar la información pueden comunicarse con el comprador. Pregunta el Despacho, ¿y al ganador? – respuesta – se le envía la orden de compra”.

En este orden de ideas, queda aún más claro que no existieron mecanismos ilegales o contrarios a la buena fe comercial empleados a los accionados con el fin de obtener contrataciones con CARBONES DEL CERREJÓN, tan es así que con posterioridad a la adjudicación a la licitación objeto de controversia, CARBONES DEL CERREJÓN adjudicó contratos a INRESA pues así lo afirmo Angelica Avendaño. 1:11:00, pregunta el Despacho, “desde junio de 2016 en adelante CERREJÓN únicamente le ha comprado a COMULSA o en algunos de esos momentos del 2016 en adelante INRESA ha ganado alguna de esas ofertas? – respuesta – ah sí, también ha ganado. Pregunta el Despacho, ¿cuáles? – respuesta – por ejemplo, en el 2016 se le compró a INRESA $111.000.00 USD y a COMULSA $27.000.00 USD. Pregunta el Despacho, ¿eso quiere decir que al 2016 participaron en muchas otras ofertas que hizo el CERREJÓN y en muchas ganó INRESA? – respuesta – sí. Pregunta el Despacho, ¿pesos $111.000.00 USD en cuantas ofertas fueron adicionales? – respuesta – en total fueron 11 procesos, 9 se los ganó INRESA en el año 2016. Pregunta el Despacho, ¿después de junio de 2016? – respuesta – cabe aclarar que directo se le asignaron $110.000.00 USD y por competitivo $1.400.00 USD. A la 1:15:00 minutos pregunta el Despacho, ¿después de junio y en adelante ha ganado INRESA algún tipo de oferta en las que ha participado? – respuesta – sí señor, se ganó por ejemplo el RC-06498. Pregunta el Despacho, ¿de qué trataba? – respuesta – equipos de puesta en tierra marca CATÚ, fue un proceso competitivo y se lo ganaron ellos. Pregunta el Despacho, ¿y quienes participaron en este proceso? – respuesta – en este caso también se enviaron a INRESA y COMULSA, la fecha de presentación de oferta limite era junio 23 hasta las 11 am y los dos ingresaron su oferta el 23 de junio y la cotizaron a CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($5.900.000) a INRESA y a SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL ($6.897.000) a COMULSA. Pregunta el Despacho, ¿qué nos arrojó el VPN? – respuesta – se lo ganó INRESA. Pregunta el Despacho, ¿fecha de cuando fue es negociación? – respuesta – junio 23 de 2017”.

De lo anterior, queda claro que el acto desleal alegado no se ejecutó por parte de los demandados pues la adjudicación de contratos con CARBONES DEL CERREJÓN se realizó por medio de licitación e incluso como se expresó anteriormente, INRESA resultó favorecida con contratos anteriores al año 2016, evidenciándose que no se cometió tal desviación de clientela, adicionalmente no se mencionan otros clientes o contratos por lo que no es necesario profundizar más sobre el tema.

[PROHIBICIÓN GENERAL]

Acto de prohibición general, tercero. La cláusula general de competencia desleal prevista en esta norma si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan abordarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículo 8-19 de la citada Ley 256 de 1996, razón por la que la evocación del artículo 7 no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal tal como fue argumentado por el actor, así como tampoco es procedente incorporar bajo el artículo 7 conductas específicamente enmarcadas en los tipos específicos pero que no pudieron ser probados.

Al revisar la demanda, específicamente lo relativo en la configuración del artículo 7 se observa que la demandante no planteó una acusación en este punto que fuera diferente a la misma que realizó para los demás actos de competencia desleal, por lo tanto, la acusación no está llamada a prosperar. No obstante lo anterior, se reitera que no evidenció mala fe de los accionados al comercializar, promocionar y publicitar productos para el territorio colombiano bajo la marca CATÚ, pues lo actos ejecutados por ellos se basaron incluso en la confianza que les otorgó la marca CATÚ al acreditarlos como distribuidores autorizados. Es así como en cuanto a las pretensiones tenemos lo siguiente: (i) tal como se mencionó anteriormente, no se procederá a decretar la ocurrencia de los actos de competencia desleal alegados, de esta manera, tampoco es procedente ordenar a los demandados a abstenerse de perfeccionar negocios con uno, CARBONES DEL CERREJÓN por cuanto el mismo ya fue ejecutar y dos, con cualquier otro que estuviera en desarrollo pues como se indicó no se considera que los demandados hayan realizado actos de competencia desleal.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, es del caso resaltar que en este asunto corresponde denegar la pretensión indemnizatoria incoada por INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA pues como se mencionó anteriormente, no se encontró probado que los demandados incurrieron en los actos desleales acusados. En este punto, es importante aclarar que la demandante alegó como perjuicios morales “la afectación de su credibilidad y buen nombre al haber participado en el mercado colombiano de la seguridad y prevención del riesgo eléctrico otro competidor desconociéndose pacto de exclusividad”, que sobre el cual el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3, subsección A. Consejero Ponente – Mauricio Fajardo Gómez en Sentencia del 16 de agosto de 2012 Radicación  No. 5001233100019970635901 (24991) manifiesto, “en efecto tradicionalmente se ha considerado que atentados contra derecho de la persona jurídica como el buen nombre o el “good will” constituyen perjuicios morales cuando lo cierto es que los mencionados derechos integran el concepto de establecimiento de comercio en los términos de los artículo 515 y 516 del Código de Comercio. En este orden de ideas, de manera general los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales por cuanto dichos derechos aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, por lo tanto, si el daño producido por la entidad demandada género un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que haya incurrido la persona jurídica para restablecer su bien nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado por lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino”. Sobre la base de estas consideraciones y para todos los efectos, se tendrá entonces que los erróneamente denominados por la actora “perjuicios morales”, se encuentran dentro de la esfera de aquellos patrimoniales.

En relación con la prohibición a COMULSA de distribuir en el mercado colombiano productos y equipos para la prevención de riesgos de energía eléctrica para la marca CATÚ mientras INRESA sea su distribuidor exclusivo como se analizó anteriormente, la comercialización que realizó COMULSA de productos CATÚ fue bajo los presupuestos de la buena fe comerciales, es decir, “bajo la convicción de estar actuando honestamente con honestidad y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios”, pues existió una autorización por parte de CATÚ hacia COMULSA para tal efecto. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y al encontrarse probada las excepciones de mérito denominadas: ausencia de actos de desviación de clientela o actos de confusión por parte de la demandada con las cuales se negaran todas las pretensiones de la demanda, se dará aplicación a lo dispuestos en el inciso 3 en el artículo 282 del Código General del Proceso que indica, “si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”, por lo que no será necesario el estudio de las demás excepciones planteadas por COMULSA SAS.

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]

Es así como este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 375 del CGP, fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA. Para esto, se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA 1610554 del 5 de agosto de 2016, específicamente el literal b del numeral 1 del artículo 5, según el cual fija como cifra de agencias en derecho hasta 10 SMMLV. Así, se reconocerá a favor de COMULSA y JUAN DAVID CASTILLO GUTIÉRREZ a cargo de INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA el equivalente a 10 SMMLV, esto es la suma de, SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($7.812.420) moneda legal corriente, los cuales deberán ser cancelados en partes iguales y dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

Ahora bien, teniendo en cuenta que se negaran las pretensiones de la demanda lo cual incluye las pretensiones económicas se impondrá la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 206 del CGP, por cuanto se advierte que no hubo diligencia por parte de la demandante en procura de probar los supuestos perjuicios que se le causaron. Lo anterior, por cuanto mediante memorial allegado el 18 de octubre de 2017 por medio del cual el demandante se pronunció en término sobre la ocasión o juramento estimatorio presentado por los demandados, se solicitó una inspección judicial la cual fue negada por este Despacho en atención a que se decretó a favor de la accionante una prueba pericial para probar esta pretensión.

No obstante, en la diligencia llevada a cabo el 16 de octubre de 2018 INGENIERIA Y REPRESENTACIONES S.A.S. – INRESA desistió de dicha prueba, solicitud que fue aceptada por este Despacho. Es así como revisado el material probatorio del expediente no se evidencia prueba alguna con la que el demandante siquiera haya intentado probar tales perjuicios, pues alega un detrimento patrimonial del cual no hay constancia y una afectación al “good will” que tampoco se evidencia. En ese orden de ideas, se procederá a la sanción mencionada la cual corresponderá al 5% de los perjuicios materiales solicitados, es decir, la suma de VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($28.000.000), que se deberán pagar dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda formulada por INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA. Por concepto de agencias en derecho se fija el valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esto es la suma de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS ($7.812.420) pesos moneda legal corriente, los cuales deberán ser cancelados a favor de COMULSA SAS y JUAN DAVID CASTILLO GUTIERREZ en partes iguales, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.

TERCERO. SANCIONAR a  INGENIERIA Y REPRESENTACIONES SAS INRESA a pagar, por concepto de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso la suma de VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS ($28.000.000) equivalente al 5% de las pretensiones indemnizatorias correspondientes a los perjuicios materiales, los cuales se deberán cancelar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO. Una vez cumplido lo anterior, archívese el expediente.

Está decisión queda notificada en estrados.

[La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la sentencia]

https://vimeo.com/305803099