Fecha: 16/02/2018
Expediente No. 16 – 377264
Demandante: ITO CORP S.A.S.
Demandado: AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO S.A. – AVIATUR S.A.
Asesor Asignado – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO: Muy bien señores, la siguiente fase que viene es la sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 373. Bien, procederemos a proferir fallo en primera instancia. Y es lo siguiente:
[ANTECEDENTES]
El demandante ITO CORP acusa a AVIATUR de haber incurrido en los actos desleales de: inducción a la ruptura contractual, desviación de clientela, engaño e infracción a la cláusula general de prohibición.
Lo acusa de eso y, consecuencialmente, pide una indemnización de perjuicios. ¿Por qué? ¿Cuál es el sustento para pedir eso? ¿La causa? ¿La razón? Porque sostiene que AVIATUR tuvo una injerencia indebida en el tráfico negocial que venía sosteniendo en la relación comercial que tenía ITO CORP con TERPEL; a tal punto, que esa injerencia dio lugar a que, nótese, inicialmente comenzó la licitación 0418 donde no tenían cabida las agencias de viaje pero el demandante sostiene, vea su señoría, señor Juez, teniendo en cuenta esa injerencia malévola, indebida, cambiaron esa licitación, la 0418, y la ampliaron en la 0428 para ahí si incluir a las agencias de viajes.
Y el abogado sostiene en sus alegatos, es que señor Juez, usted debió tener en cuenta que estoy alegando la terminación regular del contrato y, por ende, sus preguntas sobre reclamación judicial o no son impertinentes. Vamos paso a paso. (…) Introdujo a la terminación regular del contrato y se ganó esa licitación, la 0428, atención, haciendo ofertas engañosas, haciendo imitación y violando la ley aeronáutica. ¿Y por qué ofertas engañosas su señoría? Porque dijo que no iba a cobrar tarifas administrativas, porque denominó un modelo de operación cero gastos – cero costos, excluyendo el cobro del fee mensual porque la operación se hace en internet, cuando en realidad la operación involucra un modelo de agente de viajes tradicional que hace obligatorio el cobro de tarifas administrativas. Esa oferta es engañosa, y lleva imitación, o sea, con la que ganó AVIATUR, la 0428, porque el modelo ofrecido imita minuciosamente las prestaciones del demandante al ofertar al cliente corporativo, que pondrá una persona a su disposición para comprar tiquetes más económicos, con la diferencia que el demandado no factura el fee mensual. En otras palabras, dice, atención. Uno, intervino ilegalmente, indujo a la terminación regular del contrato, para que se abriera la licitación y se ganó esa licitación haciendo una oferta engañosa ¿Listo?
[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]
Bajo ese entendido, señores, lo primero que se debe destacar es ¿existió o no la inducción que alega ITO CORP? ¿Qué es inducir? Inducir es provocar, mover, incitar. Sin embargo, la prueba testimonial de hoy de los agentes de TERPEL queda claro que ellos venían sosteniendo una relación mercantil con ambas empresas, inicialmente, simultáneamente decidieron solo contratar con ITO CORP durante un lapso del 2010 al 2015 aproximadamente y ellos deciden, toman la decisión, de abrir una licitación; ese hecho descarta la alegada injerencia, la inducción.
Además, no queda claro para el Despacho lo siguiente:
Dice “es que yo me iba a ganar la 0418 porque era sin agencias de viaje. Yo me la gané. Pero claro, como intervino AVIATUR, ahí sí se expandió la calidad oferente”, lo cual es bastante extraño por decir lo menos, que ustedes, demandante, acusen de una práctica ilegal a AVIATUR cuando lo que hizo TERPEL fue ampliar el abanico de oferentes, (…) de diez oferentes, es decir, no es extraño que la licitación fuera de a uno donde solo cupiera ITO CORP al no tener la calidad de agencia de viajes, eso no es extraño, pero si le parece extraño que TERPEL, que es el contratante, tome la decisión de licitar, pero de licitar, incluyendo también a las agencias de viaje, lo cual desde luego da más competitividad.
Ahora bien ¿qué pasó en esa licitación 0428? Pasó, según el dicho de TERPEL, que ganó AVIATUR por una mejor propuesta económica, es decir, ellos toman la decisión de elegir en virtud de esa licitación 0428 al demandado porque, según su criterio, ¿de cuál? De TERPEL, no de ITO CORP, de TERPEL, la propuesta de AVIATUR le reportaba un provecho económico; decisión de TERPEL.
Me llama la atención que el abogado muchas veces decía “no esto no es un ataque con TERPEL”, pues mire, los mismos testigos sintieron en su momento cómo los estaban cuestionando. Ellos mismos respondieron.
Ahora, viene el segundo punto. Esa oferta es engañosa. Engañosa es algo contrario a la realidad. ¿Engañaron a TERPEL? Por eso mis preguntas en varios de los testigos de TERPEL fueron dirigidas a preguntarles, hombre, hasta utilicé el término coloquial del cual usted se duele señor abogado, cuando (…) ¿TERPEL cayó en la trampa? ¿Los “tumbaron”? Y si ¿se sintieron estafados, defraudados, tumbados? Y la respuesta de ellos fue categórica. “No, en ningún momento”. ¿Qué hubo divergencias? Claro que hubo divergencias, como también hubo con ITO CORP y ellos fueron también bastante incisivos en eso.
En este tipo de relaciones donde son continuas, pues claro que hay buenos y malos, altos y bajos, pero de ahí a que nosotros sintamos que lo que nos ofrecieron, lo que AVIATUR presentó en su oferta de la 0428 no correspondiera con la ejecución del contrato, eso si no. ¿Qué hubo una (…) esta testigo (…) la del correo? Perdón. Esta, la señora Romero. María Cristina Romero que mandó un correo. Listo, (…), aclarado. Y me llamó mucho una frase que ella dice “Doctor, si yo no hubiera quedado satisfecha con esa respuesta de AVIATUR, yo los hubiera demandado. Pero quedamos satisfechos. No hubo ninguna demanda. No hubo ninguna reclamación”.
Ahora bien, bajo el criterio de ustedes, bajo el juicio de ustedes, es decir del demandante ITO CORP, es que esa oferta es engañosa, pero bajo lo que ustedes piensan y su criterio de qué es engañosa. Sin embargo, el principal afectado, que sería ¿quién? TERPEL, dice no haber sido engañado.
Me llama la atención mucho a nivel probatorio esta situación. Ustedes, que entre otras cosas son los actuales, “ustedes” me refiero al demandante ITO CORP, que es el actual proveedor, sostienen que perdieron la 0428 por una oferta engañosa, listo, bien, eso es lo que opinan ustedes, bien. Pero vamos entonces a indagar, por eso la importancia de los testigos de hoy de TERPEL, los que participaron en esa licitación. ¿Y cuál fue su respuesta? “No nos engañaron. No reclamamos a nivel judicial”. ¿Que si hubo divergencias? Hombre, pudo haber sido. Usted le preguntó varias veces [señalando a la parte demandante], ¿por qué no quisieron prorrogar? (…) Ya venían una serie de inconformidades, listo, y decidimos volver a abrir a licitación; que entre otras cosas se la ganó ITO CORP.
Entonces, me pelean, me alegan diciendo, no doctor vea, yo recibí, ITO CORP, dos certificaciones de soy un proveedor excelente, por ende, yo me iba a ganar la 0418 pero eso pelea, o va en contra, o queda desvirtuado, ¿con qué? Con la misma manifestación de TERPEL que dice no no no, un momentico, una cosa es que sí, lo felicita, o sea, que da un aval de que son buenos proveedores, pero eso no significa que obligatoriamente le iba a conceder el contrato. Es que, me llama la atención que hablan de inducción, injerencia, pero aquí cuando ellos abren una licitación, el hecho que ellos, me refiero a TERPEL, abra una licitación, descarta de suyo, descarta, el tema de la supuesta injerencia según criterio del demandante.
¿Y es que qué injerencia va a haber si lo que está haciendo es volverlo público? Que entre otras cosas, participan ITO CORP y AVIATUR y 8 empresas más, (…) son 10, lo que señalan ellos. Injerencia (…) “no no no, ven acá, termínale a ITO CORP y vente conmigo”, no, no hace eso, lo que hace es comenzamos con la primera que es la 0418, pero ven no sabíamos que se podía, las agencias de viaje también podían comprar por internet, claro, con una reunión con Samy Bessudo, (…) ahí está la injerencia señor Juez, como al principio, la 0418, que digámoslo cronológicamente, es la primera licitación, era solo pa’ mí, o sea, digamos que, me llama la atención que en la demanda hablan del único oferente más calificado ¿Cuál más calificado si nada más era uno, bueno dos? (…) habló hoy la testigo de TERPEL. Entonces llegó Samy Bessudo y, no no no, nosotros podemos hacer el, como agencias de viaje también comprar por internet, comprar por internet tiquetes era lo que ellos querían y la abren.
Sobre el particular, tema de reuniones y demás, voy a citar un aparte muy breve Comentarios a la Ley de Competencia Desleal del profesor José Massaguer, según el cual dice, “la acción del sujeto agente consistente en el ejercicio de una influencia sobre otra persona encaminada a y objetivamente adecuada para determinarla a finalizar regularmente una relación contractual eficaz de la que es parte. En lo demás, vale lo dicho respecto de la inducción a la infracción de deberes contractuales básicos, en el bien entendido de que en ese contexto es necesario que la intervención del tercero sea la causa que motive la decisión de terminar el contrato” y cita un ejemplo de ELECTROMEDICAL.
Por el contrario, sostiene el doctrinante, “no son suficientes para entender producida una inducción las frecuentes conversaciones con el supuesto inducido (en este caso TERPEL) realizadas en el marco de una relación comercial del inductor con el principal de aquel, la proximidad entre la denuncia y el nuevo contrato o el mero ofrecimiento de entablar relaciones”.
Señores, esto queda desvirtuado porque aquí, ¿qué? Lo que hicieron fue abrir una licitación, la 0428, donde se la pudo haber ganado o ITO CORP o AVIATUR, o cualquiera de los otros 8 oferentes. Respetuosamente, difiero de la opinión del abogado demandante quien me ha acusado de haber sido contra el irrespetuoso y ya vemos que no, y quiero hacer mucho énfasis en eso, cuando dice que eran preguntas impertinentes; no es cierto, porque usted basa su acusación de que ellos se meten en el contrato para que lo terminen regularmente, eso no es correcto porque abrieron licitación. Segundo, presentaron ofertas engañosas, eso también no es cierto porque el supuesto afectado, según su criterio, es TERPEL y TERPEL fue claro, contundente, consecuente al decir que no habían presentado ningún reclamo sobre el particular, un reclamo judicial según el cual existiera divergencia entre lo que ofreció AVIATUR, en ese momento, en la licitación 0428, y en realidad en lo que se ejecutó.
Hago especial señalamiento en lo siguiente. Y es que, en la audiencia de hoy, muchas de las preguntas, de los alegatos, incluso, antes de la suspensión por la supuesta falta de respeto mía, es, es que doctor, teniendo en cuenta el auto de pruebas, que usted nos negó muchísimas pruebas, eso me hubiera permitido probar los actos desleales de los que acuso al demandado. Me recuerdo mucha la audiencia pasada cuando usted dijo “doctor, me está condenando al fracaso”. Y, sin embargo, hoy, y lo digo en esta sede de sentencia, considero que tomé, salvo mejor opinión de mi superior, del Tribunal, tomé la decisión correcta en negar esas pruebas.
¿Por qué? Porque aquí el punto de discusión eran dos. Ustedes intervinieron ilegalmente para que TERPEL terminara el contrato con ITO CORP, no. Y segundo, hicieron la oferta engañosa. Y si vemos esos dos parámetros, pues queda claro que no necesito ni los conceptos de la Aeronáutica Civil, no necesito la inspección al tema de la contabilidad de los correos. Me llamó mucho la atención sus preguntas y de “si hubiéramos entrado a los computadores de TERPEL o de AVIATUR, hubiéramos podido concluir que (…)”; pero si el mismo TERPEL, que es el supuesto afectado, te está diciendo “yo no me sentí defraudado, estafado, disculpen la expresión, tumbado por AVIATUR”.
Doctor, ellos le pasaron la demanda a TERPEL, y me llama la atención por dos motivos. La primera, una respuesta que le dio un testigo solicitado por usted de TERPEL, dice: “Doctor, lo que me llamó la atención, es que no hubiera sido el mismo ITO CORP el que me informara a mí el suceso de esta demanda, sobre todo teniendo en cuenta que es mi actual proveedor”.
En fin, este tema, de (…) a los testigos de TERPEL. Y es que, llamo la atención, a ver. ITO CORP está discutiendo la pérdida de la licitación, de la 0428, porque sostiene que AVIATUR hizo oferta engañosa y repito, y reitero, el mismo supuesto afectado, que era TERPEL, declaró, manifestó, en forma coherente y contundente, que no se sintió defraudada, que no lo engañaron, es decir, que no existió divergencia entre la oferta de la licitación 0428 y como se desarrolló el contrato.
No doctor, pero es que, si usted mira el correo y demás, entonces ¿qué observa este Despacho en esta sede judicial de primera instancia? Que es una interpretación, una opinión, un querer ver un supuesto engaño, pero bajo la óptica de ITO CORP, es decir, Juez y parte, es decir, no solo perdí, sino que además yo critico la oferta de AVIATUR que ganó y engañó a TERPEL y aquí TERPEL dijo no no, yo no fui engañado.
En ese sentido, señores, si yo hubiera escuchado a alguien de la Aeronáutica, como usted me lo señaló en sus alegatos abogado, la pregunta que debemos hacernos en esta audiencia es ¿eso hubiera cambiado la ecuación? ¿Eso hubiera cambiado el hecho de que TERPEL decidió abrir licitación? No que la tarifa administrativa, que sí, que no. ¿Eso hubiera cambiado el hecho, según TERPEL, de que no fue engañado? La respuesta en nuestro criterio es negativa, no, no lo hubiera cambiado. No entiendo el tema cuando sostiene que “yo debí ganarme la 0418” según criterio del demandante. ¿Los clientes son pa’ siempre? No son apropiables y eso lo saben todos los aquí presentes. “Es que yo debí ganarme”, ese argumento cae al vacío cuando el propio contratante que es TERPEL decidió abrir la licitación; pero es que la decidió por la intervención malévola de AVIATUR. No. Aquí no hay prueba de eso. O sea, qué malévolo puede haber cuando el mismo TERPEL dice “yo quería ver cuáles eran las opciones del mercado, quién me podía ofrecer mejores precios” y no podemos pasar por alto que AVIATUR ganó esa licitación por una mejor oferta económica.
Doctor, pero es que esa oferta económica fue engañosa, listo, según ustedes. Porque si aplicamos la Resolución Aeronáutica, si nos metiéramos a los correos cruzados entre TERPEL y AVIATUR, viéramos esa inconformidad, ahí si sumamos todos esos elementos, está la prueba del engaño. “Señores TERPEL, ¿ustedes presentaron algún reclamo o se sintieron engañados, se sintieron defraudados, sobre el particular?” Y la respuesta es que no. Es que pa’ mí fue contundente una respuesta, repito, de la señora Romero y dice “vea, yo sí mandé un correo” dice ella “ven acá, esta vaina, ¿qué pasó aquí?” ¿cierto? Y hace la salvedad, la inconformidad, pero fue aclarada y quedó satisfecha y dice “si no me hubieran respondido ese punto, pues entonces hubiera entrado a demandar”; no lo hizo.
No hubo ninguna, ningún reclamo que superara más allá de esos supuestos correos, en otras palabras, esta demanda, si bien es la inconformidad que presenta el demandante por una licitación que perdió en el pasado, yo no observo la ocurrencia de ningún acto de competencia desleal, lo que veo es que se ganó en franca lid un cliente en una licitación que, entre otras cosas, fue recuperado posteriormente por el demandante; los movimientos del mercado, ganó AVIATUR la 0428, listo, después se terminó y abrieron una nueva licitación donde ganó ITO CORP.
Entonces, en ese sentido, con esa argumentación, repito y reitero ¿acaso necesitaba esas pruebas que negué? En mi criterio, muy respetuoso, repito, la respuesta es que no. Depronto mi superior considera lo contrario y tomará la decisión que considere pertinente. Esto lo veo como un (…) rompecabezas, ¿cómo así? Yo voy a demostrar el engaño pero sumando varias piezas que, según mi criterio, es decir, hablando del demandante, dan a probar que AVIATUR es un mentiroso, engañó a TERPEL, lo engañó. Bueno venga, preguntémosle a TERPEL pa’ ver qué pasó. “No, no me engañaron. Se terminó porque yo quería seguir buscando, sí, hubo inconformidades” y repito, “como también actúe con ITO CORP”, lo mismo. Yo no estoy obligado a renovarle a nadie, a prorrogarle a nadie, es más, digo, es hasta sano airear, cambiar de vez en cuando los proveedores y, ojo, esto lo hizo en el marco de una licitación.
También me llamó mucho la atención, y lo digo de forma respetuosa, serena, ustedes me piden los testigos de TERPEL, que eran digamos los estelares, los protagónicos en este caso, para saber qué pasó en el marco de esa licitación 0428 y muchas veces usted tuvo, señor abogado, que hacer las constancias diciendo “no no es que yo no estoy atacando a TERPEL” pero yo creo que cuestión diferente pensaron los mismos de TERPEL, pero cómo así, un momentico, yo estoy en mi derecho de abrir licitación, yo no demandé, o no le hice ningún reclamo a AVIATUR porque supuestamente me estaba engañando. Entonces considero que estas razones son contundentes, desde mi respetuoso punto de vista, para negar todas las pretensiones de la demanda como quiera que no veo ningún acto desleal, por lo siguiente, para hacer la conclusión:
No puede existir inducción a la ruptura contractual porque no está demostrado que AVIATUR, inducción a la ruptura contractual, ojo, bajo la modalidad de la terminación regular del contrato porque tiene varias modalidades según el artículo 17, porque no está demostrado que AVIATUR hubiera provocado, incidido, terminar regularmente un contrato ¿por qué? Porque lo que hizo fue abrir una nueva licitación. ¿Desde cuándo es pecado abrir una licitación? ¿Eso acaso es algo de inducción negativa? Considero que no.
Segundo, terminación regular de un contrato que vaya acompañado de unas circunstancias como el engaño. Engaño no hay cuando el mismo TERPEL señala que no fue engañado. Entonces, resulta que ahora el demandante dice “no, tú sí fuiste engañado”, a ver, “¿fuiste engañado? No, yo no fui engañado”. Entonces eso (…) No, que buscaba con esa terminación regular del contrato expandirse en el mercado, eso señala AVIATUR, “no, es que de hecho ya fue cliente mío. Yo tengo una participación bastante considerable en ese mercado de agencias de viajes. Yo no necesito quitarte a ti el contrato para expandirme en este negocio”.
[ENGAÑO]
Actos de engaño no puede haber ¿Cierto? Permítanme un momento. Como ya lo he dicho en varias oportunidades, el acto de engaño, artículo 11, “toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”, bueno, y hago la salvedad que en esta jurisprudencia de la Superintendencia no solo se habla de lo ajeno sino también de lo propio. ¿Listo? Entonces inducir al público a error, inducir a error a TERPEL, indujo en error a TERPEL, el mismo TERPEL señaló en este proceso que no fue objeto de engaño, no fue objeto de engaño, es decir, ustedes sostienen que hubo engaño y le preguntamos a quien verdaderamente debió ser el afectado, según esas prestaciones engañosas, y él respondió contundentemente, categóricamente, testigo, entre otras cosas, solicitado por los demandantes, dijo “no, no fuimos engañados” y vuelvo y hago la expresión, “no fuimos tumbados”. Por eso, y valga la oportunidad, ya un poco más sereno, me llamó la atención su concepto cuando dice “no, TERPEL cayó”, pues me da risa porque en el sentido ese fue, es cierto, o sea ustedes acusan de que también (…) cayeron, fueron engañados, hasta ahí, pero eso sí, en ningún momento significa que me estuviera burlando de usted, ni más faltaba, y de hecho quedó demostrado en la grabación que la repetimos. Entonces repito, engaño no pudo haber.
[DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
El siguiente acto es (…) desviación de clientela. Bien lo saben ustedes que la desviación de la clientela claro que es permitida, lo que se castiga es esa desviación de clientela que se hace a través de métodos o maniobras ilegales, malévolas, que vayan en contra de la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles. Pues desde luego, que aquí no puede haber desviación de clientela por el simple hecho de que se ganó ese cliente AVIATUR en virtud de una licitación ¿Cuál engaño puede haber si lo que se hizo fue abrir una licitación, es decir, la 0428, entre las cuales participó tanto ITO CORP, como AVIATUR, como otros oferentes?
Licitación que se ganó digo yo en franca lid como quiera que el mismo TERPEL señaló que escogió a AVIATUR producto de una mejor oferta económica.
Y, finalmente, declaro no probado el acto desleal del artículo 7 porque no observo ningún comportamiento reprochable o contrario a las sanas costumbres mercantiles de AVIATUR, quien le ganó un cliente a ITO CORP, cliente que entre otras cosas otra vez nuevamente es de ITO CORP, pero me refiero a la licitación 0428, se lo ganó en el marco de un proceso licitatorio.
Señores litigantes, estos son mis argumentos para negar las pretensiones.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
En cuanto al tema del exceso del juramento estimatorio de la sanción que ustedes nos piden setecientos (…) ¿cuánto? (…) [apoderado de la parte demandante dicta una cifra inaudible]. En ese sentido, teniendo en cuenta de que no hay declaración de responsabilidad bajo el acápite de competencia desleal sería el caso condenarlos a la sanción que trae el artículo 206 del Código General del Proceso. Sin embargo, no lo voy a hacer en aplicación de la Sentencia C-157 de 2013 con ponencia del Doctor Mauricio Cuervo, porque si bien no les prosperaron las pretensiones lo cierto es que ustedes fueron proactivos en tratar de demostrar los presuntos daños que dicen haberles causado AVIATUR, entre otras cosas, me llama la atención sobre todo cuando actualmente ITO CORP es otra vez el proveedor de TERPEL, repito fueron derrotados en el marco de una licitación. Que la oferta fue engañosa o no, que la Resolución de la Ley Aeronáutica y otros temas, considero, y lo dije desde el auto de pruebas, que eso es un asunto que compete a otras autoridades, no a esta. Refuerza mi conclusión cuando el mismo TERPEL, es que no me canso de decirlo, lo he dicho al menos diez veces han sido pocas, el mismo TERPEL, o sea, el sustento fáctico, argumentativo y jurídico de esta decisión no es otra que, el mismo TERPEL, el día de hoy, me dice “no no, yo no fui engañado. Ya me cansé de AVIATUR, ya como también me cansé en un momento de ITO CORP, es que eso pasa, y abrí una licitación”, llamémosla la número 3 que se ganó ITO CORP.
Pero repito, intentaron probarlo, fueron proactivos, no fueron negligentes, razón por la cual no serán condenados.
En cuanto al tema de agencias en derecho, les impondré una condena al demandante al favor del demandado por la suma de diez millones de pesos (COP $10.000.000).
SENTENCIA
Señores, estos son los argumentos para mi sentencia, de tal suerte que administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante en favor de la demandada.
Por Secretaría liquídense incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma única de diez millones de pesos (COP $10.000.000).
Esta decisión la notifico en estrados.
La parte Demandante interpone Recurso de Apelación contra la sentencia.