Fecha: 17/01/2019
Radicación: 17-60128
Accionante: JARDÍN SESAMO KIDS S.A.S
Accionado: CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS S.A.S., BÁRBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLMANN Y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA
Coordinador del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – DIEGO ANDRÉS CASTILLO GUZMÁN: Bueno, entonces continuemos con la audiencia y es el momento de dictar sentencia. En primer lugar, se abordará el análisis de los hechos y las pruebas que soportan la demanda principal, como su contestación y de forma posterior abordaremos el análisis de los hechos y las pruebas base de la demanda de reconvención y su respectiva contestación.
[ANTECEDENTES]
Entonces empezamos con la demanda principal; con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda a fin de resolver sobre los puntos planteados en la fijación del litigio, el cual quedó de la siguiente manera: 1) determinar si las demandadas tuvieron acceso a información secreta de JARDÍN SÉSAMO y la utilizaron posteriormente en HUELLAS; 2) establecer si las demandadas hicieron por sí mismas o a través de terceros actos encaminados a desacreditar JARDÍN SÉSAMO para influenciar la salida de estudiantes matriculados y empleados al igual que inducirlos a contratar posteriormente con HUELLAS; 3) determinar si dichas conductas llevaron a la comisión de los actos de competencia desleal de desviación de la clientela, desorganización, descrédito, violación de secretos e inducción a la ruptura contractual en los términos de la Ley 256 de 1996; 4) una vez demostrado lo anterior establecer si las conductas de HUELLAS, ALEXANDRA FELSMANN Y MARÍA CAROLINA MONTOYA produjeron un daño indemnizable a JARDÍN SÉSAMO y la cuantía de que este ascienda.
[AMBITO DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN]
Comenzamos por lo ámbitos de aplicación, lo primero que se debe advertir es que en el presente asunto se encuentran cumplidos los ámbitos de aplicación consagradas en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996. Adicionalmente que no se presentó reparo alguno a través de las excepciones de mérito en relación con los mismos. de igual manera, se encuentra acreditada la legitimación de las partes en los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996, punto sobre el cual tampoco existieron reparos. Dicho lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los comportamientos denunciados con base en las pruebas recaudadas y para ello en esta providencia se abordarán los actos de la misma manera en que fueron expuestos y explicados en el escrito de demanda.
[ACTO DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]
El acto desleal de inducción a la ruptura contractual es definido de la siguiente manera en el artículo 17 de la Ley 256 “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores, la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando siendo conocida tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañado de circunstancias, tales como, el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.”
Con fundamento en la transcrita definición legal, este Despacho ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio son los siguientes, y a esto nos remitimos a las Sentencias No. 6 de 2005, No. 7 y 8 de 2007 y 17 de 2011: a) la existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido así como la terminación regular de dicho vínculo; b) la irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior por parte del sujeto activo de la conducta con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo, este es el alcance del verbo rector de la conducta, la acción de inducir que ha sido definida por la Real Academia de la Lengua como el acto de instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar, con lo que puede colegirse que dicha actuación no es espontánea sino provocada por otro o impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación que, sin ese impulso no se hubiera realizado; c) el conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor; d) finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado; y e) la utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos.
En relación con este tema, es pertinente agregar que la inducción se considera legítima y lícita en los eventos en los que en ejercicio de la libre empresa, derecho reconocido en el artículo 333 de la Carta Política, un participante en el mercado como resultado del desarrollo natural y libre del mercado se limita a atraer proveedores, clientes o empleados de sus competidores mediante la proposición de ofertas u ofrecimientos que puedan captar la atención de aquellos, siempre que no se presenten los anotados elementos configurativos del acto desleal en estudio.
En el presente asunto el fundamento de la acusación de esta conducta formulada por la demandante consistió en que BARBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLMANN, en adelante ALEXANDRA FELSMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA, en adelante CAROLINA MONTOYA respecto los cuales señaló, que ostentan las calidades de representantes legales, principal y suplente de la sociedad denominada CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS S.A.S., en nombre propio y de la SOCIEDAD HUELLAS S.A.S. para poder poner en funcionamiento su nuevo establecimiento de comercio denominado HUELLAS, ubicado en la Carrera 8 #87-43 de Bogotá, por interpuesta persona entablaron comunicación con varios de los empleados del JARDÍN SESAMO KIDS S.A.S., en adelante SESAMO KIDS, con el propósito de que terminaran sus contratos de trabajo y ofrecerles la posibilidad de irse a trabajar en su nuevo jardín.
Agregó que ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA contactaron a los padres de los niños matriculados en el SESAMO KIDS con el propósito de que retiraran a sus hijos de este jardín y los matricularan el HUELLAS o, para que se abstuvieran de matricular a sus otros niños en SESAMO KIDS para los cual se valieron de la información que obtuvieron mientras estuvieron laborando en SESAMO KIDS. En lo referente a la terminación de los contratos de prestación de servicios educativos suscritos con los padres de familia, indicó que fueron 53 los contratos finalizados, entre otros por motivos personales, falta de comunicación, cambios de administración, personal y administrativos.
Destacó que a pesar de que los contratos venían ejecutándose normalmente fueron terminados abrupta e injustamente máxime si se tiene en cuenta que este tipo de contratos sólo puede ser finalizado por causa de traslado de ciudad o país y de manera escrita con 30 días de antelación so pena de incurrir en sanciones. Indicó, que ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA por intermedio de trabajadores de SESAMO KIDS, se pusieron en contacto con padres de los niños matriculados en dicho jardín para que dieran por terminados unilateralmente y sin justa causa los contratos de prestación de servicios educativos y para que los matricularon en HUELLAS, como en el caso de la señora MARTHA PATRICIA TAPIAS HERNÁNDEZ.
Particularmente respecto de los trabajadores la accionante destacó que, entre los meses de agosto a diciembre de 2016, renunciaron 19 trabajadores y hubo un despedido de un tallerista atribuido al trabajador por el incumplimiento de sus labores. Entre las denuncias se enumeró que 5 auxiliares de aula, 4 talleristas y 1 coordinadora de nivel y 1 coordinadora de talento humano, 4 coordinadoras de nivel, 2 auxiliares de servicios generales, 1 mensajero y 1 asistente de tallerista fueron los que renunciaron. Destacó que las comunicaciones relativas a estas renuncias presentan una redacción muy similar, se produjeron de forma intempestiva y sin previo aviso. En ella se aducen razones personales, motivos laborales, cambios de la administración y en el caso particular del mensajero, otra oferta de trabajo.
Añadió que la ALEXANDRA FELSMANN Y CAROLINA MONTOYA indujeron a trabajadores de SÉSAMO KIDS para que no honraran sus contratos laborales con la finalidad de aprovecharse de dicha ruptura contractual para contratar personal calificado en su nuevo jardín HUELLAS. Con base a las anteriores acusaciones y acorde con las pruebas obrantes en el proceso, se puede establecer que ALEXANDRA FELSMANN a través de un chat manifestó a MARCELA VIDALES, dueña y representante legal de SESAMO KIDS S.A.S. su intención de renunciar el 7 de julio de 2016, folio 73 a 78 del cuaderno número 5, renuncia que después comunicó a los padres de familia el 11 de julio de 2016, según mail remitido a ellos mismos, esto obrante a folio 73-180 del cuaderno 3.
De igual manera, posterior a la salida de ALEXANDRA FELSMANN se encuentra demostrado que varios padres de familia entre los meses de octubre y diciembre de 2016 decidieron terminar su relación contractual con SÉSAMO, folio 119, 122 a 124, folio 128, 131, 134, 137, 140, 143, 146, 149, 152, 155, 158, 161, 162, 166, 169, 172, 175, 178, 181, 185, 188, 193, 197, 200, 203, 206, 209, 212, 215, 218, 221, 224, 227, 230, 233, 236, 239, 241, 243, 246, 249 del cuaderno número 1 y folios 4, 7, 12, 13 y 16 del cuaderno número 2, 145, 162 del cuaderno número 13. Asimismo, se probó que la salida de empleadas de SESAMO KIDS a través de las cartas de renuncia entre los meses de agosto y diciembre de 2016, esto a folio 57, 55, 59, 65, 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 97, 99, 100, 104, 107 del cuaderno número 1, folio 198 del cuaderno número 3. En este caso aparece también una carta de la terminación de la relación laboral en folio 197 del mismo cuaderno, folio 220 del cuaderno 3, en este caso aparece también una carta de despido folio 222 a 223 del cuaderno 3 y folio 3 del cuaderno número 12 y otra por terminación de la relación laboral ocurrida en el mes de noviembre de 2016, folio 161-162 del cuaderno número 1.
Ahora, en relación con la contratación de algunos de estos ex trabajadores de SESAMO KIDS para laborar en HUELLAS S.A.S., MARÍA CAROLINA MONTOYA, accionada en audiencia del 22 de febrero de 2018 indicó que en enero de 2017 HUELLAS inició operaciones con unas personas que solían estar vinculadas al JARDÍN SÉSAMO, entre los que se encontraban servicios auxiliares, talleristas y profesores; en relación con los padres, igualmente varios testigos del citado proceso sobre todo los padres de familia confirmaron que retiraron a sus hijos del mencionado jardín. Al respecto, la testigo CLAUDIA CORREDOR, actual directora pedagógica de SÉSAMO en audiencia del 27 de agosto de 2018 señaló que a junio de 2016 había en SÉSAMO un promedio de 157 a 160 niños inscritos, no obstante, a su llegada al jardín en enero de 2017 solo había 117 niños, es decir, se habían retirado un promedio de 43 estudiantes, minutos 21:05 a 21:41 y 22:52 de CD, carpeta número 1.
En similares términos, ALEXANDRA FELSMANN en audiencia del 22 de febrero de 2018 indicó respecto de la salida de estudiantes de SÉSAMO hacia HUELLAS, que “en promedio unos 15 amigos míos que eran papás se fueron para SESAMO y el resto eran amigos de esos papás u otros descontentos de la nueva administración de SÉSAMO”, minutos 31:00 a 32:45, CD, carpeta 5. Así las cosas, es claro para este Despacho que el número de alumnos que en promedio se trasladaron de SÉSAMO hacia HUELLAS, durante el segundo semestre 2016 obedeció alrededor de unos 43 a 45 niños de los 53 contratos que la demandante afirmó que dentro esta época dieron por terminados los padres de familia con SESAMO KIDS.
Ahora, en relación con las motivaciones que llevaron a los empleados a dejar el jardín SESAMO KIDS, manifestadas en las comunicaciones remitidas a este jardín, se evidenciaron relativas a razones de tipo personal, profesionales, ofertas laborales, al igual que no sentirse conformes con la nueva administración, así como la terminación como la terminación unilateral a trabajadores por parte de SESAMO KIDS. Estas razones fueron corroboradas por la testigo ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, profesora de SÉSAMO KIDS en declaración rendida el 29 de mayo de 2018 quien indicó que durante el segundo semestre 2016, muchos empleados salieron de SÉSAMO manifestando no estar cómodos, otras que habían conseguido otro trabajo, minuto 33:00 CD, carpeta 3; añadiendo que la salida del personal se debió en efecto a la partida de ALEXANDRA FELSMANN por cuanto iban a estar más tranquilos en HUELLAS, dado que ya conocían la rutina y estarían mejor, además puso de presente la renuncia de la recepcionista y la secretaría así como una coordinadora de nivel que salió a principios de agosto de 2016 y así, durante ese semestre se fueron retirando otros trabajadores, argumentando que tenían otro trabajo pero sin especificar para dónde se irían, minuto 33:00, CD, carpeta 3.
Este testigo añadió igualmente que ninguna de las profesoras que se retiraron de SESAMO KIDS, le manifestaron que ALEXANDRA FELSMANN o CAROLINA MONTOYA hubiesen inducido de forma alguna en el personal de la accionante, minuto 36:47 CD, carpeta 3. Por otra parte de la testigo ALZIRA RAMOS USAQUÉN, trabajadora de SESAMO KIDS en el área de servicios generales, señaló que CARMEN ALICIA GIORGI, hoy empleada de HUELLAS S.A.S. y quien trabajó para SESAMO KIDS le ofreció trabajo en HUELLAS aun estando en SÉSAMO y ella le respondió que posiblemente si aceptaría, minutos 42:02 y 43:00 y añadió, que CARMEN ALICIA GIORGI, hizo posteriormente otro ofrecimiento para irse a trabajar a HUELLAS, pero ella lo rechazó, minuto 45:12. Sin embargo, declaró que a la salida de ALEXANDRA FELSMANN llegó la nueva directora, ALEXANDRA BON, con la que los profesores “los profesores estaban muy inconformes, no les gustaba mucho la forma de ella o que les cambiará muchas cosas, muchos manifestaban que no les gustaba que un día les dijera una cosa y al otro día, otra cosa” minuto 44:09.
Por otro lado, el testigo FABIÁN MURILLO, actual asesor jurídico de SESAMO KIDS, en audiencia del 22 de agosto de 2018 frente a la pregunta de si funcionarios de HUELLAS contactaron a empleados de SÉSAMO para irse a trabajar allá, afirmó “pues como tal no”, indicó que supo que en algún momento tuvieron un evento en el jardín SÉSAMO al final del año 2016, donde una auxiliar de ese jardín se contactó con otras auxiliares para decirles “vámonos para HUELLAS, que ALEXANDRA FELSMANN está pagando más y mejor”, minuto 1:27:40 CD, carpeta 1. Añadió que tuvieron otro evento en que una auxiliar, que no identificó, pero dice que era una que estaba embarazada estaba haciendo un sistema de filtración por lo que se decidió enviarla para la casa con su salario, a fin de evitar ese contacto con el personal de SÉSAMO o padres de familia, esto a partir del minuto 1:28:05, CD carpeta 1.
Este testigo también señaló que MARCELA VIDALES, quien funge como dueña de SÉSAMO KIDS, contrata a finales de julio a una nueva directora ALEXANDRA BON y que posterior a ellos empiezan a implementar debidamente los contratos y a realizar cambios en las contrataciones que fueron acogidas por todos excepto por CARMEN ALICIA GIORGI, FLORENCIA BERRIDI Y LAURA YEPES, quienes estuvieron en desacuerdo y quienes a pesar de explicarles la situación generaron un choque con otras personas del personal a través de un sistema de corrillos, identificando como integrantes de esos corrillos a JULIÁN GARCIA, FLORENCIA BERRIDI Y LAURA YEPES, quienes generaban una animadversión en SÉSAMO diciendo que el jardín se iba a acabar para diciembre 2016 y que una vez se les confrontó en relación con estas manifestaciones, ellas no decían nada y saboteaban las reuniones generales que le hacían, esto a partir del minuto 13:10 CD, carpeta 1.
Agregó que como consecuencia a lo anterior se generó un ambiente chocante entre uno y otro lado, en especial con la señora ANGELA ACEVEDO, coordinadora académica y administrativa de SÉSAMO. Por lo tanto, se determina por parte de SÉSAMO hacer efectiva su renuncia y a pagar lo que le corresponde a LAURA YEPES hasta el mes de diciembre de 2016, esto a minuto 16:11 CD, carpeta 1. Es de aclarar en este punto, que el testigo hizo énfasis en que FLORENCIA BERRIDI, era amiga personal de CAROLINA MONTOYA y que LAURA YEPES Y JULIÁN GARCÍA fueron posteriormente a trabajar a HUELLAS. Añadió el testigo, que se enteró por intermedio de las auxiliares que ALEXANDRA FELSMANN iba a abrir un jardín al lado de SÉSAMO para enero de 2017 y que ella había organizado el ingreso de este personal para esa fecha y que por tal razón el personal estaba presentando las cartas de renuncia para esas fechas, minuto 24:00 a 24:37 CD, carpeta 3.
En relación con este último relato, el Despacho repara que si bien el testigo afirmó que ALEXANDRA FELSMANN había organizado el ingreso de personal que salía de SÉSAMO para que entrara a formar parte de su jardín HUELLAS, no estableció las circunstancia de tiempo, modo y lugar de ese hecho, situación que no permite establecer si en realidad esta demandada en efecto realizó un acto de inducción para que tales empleados salieran del jardín SÉSAMO y contratar con HUELLAS S.A.S. Adicionalmente no se encuentra prueba adicional que soporte esta afirmación, razón por la cual la credibilidad del testigo en relación con este aspecto es desestimada.
De igual manera, este testigo adujo que en relación con CARMEN ALICIO GIORGI, que esta persona les decía a los trabajadores que en HUELLAS pagaban más, minuto 1:25:27 CD, carpeta 1. Frente a este testimonio y el manifestado por la señora ALCIRA RAMOS USAQUÉN, es claro que si bien CARMEN ALICIO GIORGI empleada de HUELLAS S.A.S. y cercana al entorno, ALEXANDRA FELSMANN Y CAROLINA MONTOYA y que presuntamente le había ofrecido a los trabajadores de SESAMO KIDS irse para HUELLAS S.A.S. y había manifestado que HUELLAS S.A.S. pagaba mejor, no existe prueba que haya sido efectivamente enviada por las demandadas para que indujera a los trabajadores a dejar el jardín SÉSAMO, para irse HUELLAS o que estaba concertada con las demandadas para realizar este tipo de ofrecimientos. Situación similar podría afirmarse en relación con LAURA YEPES, FLORENCIA BERRIDI Y JULIÁN GARCÍA, quienes si bien según el testigo FABIÁN MURILLO generaron mal ambiente con el cambio de dirección de SESAMO KIDS, después de la salida de ALEXANDRA FELSMANN no puede afirmarse que tales actitudes fueron con ocasión de un acuerdo u orden de ALEXANDRA FELSMANN o CAROLINA MONTOYA para que se generara un ambiente zozobra, incertidumbre o indujeron a los trabajadores a dejar SÉSAMO e irse para HUELLAS, por cuanto no existe prueba de ello.
Al respecto es preciso indicar en relación con los comportamientos realizados por parte de CARMEN ALICIA GIORGI de abordar a una empleada a irse a trabajar al lugar donde le ofrecen actualmente trabaja o en el caso de LAURA YEPES, FLORENCIA BERRIDI Y JULIÁN GARCÍA de generar un ambiente de discordia al interior de SÉSAMO por su cercanía a ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA a trabajar para ellas, no implica de manera directa que sean interpuestas personas por las demandas para que llevaran a cabo este tipo de conductas que, valga decirlo, no constituyen por sí mismas un acto de inducción a la ruptura contractual, por cuanto se reitera, no hay prueba de que aquellas tres personas señaladas fueron enviadas por ALEXANDRA FELSMANN o CAROLINA MONTOYA para que asumieran dichos comportamientos al interior de SESAMO KIDS.
Por otra parte, es importante resaltar lo manifestado por CLAUDIA MARCELA VIDAL ABAUNZA, propietaria del JARDÍN SÉSAMO en interrogatorio de parte del 22 de febrero de 2018, quien pese a señalar que un 90% del personal que salió de SÉSAMO terminaron en HUELLAS, minuto 11:00, indicó que el conocimiento que posee respecto de estos hechos o de ese relato de esos profesores, continuaban en SÉSAMO quienes en todo caso le manifestaron que la salida de profesores hacia HUELLAS se debió a ofrecimientos de mejores salarios y honorarios, minuto 32:00.
Con base en lo anterior, el Despacho no encuentra la existencia de inducción de carácter desleal por parte de ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA a que los trabajadores terminaran los contratos con SÉSAMO para posteriormente irse a trabajar en HUELLAS, ni de manera directa ni indirecta. Ahora bien, partiendo de lo indicado por la demandante, CLAUDIA MARCELA VIDAL ABAUNZA de que el conocimiento que tuvo de las salidas de los profesores de SESAMO KIDS se debió a que le hicieron ofrecimientos de mejores salarios, es claro que teniendo por demostrado este hecho no constituye una conducta desleal inductiva a la terminación de un contrato de personas a su competidor porque estas son libres de elegir a su empleador.
Por otra parte, bastará señalar que atendiendo los postulados de la inducción a la ruptura contractual no es desleal el ofrecimiento de mejores condiciones laborales, la aceptación de ese ofrecimiento así como salir a competir directamente con el ex empleador porque estas situaciones son solo uno de los requisitos para que se presente el acto de inducción, lo que sí resulta desleal para la configuración del tipo de inducción a la ruptura contractual es que dicha inducción tenga como finalidad, como ya se dijo, la expansión industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias, tales como, el engaño o la eliminación de un competidor del mercado, situaciones estas que no se encuentran probadas al interior del proceso.
Al respecto, nos remitimos a la Sentencia 031 del 30 de mayo de 2012, dictada por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso de SOCIEDAD DISTRIBUIDORA DE GAS IBAGAS S.A. E.S.P. vs. del demandado SOCIEDAD RAMIREZ GONZALEZ ROJAS Y COMPAÑÍA C.S.A. E.S.P. Adicionalmente, el Despacho evidenció a través de otras pruebas de los trabajadores de SESAMO KIDS que se fueron no por presunta inducción de FELSMANN y MONTOYA de irse a trabajar para HUELLAS, sino porque consiguieron trabajos en otros lados, de ejemplo se encuentran los casos de CAROLINA DIAZ MUÑOZ, a través de la certificación laboral folios 205 del cuaderno número 3 y WILLIAM ALEXIS PINZON FLOREZ igualmente a través de la certificación laboral folio 218 del cuaderno número 3.
Por otra parte, existió un caso de terminación de contrato laboral por parte de CÉSAR MOQUIZ, a un trabajador como fue en el caso de DIANA DUARTE en octubre de 2016, folio 207-209 del cuaderno 3. De otro lado, JULIANA DE GRACE CADAVID, madre de familia expresó que los cambios que se dieron en el personal de SESAMO KIDS se debieron en parte a una decisión propia de la nueva directora del jardín, quien le expresó que una vez revisado el tema advirtió que muchos profesores no cumplían con el perfil exigido que ellos, SÉSAMO, necesitaban para darle clases a sus hijos. Acto seguido, le reafirmó que eran cambios para mejorar, minuto 1:28:33, CD, carpeta 1.
En relación con lo anterior, LAURA YEPES, ex trabajadora de SESAMO KIDS expresó en testimonio del 25 de julio de 2018 que debido a los cambios efectuados por la nueva dirección de SÉSAMO particularmente lo referente a la eliminación de los pagos de los talleres de las tardes, algunos profesores de SÉSAMO le comentaron su inconformidad al sentir que estaban trabajando gratis, señaló que los profesores estaban acostumbrados a unos ingresos que ya no percibían, así que debieron buscar otras alternativas para adquirirlo, esto a minutos 35:31 a 35:48 y minuto 35:49 a 36:08 CD, carpeta 1.
En igual sentido, FLORENCIA BERRIDI, profesora de SÉSAMO a lo largo de su testimonio en audiencia del 25 de julio de 2018 indicó cómo posterior a la salida de ALEXANDRA FELSMANN, se fueron presentando diversos cambios que fueron presentando inconformidad de su parte en cuanto a su labor en SÉSAMO, entre ellas indicó: variaciones en sus condiciones laborales, especialmente las salariales, pues debido a las modificaciones de la nueva dirección, dejó de poder hacer algunos talleres adicionales por los que recibía un pago extra así como otros cambios de orden no salarial, minuto 8:03. Adicional a lo expresado, explicó que los profesores tenían un tiempo destinado para la organización del funcionamiento del jardín los días miércoles después de la jornada escolar hasta las 4:30 pm, minuto 13:50. El cual fue eliminado y reemplazado por talleres que ya no iban a ser pagados en forma adicional al salario, minuto 14:41. En tal virtud manifestó que debían destinar tiempo fuera del horario laboral pues, “nos tocaba hacerlo en la casa de uno para poder hacer los talleres en el horario laboral”, minuto 16:33.
Por su parte, ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, indicó que con la salida de ALEXANDRA FELSMANN se generó un mal ambiente caracterizado por la angustia y descontento general entre los profesores, debido a los cambios generados en las rutinas y en general, con la nueva administración, minuto 43:52 al 44:19, 45:20 a 46:16 y 49:05 a 49:35, CD, carpeta 3. A su vez, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ, padre de familia de un ex alumno de SÉSAMO KIDS en declaración del 8 de junio de 2018, destacó que en relación con los pagos a profesores le constaba que en el caso de CAROLINA SARMIENTO y ANA MARÍA VERA ya no les pagaban lo mismo y que por ende, preferían buscar en otro lugar. Señaló que algunos casos concretos “las mismas personas nos dijeron a los padres, que ya no se les pagaban ciertas bonificaciones y contrario a ello se les impuso la carga a dictar más talleres, los cuales ya no se les pagaban, el resto de profesores no querían hablar o expresaban que no podían hablar, era un situación de zozobra e incertidumbre”, esto a minuto 32:38, CD, carpeta 1.
Ahora, continuando con la salida de los padres de familia de SESAMO KIDS, en relación con la terminación de la relación contractual entre aquellos y SESAMO KIDS, MARTHA PATRICIA TAPIA, madre de familia de un alumno en SESAMO KIDS en testimonio del 29 de mayo de 2018, expresó que “en noviembre 2016 se acercó a una entrega de boletines donde estaba auxiliar que atendió a su hijo desde que llegó al jardín y le preguntó qué cómo me sentía, que si iba a dejar al niño en la institución, que muchas profesoras se estaban yendo de SÉSAMO para HUELLAS, el cual era un jardín que quedaba cerca del colegio y que era de ALEXANDRA y que la mayoría de profesores se estaban yendo para allá, qué por qué yo no me llevaba al niño para allá y que como el año escolar ya había iniciado no me iban a cobrar matrícula”, esto a minuto 7:00, CD, carpeta 1. Sin embargo, indicó que tal auxiliar no tenía poder alguno para hacer un ofrecimiento en nombre de HUELLAS S.A.S., minuto 23:30 CD, carpeta 1, ni que ALEXANDRA FELSMANN ni CAROLINA MONTOYA la influenciaron para una eventual salida de su hijo de SESAMO KIDS hacía HUELLAS, ni que el personal de ese jardín la contactó para que cambiara a su hijo de jardín, minuto 15:25 CD, carpeta 1.
Pese a lo anterior, advirtió que tampoco le consta nada de lo mencionado por dicha auxiliar respecto al jardín HUELLAS, lo que incluye el ofrecimiento de beneficios en relación con el ofrecimiento de beneficio y la exoneración del pago de matrículas, minuto 22:39, 23:30, 23:58 y 24:10 CD, carpeta 1. Adicionalmente, en la misma declaración señalo que ni ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA la influenció para una eventual salida de su hijo de SÉSAMO hacia HUELLAS, así como tampoco personal del referido jardín HUELLAS la contactó con tal propósito, minuto 12:19 a 12:35 y 15:25 CD, carpeta 1.
Por su parte, el testigo FABIÁN MURILLO señaló que durante el segundo semestre 2016 casi no hubo salida de niños, aunque hubo algunos retiros normales pero acotó que hacía diciembre de 2016 y enero de 2017 se empezó a dar un retiro masivo de estudiantes, los niños no volvían o simplemente enviaban comunicaciones que retiraban a sus hijos bajo razones [palabra incomprensible] como traslados de ciudad, que realmente no se daban, después se dieron cuenta que el avance de estudiantes había sido como accedida y los niños se cambiaron a otro jardín de la zona y no de la ciudad, minuto 28:33 CD, carpeta 1. Añadió que muchos de los padres decían que no estaban de acuerdo con el sistema pedagógico, pero que muchos de ellos nunca pidieron copia del sistema pedagógico, minuto 31:30 CD, carpeta 1. En relación con esto también expresó que las cartas de justificaciones de algunos padres diciendo que no les caía bien ALEXANDRA BON, nueva directora y reemplazo de ALEXANDRA FELSMANN, pero no justificaron el criterio, muchos otros decían que el niño no iba a regresar, minuto 1:17 CD, carpeta 1. Sin embargo, aclaró que no le costaba de si esos padres matricularon a sus hijos en HUELLAS, minuto 1:17:57 CD, carpeta 1.
Asimismo, manifestó que igualmente como padre de una alumna de SESAMO KIDS para el año 2017 empieza a interactuar con muchos papás y algunos se le acercaron y le comentaron de rumores que decían que en SÉSAMO no se le estaba enseñando nada, que le estaban improvisando con la alimentación, que le estaban incumpliendo todo el sistema, minuto 1:32:59 CD, carpeta 1. Agregó que CARMEN ALICIO GIORGI, quien estaba relacionada con la parte administrativa y que permanecía en la recepción de SESAMO KIDS, tenía contacto con los padres de familia, a quienes les decía que “el jardín se iba a acabar que sin ALEXANDRA FELMANN no era nada y que yo de ustedes lo pensaba”, minuto 37:45 CD, carpeta 1. Señaló este testigo que igualmente la señora FLORENCIA BERRIDI, le decía los papas que el colegio se iba a acabar, que no tenían presupuesto y que estaban mal y que, si sabían algo de trabajo que les encargaba, minuto 18:34 CD, carpeta 1.
Este testigo indicó también que algunos padres de familia se comunicaron con ellos, SESAMO KIDS, para inquietarlos que por qué los está llamando CARMEN ALICIA y antiguos profesores para recomendarles otro jardín, minuto 51:19 CD carpeta 1. Por su parte, el testigo CAMILO RANGEL en audiencia del 29 de mayo de 2018 afirmó que su hijo Valentino, estudió en SESAMO KIDS en 2015 más o menos, que ahí recibió una carpeta donde le escribían las actividades de su hijo y que ALEXANDRA promocionaba la nueva compra de un jardín infantil llamado HUELLAS, “eventualmente ella lo promocionaba frente al público objetivo a la salida del jardín, yo personalmente le dije ALEXANDRA que tal vez iba a la 122, pero ella aclaró que promovía su jardín a finales de 2015, principios de 2016”, minuto 33:20 y 37:07 CD, carpeta 1.
Frente a la pregunta de si ALEXANDRA FELSMANN hizo alguna manifestación respecto a las calidades de SÉSAMO, promesas que el plantel educativo HUELLAS tendría los mismos profesores, beneficios de matrículas, atención de personal, etc. dijo que no, minuto 42:45 CD, carpeta 1, y que el jardín que promocionaba era el ubicado de la 122 y no 127 [error del juez] según el relato y no de la 82, minuto 43:02 CD, carpeta 1. Frente a la pregunta de si algún personal de SÉSAMO que se haya ido de HUELLAS o incluso personal de HUELLAS lo contactó para que se fuera para HUELLAS, respondió que no, minuto 48:03 CD, carpeta 1.
Si bien indicó que una vecina extranjera asistió a uno de los desayunos organizado por HUELLAS, quien le manifestó que en estos desayunos asistían padres del jardín SÉSAMO y que ahí se les afirmaba que a los padres que vinieran de SÉSAMO, no se les cobraría matrícula, minuto 37:40 CD, carpeta 1, el testigo reiteró en su relato que al momento en que su vecina le comentó esa información el se la replicó a su esposa, quien a su vez conversó con una madre de familia del jardín SÉSAMO y esta última quien le confirmó respecto del supuesto ofrecimiento y exoneración de matrículas par a padres que optaran por transferirse a HUELLAS, minutos 1:11 a 1:39, 4:30 a 50:30 de carpeta 2. Más no indicio que le constaba personalmente este tipo de ofrecimientos.
Adicionalmente, el testigo afirmó negativamente que el personal de huellas lo haya contactado con el fin de que se retirara de SÉSAMO hacia HUELLAS, minuto 48:03, así como tampoco le consta lo supuestamente divulgado en los desayunos y lo supuestamente acaecido según le comentó su vecina, minuto 3:30 y 3:38, carpeta 3. Llama la atención que a pesar de la manifestación del testigo CAMILO RANGEL, este no pueda dar fe de que la señora FELSMANN y MONTOYA le hicieran manifestación alguna respecto de las calidades de SÉSAMO, extendieran promesas que el plantel educativo HUELLAS tendría los mismo profesores que SÉSAMO o le ofrecieran algún tipo de beneficios en el costo de matrículas o atención del personal, etc, minuto 42:45 de carpeta 1. Lo cual, deja en duda un poco la manifestación antes relacionada en cuanto a un ofrecimiento que supuestamente ALEXANDRA FELSMANN le había expresado.
Asimismo, CLAUDIA CORREDOR, madre de familia en audiencia el 27 de agosto de 2018 expuso que a su llegada de SÉSAMO, varias madres de familia la abordaron para comentarle que las estaban invitando a ir a un desayuno para ir a conocer el jardín HUELLAS, específicamente la señora MARÍA ISABEL GARCES, le mostró unos chats donde se extendían estas invitaciones, minuto 20:12 a 20:34 y 20:56, carpeta 2. Abonado a ello, manifestó que aun cuando JORGE Y DIANA AHUMADA, le confirmaron de la existencia de unas invitaciones a unos desayunos, así como unos chats de padres de familia que se iban para HUELLAS, no puede darse que estos provenían de FELSMANN y MONTOYA, minuto 1:14:40 a 1:16:18, carpeta 2.
Es importante destacar ya frente a lo manifestado por la testigo ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, que a ella no le consta que el personal HUELLAS y funcionarios de SÉSAMO contactaran a los padres de familia o empleados de SÉSAMO para que se trasladarán a HUELLAS, minutos 48:16 y 52:11, carpeta 3. Por su parte, DANIEL VASQUEZ FRANCO, padre de familia en audiencia de 6 de junio de 2016 puso de presente que nunca recibió ningún tipo de ofrecimiento para trasladar a su hijo a HUELLAS, minuto 57:00 CD, carpeta 2, así como ningún tipo de comentario desobligante hacia SÉSAMO, minuto 5:44, carpeta 2. Indicó que se enteró de HUELLAS por otros padres de familia con los que se hablaba y que su decisión de trasladarse a HUELLAS fue propia y muy personal, minuto 9:19 y 21:21 CD, carpeta 2.
Por su parte, PAOLA MARÍA MÁRQUEZ CASTELLANOS, madre de familia en audiencia del 6 de junio de 2018 agregó que vió en Wikimujeres que FELSMANN tenía un jardín hacía que procedió a contactarse con ella dado que confía mucho en ella y su profesionalismo, minuto 7:07, carpeta 3. CATALINA LÓPEZ, madre de familia en audiencia del 6 de junio de 2018, destacó que contrario a la afirmación a realizar por la accionante, jamás recibió ningún tipo de ofrecimiento o dádiva por parte de FELSMANN o MONTOYA, cuyo objeto o efecto fuese influir en el traslado de cualquiera de sus hijas a HUELLAS, minuto 56:16, carpeta 3.
Ahora, en el caso de ANA LUCÍA NOGUERA TORO, madre de familia en audiencia del 10 de julio de 2018 señaló que ALEXANDRA FELSMANN en ningún momento la contactó así como tampoco le ofreció dádiva alguna para ingresar a HUELLAS, minuto 30:00. En lo referente con el contacto del jardín HUELLAS y si la señora FELSMANN le ofreció algún tipo de beneficio económico o dádiva por transferir a su hija a HUELLAS, CAROLINA JARAMILLO QUIROGA, madre de familia en audiencia del 10 de julio de 2018 indicó que se había puesto en contacto con HUELLAS por un tema comercial de su empresa y que además recibió una oferta, dádiva o beneficio por inscribir a su hija en el jardín. De lo atinente destacó, frente a la pregunta, “¿durante el segundo semestre 2016 usted la contacto la señora ALEXANDRA FELSMANN?” la respuesta fue no “¿Cómo supo que existía otro jardín huellas en el barrio La Cabrera?” la Respuesta, “vivo alado y tengo una empresa que vende acabados para construcción y remodelación y coincidencialmente nos contrataron para hacer como una terraza, entonces nosotros en la parte comercial llamamos y nos contrataron”. Frente a la pregunta, “¿recibió algún tipo de dádiva para cambiar a su hija de SÉSAMO a HUELLAS?” la respuesta fue no. Frente a la pregunta, “¿para usted concretar la decisión de cambiar a Juanita de jardín fue determinante el tema económico?” respuesta, “no, para nosotros el tema de la educación no es un tema económico, nosotros trabajamos para darle la mejor educación a nuestras hijas”, esto a minuto 1:24:26.
Por su parte, ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, coordinadora del jardín SÉSAMO, manifestó que con la salida de FELSMANN de dicho jardín género mucha angustia e incertidumbre en la institución por parte de los profesores y padres de familia, generando un rumor sobre SÉSAMO, estos últimos decían que SÉSAMO no iba a funcionar, estos cambios fueron los que se presentaron después de la salida de FELSMAN y que todo esto ocurrió a raíz del retiro de ALEXANDRA. Le comentaban los padres a PINTO que sus hijos no estaban felices y eso reflejaba su angustia aun a pesar de que en su grupo todo estaba bien y que los niños estaban tranquilos, minuto 29:21 a 31:05, 32:58 y 33:13 CD, carpeta 3. Indicó que percibía en los padres de familia de SÉSAMO, angustia con la salida de FELSMANN y que al terminar la jornada se reunían para hablar entre ellos, no obstante, no pude dar fe de esas conversaciones privadas. También puso de presente que muchos padres de familia tenían la percepción de que los niños no estaban felices, hacían rumores en lo referente a ello y así mismo señalo que los papás de SÉSAMO le indicaban que no estaban felices en la institución y se retiraron algunos de ellos para HUELLAS, minutos 38:20 a 39:20, carpeta número 3.
Por su parte, PAOLA MARIA MARQUEZ CASTELLANO, madre de familia en audiencia del 6 de junio de 2018, agregó que esa percepción de desorden que género la salida de FELSMANN de SÉSAMO era algo generalizado entre los padres de familia del jardín y pues ese mismo descontento fue lo que la llevó a sacar a su niña del jardín SÉSAMO, dado que no se sentía cómoda ni tranquila, minuto 7:07, carpeta 3. Por su parte, HERNANDO LUQUE MONAGAS, padre de familia en testimonio del 6 de julio de 2018 destacó que vió muchos cambios juntos y desorden tanto para recoger y entregar a los niños, minuto 1:04:16, carpeta 2 como en cargos administrativos, tal como es el caso de cobros equivocados por pagos a los realizados, cambios en las reglas de convivencia, falta de comunicación y no suministro de información. Destacó que había un mal ambiente entre los padres de familia, quienes estaban inconformes con las nuevas disposiciones de la dirección, minuto 46:23 CD, carpeta 2. Señaló que, a pesar de haber optado por quedarse en SÉSAMO, la salida de FELSMANN en efecto sí impacto en el ambiente del jardín, también resaltó que entre los padres de familia y la nueva dirección no había una buena relación ni comunicación con las cabezas del jardín y que ello fue ampliamente hablado entre los padres de familia quienes estaban muy descontentos, minuto 49:17 y 50:26 CD, carpeta 2.
A propósito de ello, refirió que durante ese semestre no conoció a la nueva directora ni de forma alguna se dirigió un canal efectivo de comunicación, minuto 58:41, 58:58, 59:09 y 1:12:20 a 1:12:45 CD, carpeta 2. En lo referente a HERNANDO LUQUE MONAGAS es dable señalar que aun cuando el testigo fue tachado por la parte accionante principal debido a su cercanía con ALEXANDRA FELSMANN, el Despacho no encuentra razona alguna para considerar que las manifestaciones realizadas carezcan de credibilidad o imparcialidad, lo anterior debido que si bien es cierto manifestó tener una amistad con una de las accionadas, igualmente continuó vinculado a SÉSAMO a través de su hijo a pesar de la salida de FELSMANN y aun cuando manifestó su descontento con la nueva dirección y a pesar de que las decisiones de la nueva dirección no fueron de su agrado, reconoció que su hijo estuvo bien y no se la cambio de profesora, minuto 57:48 CD, carpeta 2, lo cual brinda objetividad y credibilidad por lo menos a este Despacho en su relato, abonada la precisión que narran [error del juez] de los sucesos, que dan elementos para darle validez a su testimonio.
Por otro parte, la testigo PAOLA MARÍA MÁRQUEZ CASTELLANOS, madre de familia en audiencia del 6 de julio de 2018, advirtió que con la salida de ALEXANDRA FELSMANN en efecto en SÉSAMO se presentaban muchos cambios drásticos en cuanto a la organización y administración del jardín. Destacó que las comunicaciones se empezaron a dificultar en la medida en que se realizaban a través de una plataforma de Internet. Indicó que la administración del jardín se tornó poco familiar y distante sumado al hecho que hubo una serie de retiros de profesores. Indicó que esta serie de cambios generaron rumores entre los padres, descontento general y una mala percepción con la nueva administración del jardín SÉSAMO, referentes a que lo que estaba sucediendo no era a lo que estaban acostumbrados y que había una falta de estructura total en el jardín, la testigo puso especial relevancia en la disminución de las horas de parque y la recogida de los niños en el jardín, la cual cambió diametralmente y que en todo caso, no sentía que esos cambios fueran en pro de los niños, a partir del minuto 02:54 CD, carpeta 3.
En igual sentido, JULIANA DE GRACE, madre de familia de SÉSAMO, en declaración del 8 de agosto de 2018 dejó claro que con el cambio de dirección de SÉSAMO se presentaron cambios muy bruscos en las dinámicas del jardín, advirtió especialmente la supresión de la agenda como medio de comunicación e información así como el chat con las profesoras, acusó que en el caso particular de su hijo tuvo varios cambios de profesoras y que a partir de la nueva dirección empezó a percibir que su hijo no estaba contento en el jardín y que lo encontraba más bien aburrido y triste, minuto 45:40 CD, carpeta 1.
CAROLINA JARAMILLO QUIROGA, madre de familia señaló en audiencia del 10 de julio de 2018 que al igual que ella, muchos padres de familia se presentaron inconformes con la nueva dirección del jardín y que en lo referente señaló, frente a la pregunta “¿conoció alguna inconformidad de los otros padres de familia en relación con lo que usted acaba de manifestar de desorden e incorrecciones de ambiente o cuáles conoce?” respuesta, “yo creo que las mismas, de hecho yo creo que eran muy unidos, nos conocíamos todos con todos de una u otra forma, el mismo jardín hacía que nos integramos, claro que había comentarios al respecto”. Frente a la pregunta de, “¿si esos padres que manifestaron las inconformidades que usted conoció retiraron a sus hijos?” manifestó que sí, minuto 1:13:25.
Por su parte, DANIEL VÁSQUEZ FRANCO, padre de familia en audiencia del 10 de junio de 2018, indicó que los cambios son normales bajo una nueva administración. Sin embargo, en este caso los cambios se volvieron sistemáticos, señaló que su hijo alcanzó a tener tres profesoras, minuto 8:50 CD, carpeta 1, ante lo cual, los padres de su curso pidieron reuniones grupales las cuales no fueron aceptadas en su momento por SÉSAMO, quien les dijo que las reuniones eran individuales, señaló que SESAMO les cancelaba una reunión grupal y luego otra, minuto 10:30 CD, carpeta 1. Enfatizó igualmente de un malestar generalizado de parte de los padres de familia hacia SÉSAMO, minuto 14:45 CD, carpeta 2. Abonado a ello, resaltó que finalmente se reunieron con SÉSAMO hacia el 1 de noviembre 2016 después de varias cancelaciones, en esa reunión la misma dueña de SÉSAMO les dijo que el jardín tenía muchas solicitudes y que los padres que se quisieran ir, bien podrían irse, minuto 12:05 a 12:45 y minuto 13:00 a 14:00 CD, carpeta 1.
En lo atinente al alegado desarrollo normal de los contratos de educación, CATALINA LÓPEZ, madre de familia en audiencia del 6 de junio de 2018 puso de presente que ella misma se comunicó con ALEXANDRA FELSMANN a fin de expresarle su inconformidad y angustia con la nueva administración de SÉSAMO, minutos 40:05, 41:03 y 42:03 a 42:10 CD, carpeta 3. Resaltó la nula comunicación y el poco contacto que tuvo con la nueva directora de SÉSAMO quien nunca contestó sus comunicaciones, minutos 48:17 a 48:48 y 49:11 a 49:30 CD, carpeta 3.
DANIEL VASQUEZ FRANCO, padre de familia, en audiencia del 6 de junio de 2018, advirtió que en su momento por recomendación médica solicitó un informe por un tema que su hijo andaba en puntas de pies a SÉSAMO y nunca se lo dieron, minuto 15:30 CD, carpeta 3. En similares términos, HERNANDO LUQUE MONAGAS también puso de presente que el cambio de administración también afectó directamente el proceso de ingreso al COLEGIO ANGLO COLOMBIANO de su hijo, dado que al momento que el colegio pidió a SÉSAMO referencias de su hijo, la persona encargada lo renvió sin haber sido profesor del niño o siquiera haber tenido una relación cercana con él generando inconsistencias que pusieron en tela de duda su ingreso al colegio, esto a minutos 47:21 a 48:05 y 1:02:00 a 1:02:59 CD, carpeta 2.
De igual forma, CATALINA LÓPEZ, madre de familia en audiencia del 6 de junio de 2018 destacó que en la salida de FELSMANN se presentaron cambios administrativos y desorden al interior de SÉSAMO, en primer lugar, señaló que al momento que su hijo fue a ingresar al COLEGIO NUEVA GRANADA la institución le preguntó “¿en qué jardín estaba?”, dado que en los listados de SÉSAMO no aparecía. También señaló la realización de cobros por conceptos que ya estaban pagos, esto a minuto 44:00 CD, carpeta 3.
Por su parte, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ, en audiencia del 8 de junio de 2018 declaró de que a pesar que en el jardín se presentaba una situación particular con el ingreso de estudiantes al día siguiente de la nueva administración, eso cambió, ya el jardín parecía más una guardería, minuto 18:43 a 19:35 CD, carpeta 1. Resaltó que al segundo día su hijo ya no quería volver al colegio, era un pánico generado porque su profesora ya no era del jardín sino una profesora con directrices fuertes, minuto 19:36 a 20:02 CD, carpeta 1. Añadió que el problema no era solo de su hijo sino de todos los niños, relató que al tercer día de clase fue a tratar de hablar con la profesora y auxiliares de su hijo y ellas no estaban, advirtió que se encontró con un salón en el que todos los niños lloraban y le tocó ponerse a calmar a todos los niños esperando a que alguien del plantel llegara, minuto 20:03 a 20:53 CD, carpeta 1. Agregó que esta situación continuó y el desarrollo de su hijo se afectó especialmente en el tema de un proceso de control de esfínteres, el cual debe ser continuo y es necesario para ingresar al colegio. Expresó que efectivamente este proceso se interrumpió porque la profesora no le puso atención para nada, un retroceso y eso fue traumático para el niño aparte de lo que ya estaba sucediendo, esto a minuto 20:55 CD, carpeta 1. Relató el testigo que con ocasión de estos cambios los padres solicitaron una reunión con la propietaria de SÉSAMO a mediados de octubre de 2016 en la que se expuso la problemática y difícil situación manifestándoles que la esencia académica del jardín se había perdido, en sus palabras, SÉSAMO no era el jardín en el que habían matriculado a sus hijos sino más bien un negocio o una guardería, pero no un lugar donde se proporcione el aprestamiento de los niños para su desarrollo integral. Destacó que los padres le hicieron un llamado a la propietaria respecto a las características notables del jardín y que por favor no los dejará ir, minuto 27:31, carpeta 1. El testigo enfatizó, “el segundo semestre 2016, no tenían orientación académica, tenían orientación económica y ahora entiendo por qué estamos acá”, minuto 22:04 CD, carpeta 1.
En igual sentido, JULIANA DE GRACE CADAVID, en su calidad de madre de familia de SÉSAMO acusó que en el caso particular de su hijo tuvo varios cambios de profesores y que a partir de la nueva de dirección empezó a percibir que su hijo no estaba contento en el jardín y se encontraba más bien aburrido y triste, minuto 46:50 carpeta 1. Destacó que un día recibió una llamada de SÉSAMO donde le informaba que su hijo estaba enfermo, atendiendo al llamado acudió al jardín donde la nueva directora le confirmó que su hijo estaba enfermo, se dirigió a la enfermería y le señalaron a un niño que no era su hijo ante lo que procedió a cuestionar fuertemente por semejante confusión y el desconocimiento total de la identidad de su hijo, esto al minuto 48:23 CD, carpeta 1. La testigo adujo que sumado a lo anterior, en una ocasión su hijo llegó con la nariz y boca reventada, suceso que no le fue informado por ningún medio, acto seguido prosiguió a llamar a la profesora, quien le comunicó que desconocía del hecho dado que desde horas de la mañana había sido despedida del jardín de SESAMO, ante lo cual trato de comunicarse a través de la plataforma digital con la directora a quien le puso por escrito su inconformidad, sin embargo, nunca recibió respuesta alguna aclarando la situación por parte de SÉSAMO, minuto 19:41 CD, carpeta 1.
Asimismo, esta testigo allegó carta el 26 de octubre, folio 162 cuaderno número 13 donde informó sus inconformidades con SÉSAMO, especialmente con los cambios de profesores y el manejo de la información con los padres haciendo que la comunicación no fuera efectiva y que frente a un accidente de su hijo, ni la profesora encargada ni la directora del jardín atendieron su llamado. Destacó que estos cambios generaron retroceso en su hijo, traducidos en un cuadro de estreñimiento y temor por ir al baño. De igual forma señaló que en su concepción, el jardín no se trata de un negocio sino de un lugar en el que cuidan niños y que en el caso particular sentía mucha desilusión de que en SÉSAMO ni siquiera conocieran a su hijo, así que dejó que su hijo terminara su periodo, pero ya era decisión tomada que lo retiraría del jardín SÉSAMO, minutos 51:31 y 53:50 CD, carpeta 1. Finalmente, fue enfática en manifestar que SÉSAMO le falló en una estabilidad para su hijo, en realizar unos cambios sin informar, en que su hijo llegara a la casa aporreado y lastimado y el jardín no hubiese informado, que el jardín no supiera quien era su hijo y que a pesar de estos incidentes la nueva directora nunca le hubiese respondido, minutos 2:01:45 CD, carpeta 1.
Por su parte, ANA LUCÍA NOGUERA TORO, madre de familia en audiencia del 10 de julio de 2018 puso de presente en su testimonio que las razones para retirar a su hija de SÉSAMO obedecieron a que su hija tiene un síndrome de down por lo que su educación debe ser especial y diferencial a otros niños. Sin embargo, con el cambio de dirección hubo en SÉSAMO muchos cambios, relato que tuvo una reunión con la nueva directora quien relató poseer experiencia en el tema de inclusión y que ella le iba a hacer una evaluación sobre fonoaudiología, esto a minuto 7:37. Acto seguido, comentó que su hija tuvo tres cambios de profesores y que tuvo problemas por lo que la niña nunca la llevaron al baño, de hecho relató que los dos primeros meses le llego todos los días sucia porque no la cambiaban de pañal. Indicó que tuvo inconvenientes porque otros niños le pegaron a su hija y no se enteró por el jardín sino por la mamá del menor que la llamó a contarle ante lo cual la nueva dirección de SÉSAMO no hizo nada al respecto, esto a minuto 8:55.
Narró que el resultado de la evaluación fonoaudiológica le dijeron que para su hija Julieta, mamá significaba no, resultados totalmente alejados de la realidad, desfasados y en general la peor evaluación que le hayan hecho, esto a minuto 9:54. Seguidamente, puso de presente que inició el proceso para que su hija ingresara al ANGLO COLOMBIANO, colegio que solicitó una evaluación de una doctora que se llamaba LIDIA ESLAVA, famosa fonoaudióloga a quien SÉSAMO sin embargo cuando LIDIA fue a buscar a Julieta está se había escapado de los profesores y nadie se había dado cuenta. Lidia la encontró deambulando y le busco el salón y la llevó, cuando la experta preguntó ciertas cosas sobre Julieta le dijeron que honestamente no la conocían porque eran profesores nuevos, pero pues que todo estaba marchando. Añadió que, en la evaluación realizada para la experta LYDIA eslava, se notó que la niña deambulaba por el jardín y de una vez las recomendaciones expresas fue que cambiara a Julieta del mismo, minuto 10:10. Recomendación que indicó haber aceptado por lo que procedió a buscarle jardín.
Agregó que en su búsqueda que una amiga KARLA VILLA que tenía sus hijos en SÉSAMO le comento que ALEXANDRA FELSMANN iba a abrir una nueva sede, procedió a llamarla y en enero la cambió de jardín, esto a minuto 11:21 a 11:29 y minuto 22:36. En su relato destacó al final la nueva directora de SÉSAMO le dijo que entendía que quisiera cambiar a su hijo de jardín, esto a minuto 11:30.
Por su parte, CAROLINA JARAMILLO QUIROGA, madre de familia en audiencia del 10 de julio de 2018, señaló en su testimonio que la razón para retirar a su hija de SÉSAMO fue que se la empezaron a entregar golpeada en varias ocasiones y de forma consecutiva ante lo cual el jardín solo le pedía que firmara una hoja sin adelantar otro trámite o acción, esto a minuto 55:37. Destacó que con la nueva dirección del jardín se dieron muchos cambios empezando por el saludo, llamó la atención respecto a la arrogancia y prepotencia con la que se presentó la nueva directora, indicó que también se desdibujó la parte humana y la comunicación personal que tenía el jardín, esto a minuto 1:07:15 y minuto 1.08:18. Frente a la pregunta, “para recapitular y ya en parte me respondió, ¿usted sacó a su hija por los golpes que recibió, por alguna razón?” “habían múltiples razones, nosotros le quisimos dar la oportunidad al jardín porque de una u otra forma no teníamos porque no dársela y dijimos bueno, ya llevábamos un proceso de seis meses, continuemos con este proceso, la vida está hecha de cambios, es válido dentro de un proceso académico pero empezamos a sentir un ambiente desordenado, desorganizado, incoherente, no coincidía con lo que nos habían ofrecido y vivido en el primer semestre y si a eso le sumas que tu hija empieza a llegar aporreada y le sumas que tu hija empieza a decir cosas que nunca había pasado, que no quiere ir al jardín, nosotros decíamos que era un berrinche y a pesar de eso decidimos continuar llevando a la niña hasta que mi hija se rancho literalmente y le dije a mi esposo, tenemos que hacer caso a lo que la niña nos está diciendo, nos está tratando de decir, saquémosla”, esto a minuto 1:11:00.
En relación con la pregunta de la desorganización del jardín en segundo semestre de 2016 que había notado, señaló “había algo que nos encantaba no se si era cuando estaba ALEXANDRA o la organización y administración de ALEXANDRA y era que la niña nunca la entregaban sucia, ALEXANDRA era muy estricta y si veía a un niño con mocos se ponía en rojos y le decían a los papás al momento de entrar al jardín que fueran a tratar al niño a la casa o llevarlo al mejor médico y cuando salían también, en cambio a Juanita la empezaron a entregar chorreada y mocosa, antes había ropa de muda y al momento de salir, la niña salía muy linda. Además, trocaban las maletas, intercambian las cosas de los niños, es decir, pura desorganización”, esto a minuto 7:00 CD segunda parte, carpeta 2.
Partiendo de las acusaciones y pruebas antes relacionadas, en primer lugar es pertinente indicar que la imputación relativa a que ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA contactaron a los padres de los niños matriculados en SESAMO KIDS con el propósito de que los retiraran para que fueran matriculados en HUELLAS, es de indicar que esta conducta de por si no puede constituir el acto de carácter desleal que acá se estudia, teniendo que cualquier agente económico en desarrollo de su ejercicio a la libre empresa dentro del mercado y bajo el ámbito de la libre competencia puede realizar ofertas basadas en criterios de calidad, precio y eficiencia a los potenciales clientes para que estos fundados en dichos criterios objetivos, ejerzan libremente su poder de elección y decisión. En tal sentido la competencia desleal solamente reprime la utilización de medios indebidos para competir los cuales precisamente por ser indebidos distorsionen la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio al generar frente a estos últimos un desequilibrio.
Ahora, en relación con la salida de los profesores para establecer las circunstancias que rodean la terminación de los contratos tanto por parte de empleados como de clientes, alumnos de SESAMO KIDS, el Despacho en relación con los profesores no encontró mérito alguno para declarar la conducta por cuanto que, en su caso, más allá de las razones que motivaron la salida a partir del segundo semestre de 2016 expresada a través de las diferentes comunicaciones dirigidas a SESAMO KIDS, tales como, las de tipo personal o profesional esto ya citado anteriormente a los folios obrantes a cuaderno 1, inconformidad con el cambio administrativo del jardín y cambio de ciudad no se demostró inducción desleal promovida por ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA, HUELLAS S.A.S., consistente en que no honraron sus contratos laborales con SESAMO KIDS para así contratarlos a fin de que contrataran a HUELLAS S.A.S. Así pese a que CAROLINA MONTOYA en interrogatorio de parte haya reconocido que el jardín HUELLAS inició operaciones con nueve personas que solían estar vinculadas al jardín SÉSAMO, entre ellos auxiliares, talleristas y profesores habiéndoles ofrecido el mismo salario y horario que tenían en SÉSAMO y que MARCELA VIDAL en su interrogatorio de parte haya hecho referencia a un mejor ofrecimiento de salarios por parte de las demandadas no se consideran por sí mismas conductas desleales relativas a inducir a los trabajadores, de terminar de forma irregular sus contratos ni menos aún constituyen un indicio de que hayan sido influenciados para terminar sus relaciones contractuales mediando un artificio soterrado por parte de las demandadas y en esto quiero hacer énfasis.
Ahora, si bien el testimonio de ALCIRA RAMOS USAQUÉN, trabajadora de SESAMO KIDS refirió a un ofrecimiento de parte de CARMEN ALICIO GIORGI, hoy empleada de HUELLAS S.A.S. para que fuera a trabajar en dicho jardín, esta situación por sí misma no puede inferirse como una actuación de las demandadas a través de interpuesta persona para inducir a los trabajadores a terminar su relación laboral de forma desleal. Adicionalmente, la misma testigo en su declaración expresó que los profesores al interior de SESAMO KIDS se encontraban inconformes con la salida de ALEXANDRA FELSMANN y con la llegada de la nueva directora ALEXANDRA BON. Circunstancia que revela la verdadera intención y sobre todo la realidad manifestada en las comunicaciones realizadas por algunos de los trabajadores que laboraban en SESAMO KIDS al momento de renunciar. Esta situación se pudo observar a través de los testimonios de ELIANA PINTO FILARDO coordinadora de nivel de SESAMO KIDS, quien además confirmó que ni ALEXANDRA FELSMANN ni CAROLINA MONTOYA hubiesen inducido de forma ilegal a algún empleado de la demandante.
Por otra parte, se resalta que pese a que el testigo FABIÁN MURILLO, afirmó que un auxiliar de HUELLAS que no identificó estaba contactando a otro auxiliar de SESAMO KIDS para que se fueran para HUELLAS también expresó que, como tal, ningún empleado de HUELLAS contacto a los de SESAMO KIDS para irse a trabajar allá. No obstante, si bien indicó que personas como CARMEN ALICIA GIORGI y FLORENCIA BERRIDI, LAURA YEPES Y JULIÁN GARCÍA, quienes tenían una estrecha relación con CAROLINA MONTOYA y ALEXANDRA FELSMANN generaron un ambiente laboral tenso a la salida de esta última persona de SESAMO KIDS, no refirió que ella haya sido enviada directamente por ella o CAROLINA MONTOYA para que lograra sonsacar empleados de SÉSAMO para HUELLAS, tampoco existe prueba adicional que corrobore esta situación, ni los hechos afirmados por FABIAN MURILLO, relativos a que CARMEN ALICIA GIORGI había sido enviada por ALEXANDRA FELSMANN para que manifestara a los empleados de SESAMO KIDS que en HUELLAS estaban pagando más, ni que ALEXANDRA FELSMANN había organizado la entrada del personal de SÉSAMO al jardín HUELLAS.
Ahora, en la relación con la afirmación realizada por la parte demandante relativa que se considere a CARMEN ALICIO GIORGI como una espía de ALEXANDRA FELSMANN al interior de SESAMO KIDS por permanecer un mayor tiempo en dicho jardín después de la salida de la demandada por cuanto mantenían una comunicación constante por las conversaciones vía chat, lo cierto es que de esas conversaciones lo que se extrae son charlas relativas a cómo va el jardín, qué ha pasado al interior del mismo; más no el suministro de una información que comprenda datos precisos de si ha logrado inducir a los padres para que salgan del jardín SESAMO KIDS para HUELLAS o de instrucciones directas de la demandada de cómo debe proceder para generar un mal ambiente en el jardín y cómo debía abordar a los padres a fin de sacaran a sus hijos del jardín o convencerlos de hacerlo y enviarlos a HUELLAS. Al respecto eso se puede ver en las conversaciones obrantes al CD, contenido en el folio 142, cuaderno 6.
Añádase igualmente, que no se encontró prueba adicional que en relación con la salida de los profesores de SESAMO KIDS se produjera a partir de la comisión de esta conducta desleal que se estudia. En esa medida lo que observa el Despacho es que de las pruebas se desprende que ante la salida de ALEXANDRA FELSMANN como directora del jardín SESAMO KIDS se presentó una inconformidad por parte de los empleados al interior de este jardín con la nueva administración adoptada para reemplazar a la demandada relacionadas con temas de horario, honorarios, por los servicios prestados y en general variaciones en las condiciones laborales, situación que desvirtúa la acusada de inducción directa o indirecta inmediando [error del juez] engaño de las demandadas para que el personal que laborara al interior del jardín SESAMO KIDS no honraran sus contratos y los dieran por terminados de forma intempestiva y de paso se fueran a trabajar a HUELLAS, reitero no existe prueba de ello.
En relación con la salida de los alumnos de SESAMO KIDS presuntamente inducidos por las demandadas, el Despacho encontró que si bien a través de la declaración de MARTHA PATRICIA TAPIAS, madre de familia indicó que una auxiliar del mencionado jardín se le acercó para sugerirle inscribir a su hijo en el jardín HUELLAS, lo cierto es que no manifestó de qué persona se trataba ni que le constaba que viniera de parte de las demandadas. Adicionalmente, afirmó que tampoco las demandadas la abordaban para que terminaran sus contratos de prestación de servicios con SESAMO KIDS para irse a HUELLAS. De esta manera el testimonio por sí mismo no posee la suficiente fuerza probatoria para llegar a establecer la comisión de la conducta que se analiza.
Por otro lado, si bien el testigo FABIÁN MURILLO, afirmo que CARMEN ALICIA GIORGI y FLORENCIA BERRIDI, personas que trabajan hoy para el jardín HUELLAS y respecto de quienes afirmó tener una relación estrecha con las demandadas manifestaban a los padres de familia de SESAMO KIDS, que el jardín se iba a acabar a partir de la manifestación dada por los diferentes padres de familia a través de sus testimonios, no pudieron confirmar dichas afirmaciones. Lo que puede evidenciar el Despacho a través de los relatos de los diferentes madres y padres de familia, es que la mayoría de padres de familia terminaron sus relaciones contractuales con SESAMO KIDS por no estar conformes con la nueva metodología del jardín asumida de forma posterior a la salida de ALEXANDRA FELSMANN de dicho establecimiento, el manejo administrativo al interior del mismo, así como el manejo y el trato en educación dado a sus hijos, tal como se pudo establecer a través de las diferentes comunicaciones de terminación unilateral del contrato con SESAMO KIDS relacionadas interiormente al igual que los mismos testimonios.
Además, de mencionar que en ningún momento ALEXANDRA FELSMANN o CAROLINA MONTOYA de forma directa o por interpuesta persona les hicieron ofrecimientos mediante una inducción a través de engaños para que terminaran sus contratos con SESAMO KIDS y se fueran para HUELLAS. Finalmente en relación con la realización de unos desayunos por parte de ALEXANDRA FELSMANN para dar a conocer su nuevo proyecto como dueña y directora del jardín infantil HUELLAS adviértase que lo de los relatos que en este sentido realizaron los padres de familia no se pudo establecer una conducta inductiva o engañosa que llevara a que terminaran sus contratos laborales con la demandante para así captarlos como clientes de HUELLAS y así de paso eliminar a su competidor SESAMO KIDS, en el mercado de la prestación de servicios educativos. Lo que evidencia el Despacho es el ejercicio de la libre competencia y libre generación de empresa por parte de la demandada respecto de quien se observa, por lo menos en esta instancia una conducta normalmente desarrollada en el mercado a efectos de captar una clientela sin que haya mediado la realización de artificios, engaños o conductas reprochables en los términos de violación a la sanas costumbres mercantiles, a la buena fe comercial o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Frente a lo anterior y lo afirmado en alegato de conclusión por la parte demandante es necesario indicar que si bien el ingreso de un menor de edad requiere del análisis de una serie de factores que deben llevar al convencimiento de un padre de familia a escoger la institución educativa que más le favorezca a su hijo y que frente a lo alegado por la demandante relativo a la toma extraña a la que definió la extraña salida masiva intempestiva de los alumnos en el segundo semestre 2016 del jardín SÉSAMO para optar por HUELLAS, no atendiendo rigores de análisis para escoger el tipo de jardín y no escogiendo otros jardines que se encontraban en el área de influencia de SÉSAMO, es claro que además de como ya se demostró a través de las pruebas, la misma se provocó por un descontento generalizado en la nueva administración del jardín demandante posterior a la salida de ALEXANDRA FELSMANN, sin mediar por lo menos el acto de inducción a la ruptura contractual. También esto se debe a la autonomía de la voluntad que ejercieron los padres de familia al elegir el tipo de centro educativo para sus hijos, el cual se basó también por la confianza que les generaba ALEXANDRA FELSMANN, la cual género al interior del jardín SESAMO KIDS cuando laboraba para el tal como en los mismos alegatos señaló la parte actora.
Valga decir frente a esta última afirmación que esa confianza se extendió también a los profesores. Por otra parte, si bien en su alegato de conclusión la demandante expresó que se debían aplicarse las consecuencias del artículo 238 del Código General del Proceso a lo referido a esta conducta, adviértase que la inspección judicial con exhibición de los celulares de la señoras FELSMANN y MONTOYA fue solicitada y decretada para probar los actos de descrédito que se alegaron con la demanda no para el acto de inducción a la ruptura contractual que se basó en el presunto contacto que mantendría FELSMANN con los padres de familia.
En esa medida dado que no se encontró prueba que permitiera establecer la realización del acto de inducción a la ruptura contractual por parte de las demandadas, la pretensión tendiente a su declaración será desestimada.
[ACTO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS]
Vamos a abordar ahora el acto de violación de secretos. Pártase por precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 256, “el acto desleal de violación de secretos se configura con la divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva o ilegítimamente a consecuencia de algunas conductas previstas en el inciso siguiente del artículo 18 de esta Ley debiéndose alegar que también se considera constitutiva el acto desleal en comento, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.”
Para los efectos de lo establecido en el artículo 16 de la ley 256 de 1996 se entiende como secreto empresarial acorde con lo que ha dejado establecido la doctrina en concordancia con la normativa comunitaria en materia de propiedad industrial Decisión 486 de 2000 “el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio o bien para la organización y financiación de una empresa o una unidad o dependencia empresarial y que por ello procura a quien los domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación.”
Teniendo en cuenta la anterior delimitación del concepto de secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma: primero, sea secreta esto es no conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejen el tipo de información que se trate. Al respecto nos referimos al doctrinante Méndez, en Lecciones de Propiedad Industrial año 2006; dos, que tenga un valor comercial efectivo potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia de ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o la conocen. Al respecto nos referimos al doctrinante Escudero, Sergio en la Protección de la Información no Divulgada; tres, que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta, en igual sentido pues se ha pronunciado la Superintendencia de Industria y Comercio, Sentencia 016 de 2010. Razonabilidad esta, de las medidas razonables tomadas que valga aclararlos deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso.
La acusación de esta conducta se basó en que las señoras FELSMANN y MONTOYA incumplían los convenios de confidencialidad y divulgación suscritos con SESAMO KIDS sobre el particular señaló que las señoras FELSMANN y MONTOYA suscribieron con SESAMO KIDS un documento denominado convenio de confidencialidad y no divulgación, disposición contractual para evitar la divulgación por parte de los empleados de la información confidencial de la empresa, en dicho acuerdo se estableció la obligación de mantener y no divulgar información especialmente la relacionada con “datos personales de los menores vinculados al jardín y de sus padres.” En esa misma línea argumentativa señaló que la información sobre los datos de los padres de familia y los niños era de carácter reservado en tanto que solo quienes estuvieran en cargos directivos tenían acceso de la misma, como en el caso de las señoras FELSMANN y MONTOYA. De igual forma, sostuvo que dicha información tiene un valor comercial efectivo potencial para quien la utilice en tanto que, por medio de dichos datos los clientes pueden ser contactados para contratar los servicios educativos que presta un jardín. Puso de presente que las accionadas FELSMANN y MONTOYA en cumplimento de sus funciones en SESAMO KIDS eran las únicas personas con acceso y encargadas del sistema de archivos de información el cual era gestionado a través de un servicio denominado Drop Box.
Puso de presente que la divulgación y/o explotación sobre la divulgación de la información sobre los datos de los niños y padres de familia, así como de los empleados de SESAMO KIDS efectuada por las accionadas en ningún momento fue autorizada pues dichos datos estaban reservados para el beneficio exclusivo de la accionante. Con base en lo anterior, indicó que las señoras FELSMANN y MONTOYA accedieron a dicha información de manera legítima, pero con deber de reserva. Sin embargo, aprovecharon su uso en el beneficio propio en el desarrollo de actividades y el funcionamiento del jardín HUELLAS, que ellas crearon durante su relación laboral con SESAMO KIDS, lo cual implicó la explotación comercial de una información reservada sin contar con la autorización de su titular, esto es, SESAMO KIDS. Destacó que la información en comento también tiene la calidad de ser flexible conforme a los parámetros señalados en la Ley 1581 de 2012.
Ahora, al entrar en el análisis de las acusaciones realizadas por la demandante se pudo establecer en primer lugar, que tanto ALEXANDRA FELSMANN a través de un contrato de prestación de servicios y convenio de confidencialidad folios 42-44 del cuaderno 1 como CAROLINA MONTOYA mediante contrato laboral folios 45 y 47 del cuaderno 1, aceptaron cláusulas de confidencialidad en relación con la información relacionada con los padres de familia, clientes de SESAMO KIDS y consiste en teléfonos, direcciones físicas y electrónicas y celulares. Por otra parte, ALEXANDRA FELSMANN a través de interrogatorio de parte estableció que tenía como funciones de atender el manejo de los padres de familia respecto a quienes añadió que también los asistía en los procesos de selección de colegios y para esto tendría que comunicarse con ellos, minutos 5:51, CD, carpeta 5.
Asimismo, MARIA CAROLINA MONTOYA MAYA, demandada en interrogatorio de parte índico que la supuesta información alegada como secreta en efecto no tenía tales calidades, de hecho, señaló que eran bases de libre acceso por parte del personal lo que incluía aquella contenida en sus computadores los cuales estaban abiertos funcionarios. Detalló que esta información obraba en folder divididos por salones y cada niño tenía su información en el folder ubicado en cada uno de los salones y disponible a la mano, no estaba bajo llave, minuto 29:00-34:00, CD, carpeta 4.
De igual manera, se puede establecer que la ex empleada de SESAMO KIDS, CARMEN ALICIA GIORGI ahora empleada de HUELLAS S.A.S. también firmó un acuerdo de confidencialidad con dicho jardín en los mismos términos en que ALEXANDRA FELSMANN firmó su respectivo acuerdo con la demandada, esto a folio 96, cuaderno número 1. Por otra parte, como pruebas que respaldan las acusaciones formuladas contra las demandadas, la testigo ELIANA PINTO FILARDO, profesora de SESAMO KIDS, frente a la pregunta de si FELSMANN y MONTOYA tenían acceso a la información confidencial, expresó que imaginaba que si porque era la directora y tenía acceso a la directora a todos los documentos pero no tenía conocimiento de qué documentos se trataban, esto a minuto 52:33:36 CD, carpeta 3.
Por su parte FABIÁN MURILLO, asesor jurídico de SESAMO KIDS, expresó que desde siempre esa información la resguardaba la persona que estaba en recepción que para esa época era CARMEN ALICIA GIORGI, señaló que ALEXANDRA FELSMANN también tenía acceso de dicha información y advierte que esta última guardaba los contactos y demás información en su correo personal y en el correo del mismo jardín, esto a minuto 1:03:45 CD, carpeta 1.
Este testigo señaló frente a la pregunta de cuándo se refirió de CARMEN ALICIA GIORGI estaba usando las bases de datos de SESAMO KIDS se trataba de nombre, correo, dirección y teléfono respondió que “esa información es diferente a la que estábamos hablando”, esto a minuto 51:52 carpeta 2. Frente a lo anterior y a la pregunta cómo hizo la señora CARMEN ALICIO GIORGI para contactar a los papás que entraron el 8 de agosto 2016 si ella se fue el 5 de agosto, añadió que era como dijo había una minuta documental en la que se contaba con todos los datos de los padres de familia, esos datos también los tenía ALEXANDRA FELSMANN dentro de su correo personal, minuto 1:17:37 carpeta 2. Añadió que para final de 2016 algunos padres se encontraron con SÉSAMO preguntando, por qué tenían hijos más pequeños y ni nos dicen bajo requerimiento de por qué los está llamando CARMEN ALICIA GIORGI o con permiso de quién le dieron los datos, qué si es que vendió la base de datos, minuto 1:19:30, carpeta 2.
Agregó frente a la pregunta de si sabe qué si los padres mantenían chats grupales con los profesores, señaló que no le constaba que los papas manejen chats grupales para esa época pero que sí le constó que muchos de los profesores auxiliares y demás tenían chats privados con los papás al punto tal que incluso, algunas de las profesoras prestaban servicios particulares a los papás y en ese momento año 2016, se le prohibió al personal prestar estos servicios, minuto 1:43:21, carpeta 2. Frente a la pregunta de si ese contacto con los padres por esos chats se dio para la época en que FELSMANN y MONTOYA trabajaban para SESAMO, respondió que sí porque con la llegada de ALEXANDRA BON lo que se hace es que se implementa la plataforma Akids, minuto 1:46:53, carpeta 2. El Despacho observó que frente a esta afirmación el testigo había afirmado que la aplicación Akids es una plataforma de comunicación del jardín hacia los padres y del jardín hacia los empleados, esto evitaba el uso de los chats y se regularizaba esos canales de comunicación, minuto 1:05:34, carpeta 1.
Por su parte, LAURA YEPES MARTINEZ, ex trabajadora de SESAMO KIDS en audiencia del 25 de julio de 2018, confirmó que en SÉSAMO cada uno de los cursos tenía un grupo de WhatsApp en el que estaban los padres de ese curso, ahí se enviaba información y ellos podían hacer preguntas de lo que pasaba en el jardín, indicó que cada vez que iniciaban semestres se presentaban y después se conformaba un grupo para efectos de las comunicaciones e información general. Cada docente tenía el contacto de los padres de familia de su curso, minutos 1:08:29 a 1:08:51 y minuto 1:09:03, carpeta 1.
Respecto de los datos de los padres de familia de la comunidad de SÉSAMO, JULIANA DE GRACE CADAVID, madre de familia en audiencia del 8 de agosto de 2018, confirmó las anteriores afirmaciones, minuto 1:03:02 a 1:03:52 y 1:03:57 a 1:04:10, carpeta 1 y advirtió que eran datos de fácil acceso y de los que siempre ha podido exponer sea por consulta directa a las profesoras, grupos de WhatsApp o por la simple interacción en eventos sociales como cumpleaños de los niños, minutos 1:00:14, carpeta 1. Destacó la existencia de chats entre profesores y padres de familia de cada curso minuto 1:03:02, carpeta 1 y que hubo quejas referentes a la suspensión del chat entre padres y profesoras en el cual señala también estaba la directora, minuto 1:01:34 a 1:02:12 y minuto 1:05:43 a 1:06:40.
Por su parte, CLAUDIA CORREDOR, quien actualmente se desempeñaba como Directora Pedagógica de SESAMO, aclaro anteriormente yo había mencionado que era madre de familia, corrijo es Directora Pedagógica de SÉSAMO, en audiencia del 27 de agosto de 2018 puso de presente que en la actualidad del jardín SÉSAMO, la información de los padres, datos, información de los estudiantes, es información importante y sensible, destacó que desde su arribo a SÉSAMO esa información es resguardada en la Oficina de la Dirección, tiene acceso solo la profesora de cada niño, entiéndase coordinadoras de nivel no talleristas a fin de consultar y verificar algún dato en particular, minuto 1:12:11, carpeta 2.
Con base en lo anterior, si bien se puede establecer que tanto CAROLINA MONTOYA como ALEXANDRA FELSMANN para el tiempo que trabajan con la demandante tuvieron acceso a una información que a través de contrato de trabajo o acuerdo de confidencialidad eran considerados como de carácter reservado, esto es, bases de datos de contacto de los padres de familia, clientes de SESAMO KIDS, circunstancia que también se probó de CARMEN ALICIA GIORGI, ex trabajadora de dicho jardín y ahora trabajadora de HUELLAS y cercana a las demandadas, no es posible que esta información antes detallada se pueda considerar como secreta. Lo anterior por cuanto pese a que la demandante mediante contratos o convenios acordó con las mencionadas personas que estas debían resguardar esta información que a criterio de SÉSAMO era de carácter reservado y no susceptible de ser compartida, adviértase que a voces del testigo FABIÁN MURILLO, le constaba que existían chats privados entre los padres de familia y los profesores auxiliares de SESAMO KIDS y que algunos de ellos prestaban servicios particulares, a aquellos dado en la época en la que ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA trabajan para la demandante y que dicha actividad se prohibió con la llegada de ALEXANDRA BON con la implementación de la plataforma Akids que evitaba el uso de las comunicaciones por chat entre los profesores y los padres de familia.
Está afirmación fue corroborada por las trabajadoras [error del juez], LAURA YEPES, quien confirmó que en cada uno de los cursos existía un grupo de Whatsapp en los que estaban relacionados los padres de familia del respectivo curso para que estos supieran lo que estaba pasando en el jardín. Por su parte, la madre de familia JULIANA DE GRACE, señaló que la consulta de los datos de los padres era de fácil acceso por intermedio de los profesores o de los demás padres de familia en los diferentes eventos sociales de los niños, esto lo quiero recalcar.
De esta manera, si bien el fundamento de la acusación se sustentó que existió divulgación y explotación por parte de las demandadas de una información que a través de contratos o convenios se consideró como reservada y que por lo tanto, era de manejo exclusivo de las directivas del jardín SÉSAMO KID como eran consideradas ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA, adviértase que con base en lo expresado por los testigos se demostró que la misma era de abierto conocimiento para el resto de las personas que fungían como profesores e incluso para los mismos padres de familia, clientes de SESAMO KIDS, ya que si bien no se probó que tanto las direcciones físicas o electrónicas fueron de pública difusión entre quienes tenían alguna relación con los padres y niños de la demandante, lo cierto es que con la simple información de contacto telefónico a través de la aplicación WhatsApp es claro que la dirección de contacto de los mismos sea de fácil uso por parte de quienes lo obtuvieron en su momento, estos son, tanto los profesores como los padres de familia.
Por lo tanto, el soporte de la acusación formulada en esta conducta se cae por esa sencilla razón, a esto se suma que no es tanto haber existido contratos o convenios para el resguardo de esa información considerada como secreta, no se pueden tomar la suscripción de esos convenios como una medida de protección razonable adoptada por su legítimo poseedor según lo dictado por la doctrina, ya que como lo indicó la testigo LAURA YEPES, el dato de contacto telefónico se manejaba en cada salón para que los padres en su momento tuvieran a la mano cualquier situación que se pudiera presentar en le jardín en relación con sus hijos. Además, en virtud de que la información se califique como confidencial, supone su acceso debe ser restringido solo para persona determinadas y debe ser salvaguardada con cierto grado de seguridad pero en el caso sub judice brilla por su ausencia la acreditación acerca de que la demandante realizara tal protección o prevención, tanto más si se considera que en el caso de los datos de los padres de familia, dado el carácter público y de la naturaleza misma de las interacciones entre la comunidad de padres de familia, de los profesores y directivos de un jardín infantil la referida información tiende a ser pública.
En conclusión, la información que la demandante define como secreta y reservada no cumple con el requisito de ser generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes encuentran los círculos que normalmente manejan la información respectiva, según lo dispuesto en el literal A del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000. Con base en lo anterior y al encontrarse que acorde con lo dispuesto en el artículo 60 de la Decisión 486 de 2000, la información no es de carácter secreta no es posible analizar los otros postulados de la conducta de violación de secretos del artículo 16 de la Ley 256 de 1996, estos son de divulgación o explotación y en esa medida la protección en relación con esta conducta será desestimada.
[ACTO DE DESCRÉDITO]
Voy a hacer una excepción, yo informé que el principio de esta sentencia iba a seguir el orden que la demandante de las acusaciones formuló en su demanda [error del juez], voy a abordar el acto de descrédito porque este fue otro de los actos que también fueron pilares dentro de la presente demanda y luego seguiré con los demás actos, los cuales son de desorganización y desviación de la clientela.
Entonces voy a abordar los actos de descrédito, el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, refiere a que se considera desleal “la utilización y difusión cuyas indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de táctica que tenga como objeto desacreditar la actividad, las prestaciones del establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero a no ser que sea en efecto verdaderas y pertinentes.”
Según lo dispuesto en la norma transcrita para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la misión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes y que resulten aptas objetivamente para perjudicar el prestigio del buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas personas, que se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidas al público en general. Por lo tanto, constituyen actos de descrédito las manifestaciones inexactas, impertinentes o falsas que cuenten con la potencialidad de afectar el prestigio o el buen nombre de otro agente en el mercado. En relación con lo anterior, son pertinentes aquellas manifestaciones que, en consideración en la naturaleza y características de las actividades, prestaciones, establecimientos promocionados y a las particularidades del círculo destinatario de las manifestaciones resultan adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y a la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos, basada en la eficiencia de las propias prestaciones.
Abonado a lo anterior, cuando se entra al análisis de las conductas que presuntamente constituyen actos de descrédito estas deben analizarse de manera completa y no fragmentada, lo que impone concluir que puede presentarse el caso en que del total de las declaraciones emitidas por el agente ciertos fragmentos sean verídicos y aun así no constituir ese supuesto a no ser que el mensaje en conjunto sea exacto, verdadero y pertinente. Como sustento de su acusación, la demandante señaló que valiéndose de la desorganización y desestabilización de SESAMO KIDS generadas por las propias accionadas, desacreditaron al jardín infantil SESAMO KIDS ante los padres de familia difundiendo afirmaciones respecto a una mal situación financiera del jardín, específicamente que estaba en quiebra y que el cambio de personal se debía a la desorganización que afectaba a los niños y que todo estaba desorganizado, que los empleados se estaban yendo generando un pánico entre los clientes presentes y futuros de SESAMO KIDS. Indicó que la difusión de estas afirmaciones por parte de FELSMANN y MONTOYA se realizó de forma personal, llamadas telefónicas, a través de medios electrónicos tal como es el caso del portal web Wiki Mujeres y WhatsApp. En relación con lo anterior, el testigo FABIÁN MURILLO al referirse a CARMEN ALICIA GIORGI, quien estaba relacionada con la parte administrativa del jardín SÉSAMO señaló que ella permanecía en la recepción teniendo contacto con los padres de familia a quienes les decía “que el jardín se iba a acabar, que sin ALEXANDRA no era nada y que yo de ustedes lo pensaba”, minuto 37:15 CD, carpeta 1 que ya fue anteriormente relacionada al acto de ruptura contractual.
Sin embargo, dentro del testimonio de FABIÁN MURILLO frente a la pregunta de si tenía conocimiento si la señora CARMEN ALICIA GIORGI durante el tiempo que estaba fungiendo como empleada de SÉSAMO estaba contactando a padres para que fueran al jardín HUELLAS, indicó que durante esa época él no tenía conocimiento, minuto 1:21:05 CD, carpeta 2. Asimismo, el testigo señaló frente a la pregunta, “¿usted dice que empelados que tuvieron un choque, los antiguos manifestaron que el jardín estaba en quiebra, esta fue una manifestación propia de ellos o por qué lo decían?” respondió, “ellos empezaron a decir eso bajo los siguientes paramentos, así como cerro SÉSAMO COUNTRY, SÉSAMO no tiene cómo pagar los salarios ni pensiones”, esto a minuto 1:56:55. Adicionalmente, en relación con la pregunta de si en esas manifestaciones tuvo influencia FELSMANN o MONTOYA el testigo responde que cree que sí, dice que cree que eso sucedió porque en ese momento ALEXANDRA ya no estaba en el jardín, no los presenció directamente. Afirmó que CAROLINA MONTOYA sí tuvo que ver porque ella tenía una amistad muy estrecha sobre todo con FLORENCIA BERRIDI y como CAROLINA MONTOYA manejaba información contable del jardín, ella empezó a divulgarla, que la plata la gastaba MARCELA, diciéndolo CAROLINA MONTOYA FLORENCIA y está a su vez lo replicaba. Indicó que CAROLINA MONTOYA hacía manifestaciones de “como que la plata se la comía SÉSAMO COUNTRY”, eso está en los estados contables, minuto 57:41 a 59:00 y 59:05 a 59:54, carpeta 1.
Añadió, frente a la pregunta de sí oyó rumores entre padres respecto de la situación de SESAMO KIDS, indicó que sí, señaló que además de su contacto prestación de servicios como abogado pertenece a SÉSAMO aproximadamente desde marzo 2016 y que bajo esa calidad como padre de familia conoció la página WikiMujeres, hago énfasis, la página WikiMjeres, en esa página se encontró que muchos padres decían “no metan a los niños allá (SÉSAMO) porque allá los niños no son felices”. Indicó que eso lo conocieron como asesores y que trataron de comunicarse con la administradora de esa página para decirle que esa información eran rumores sin sustento. Indicó igualmente que esas manifestaciones provenían de forma verbal de auxiliares y personal que no habían tenido vinculaciones con el jardín, personal externo que buscaba generar un descrédito y en consecuencia de ello, una salida de los niños una salida de los niños de SÉSAMO. Afirmó que en esa página también aparecía una publicidad para niños, especialmente del sector donde les decían que, “ante la falta de alternativa hay este jardín”.
Señaló que como padre para el año 2017, empieza interactuar con muchos papás y algunos se le acercaron y le comentaron de rumores que decían que en SÉSAMO “no se le está enseñando nada, que se le está improvisando con la alimentación, que se les está incumpliendo todo el sistema”, esto a minuto 1:28:59 CD, carpeta 1. Agregó que estos comentarios venían de mamas de niños no matriculados en el jardín y frente a la pregunta de quién componía ese grupo de WikiMujeres, responde “que mujeres de distintas fuentes pero cuando ellos fueron a verificar si lo que ellas decían tenía alguna relación como para saber si tenía sustento, encontramos que algunos de ellos decían que no tenían vinculación con el jardín y encontramos que en algunos casos habían mensajes de personas que decían, ´mi hijo está mejor en HUELLAS´ y encontraron que estas personas habían tenido contacto con el jardín SÉSAMO con anterioridad”, esto a minuto 1:35:00, CD, carpeta 1. Frente a lo anterior, es preciso indicar que no obra prueba alguna que establezca que las demandadas realizaron actos de descrédito, ténganse en cuenta que los testigos padres de familia previamente relacionados, indicaron que su salida se debió a situaciones de desórdenes financieros, también de carácter administrativo sufridos por ellos mismos a través de la atención de sus hijos atribuido a la relación con el nuevo personal de SESAMO KIDS, después de la salida de varios de los docentes, así como el descuido en el cuidado de estos últimos, una comunicación precaria con los padres de familia después de la salida de ALEXANDRA FELSMANN y fueron esas las razones por las que presentaron su inconformidad. También argumentaron estos testigos que algunas fueron de carácter personal y esto pues para unirlo con el acto a la inducción a la ruptura contractual o la razón por la cual los padres de familia abandonaron SÉSAMO.
Ejemplo de lo anterior se encuentran los testimonios de padres de familia ya relacionados como ANA LUCÍA NOGUERA TORO, audiencia del 10 de julio de 2018, minutos 8:53, 10:29, 11:39 y 11:46; CAROLINA JARAMILLO QUIROGA, audiencia del 10 de julio de 2018 minutos 58:26 y 1:03:58; DANIEL VÁSQUEZ FRANCO, minutos 21:06, 26:34 y 28:35, carpeta 2, quien adicionalmente respondió negativamente frente a la pregunta de si la demandadas habían desacreditado el jardín SÉSAMO, esto a minuto 5:43 CD, carpeta 2, audiencia del 6 de junio de 2018. HERNANDO LUQUE MONAGAS, minuto 49:45 y 1:12:20 CD, carpeta 2, audiencia del 6 de junio de 2018; PAOLA MARÍA VÁSQUEZ CASTELLANOS, minuto 3:00, minuto 14:23, 17:47 y 19:22 CD, carpeta 3, audiencia del 6 de junio de 2018.
CATALINA LÓPEZ, minuto 42:50 y 43:31 CD, carpeta 3, audiencia del 6 de junio de 2018 y quien afirmó frente a la pregunta si ALEXANDRA FELSMANN dijo algo positivo o negativo de SESAMO KIDS, expresó que “no, para nada pues tanto así que llame llorando a contarle todo lo del jardín y ella antes me decía que tranquila, que el jardín tenía gente muy buena y que siguiera ahí con la niña, que emocionalmente la niña estaba tranquila que siguiera en SÉSAMO, ella nunca habló mal”, minuto 45:06 CD, carpeta 3.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ, minutos 20:53, 20:55, 32:28 CD, carpeta 1 y quien adicionalmente afirmó que frente a la pregunta de si ALEXANDRA FELSMANN infundió rumores de una posible quiebra en SESAMO KIDS, manifestó que “en lo absoluto, cada año que terminaba con una clausura FELSMANN rendía un informe a los padres en el que destacaba la solidez y las condiciones favorables del jardín tanto en lo académico como en lo económico”, esto a minuto 50:09 CD, carpeta 1 y, añadió que jamás escucharon afirmaciones de ALEXANDRA FELSMANN y de CAROLINA MONTOYA referentes a una quiebra o mala situación de SÉSAMO, esto a minuto 51:30 CD, carpeta 1.
Por su parte, la testigo ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, coordinadora de nivel de SESAMO KIDS, respondió negativamente frente a la pregunta de si en algún momento ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA hicieron manifestaciones denigrantes en contra de SÉSAMO KIDS, esto a minuto 51:50, esta testigo afirmó igualmente frente a la pregunta de si oyó comentarios negativos por parte de funcionarios HUELLAS o ex trabajadores de SÉSAMO, señaló “pues digamos que los que se iban decían que lo hacían porque estaban inconformes y porque no estaban contentos y así era más que todo la nueva rutina de la directora” esto a minuto 49:05.
Como se desprende de lo anterior, la salida de los padres de SESAMO KIDS, no se dio por manifestaciones tendientes a desacreditar a dicho a jardín sino que fue por razones de inconformidad con el punto de vista del manejo administrativo, cuidado y responsabilidad sobre sus hijos y desde el punto de vista académico. Ahora, igualmente en relación con este acto la demandante pretendió probar lo relacionado con las afirmaciones hechas a través de los medios electrónicos, a través de inspección judicial con intervención de perito forense, dicha prueba fue decretada por este Despacho con el objeto de probar los hechos relacionados con los actos de descrédito, supuestamente efectuadas por las accionadas a través de medios electrónicos. Con este objetivo, se estableció que en la inspección en referencia examinados los correos electrónicos enviados por ALEXANDRA FELSMANN, MARÍA CAROLINA MONTOYA y CARMEN ALICIA GIORGI, la información relacionada a través de redes sociales del jardín HUELLAS, así como también las mencionadas con el jardín SÉSAMO por parte de ALEXANDRA FELSMANN, en especial a través del denominado un grupo Wiki Mujeres de la red social Facebook y en el grupo de WhatsApp, denominado Wiki Mujeres a través de teléfono celular.
Para la búsqueda de la información se delimitaron como hechos relevantes desde el 2 de marzo de 2015 hasta la fecha de presentación de la demanda. Así mismo la búsqueda fue delimitada por unos criterios específicos; al respecto, se destacan FELSMANN, MONTOYA, SÉSAMO, HUELLAS y PUBLICIDAD, entre otros. Inspección judicial del 30 de abril de 2018, carpeta 1, minuto 31:00 a 33:44. De la práctica de la inspección se logró acceder a la siguiente información: CARMEN ALICIA GIORGI, correos electrónicos de su carpeta cagorgi@huellas.edu.co y mensajes de WhatsApp; ALEXANDRA FELSMANN, correos electrónicos de la cuenta alexandraf@huellas.edu.co, información del perfil de Facebook y el grupo de Facebook, Wiki Mujeres obtenida al ingresar a este desde la cuenta afelsmann@hotmail.com; MARÍA CAROLINA MONTOYA, correos electrónicos obtenidos desde la cuenta carolinamontoya@huellas.edu.co, información de su perfil de Facebook y del grupo de Facebook Wiki Mujeres obtenida al ingresar desde la cuenta caro_montoya@hotmail.com.
En igual orden, se impuso a la demandada la sanción contemplada en el artículo 238 del Código General del Proceso concerniente a presumir ciertos los hechos que la otra parte pretendía probar toda vez que la señora FELSMANN y MONTOYA no exhibieron sus celulares para ser inspeccionados para poder extraer la información de la aplicación WhatsApp, consecuencia de la sanción impuesta a la demandada principal, el Despacho tendría por cierto que las demandadas divulgaron públicamente por el grupo denominado Wiki Mujeres, por la aplicación WhatsApp ante los padres de familia y trabajadores afirmaciones frente al jardín SÉSAMO KIDS, que se encontraba en quiebra, que estaba muy desorganizado y que los empleados se estaban yendo.
Voy a abordar el tema de la presunción. En relación con la presunción, el Despacho hace la siguiente precisión siguiendo lo señalado en Sentencia C-731 de 2005, “dentro de las presunciones legales se distinguen las presunciones iuris tantum – que admiten prueba en contrario y las presunciones iuris et de iure – que no admiten prueba en contrario.” Sobre el particular el artículo 66 del Código Civil dispone “se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes y circunstancias de que lo infiere la Ley a menos que la Ley misma rechace expresamente esta prueba supuestos los antecedentes o circunstancias.” Lo anterior implica que para que la presunción sea de aquellas que no admite prueba en contrario dicha circunstancia debe indicarse de manera expresa en la Ley.
Ahora bien, existe otra posibilidad señalada en el inciso final de la norma citada en la que dispone que, si una cosa según la expresión de la ley se presume de Derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Vuelvo a repetir, corrijo. Este caso se presenta cuando la norma expresamente me indica que no admite prueba en contrario, pero por disposición del legislador al tener connotación de que se presume el derecho, entonces ya adquiere dicha característica. Así pues, sobre la presunción que nos ocupa que es la contemplada en el artículo 238 del Código General del Proceso se observa que es de aquellas que admite prueba en contrario. En ese sentido, el hecho de haberse impuesto la referida sanción de presunción no implica que la tarea del Despacho esté limitada a conjeturar la confirmación del acto desleal de descrédito en sí mismo considerado, si no los hechos que buscaban demostrar a través del medio de prueba referido que en todo caso se reitera, admiten prueba en contrario.
De este modo, la presunción en referencia está dirigida a tener por configurados los hechos que se quieran probar por inspección judicial tendientes a soportar un presunto acto desleal de descrédito, sin embargo, para declarar la comisión de este acto desleal se requiere en todo caso valorar y analizar la totalidad del acervo probatorio. Bajo la anterior claridad es indiscutible que aun cuando en un primer momento se presumen ciertos los hechos de la inspección en relación con las presuntas afirmaciones hechas por las señoras FELSMANN y MONTOYA por medios electrónicos en especial vía WhatsApp por cuanto no exhibieron los teléfonos celulares, el Despacho debe atender a lo dispuesto en el artículo 176 del Código General del Proceso que dispone que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Esto por cuanto la presunción de la que se trata es de aquellas, vuelvo y repito, que ameritan prueba en contrario.
De esta manera, la tarea del juzgador de ir más allá de la presunción y entrar a valorar las demás pruebas existentes puesto que al tener como cierto los hechos objeto de la inspección puede no ser suficiente para determinar la configuración del acto desleal acusado, máxime cuando existen otras pruebas que, al analizarse en conjunto, desvirtúan dicha presunción y contradicen las indagaciones que sustentan el descrédito. Bajo ese contexto se observa se observa que dentro del escrito de demanda folios 40 y 41, cuaderno 3, el fundamento práctico que pretendía demostrarse a través de la inspección judicial realizada consistía en las afirmaciones que FELSMANN y MONTOYA habían realizado del jardín SÉSAMO a través de medios electrónicos como, vuelvo y repito, fue el denominado grupo Wiki Mujeres de Facebook y el grupo Wiki Mujeres en el aplicativo celular denominado WhatsApp, en las que de acuerdo con la demanda, se afirmó que el jardín SÉSAMO estaba en quiebra, estaba muy desorganizado y los empleados se estaban yendo.
En concordancia con lo expuesto, se resalta que no es tanta la presunción que se tiene sobre las afirmaciones hechas por FELSMANN y MONTOYA. Se logró extraer información del grupo de Facebook denominado Wiki Mujeres donde contrario a lo afirmado por la demandante se advierte cómo FELSMANN el 13 de julio de 2016 en respuesta a un comentario publicado por un miembro del grupo, folio 79 del cuaderno 13 CD, carpeta 1.3, se ha referido al jardín HUELLAS en términos positivos al respecto se destaca “Hola María, mira, entiendo tu incertidumbre y angustia, sin embargo, te reitero que como lo dije en el mail SÉSAMO es una gran institución y las instituciones son equipos no individuos, el equipo que queda en SÉSAMO es un equipo súper profesional, lleno de valores y amor para entregar a los niños y a sus familias, yo estoy segura que las familias seguirán felices y la persona que me reemplace seguro lo hará de manera excepcional de ninguna manera como lo dije, se hará responsable y con todo el amor del mundo.”
Luego, en su comentario posterior a esta última publicación, ALEXANDRA FELSMANN escribió, “María te repito no lo saques, SÉSAMO es espectacular”. Lo anterior, pone en duda y contradice lo dicho por la demandante en relación con los supuestos fácticos de descrédito pues en el grupo de Facebook Wiki Mujeres, ALEXANDRA FELSMANN no se refirió de forma negativa respecto de SÉSAMO, tal como lo señala la demanda, sino que, por el contrario, hablo de manera positiva del mismo. Además de la información obtenida de la búsqueda realizada en el grupo de Facebook Wiki Mujeres, de los perfiles personales de las cuentas de Facebook y de los correos electrónicos de FELSMANN y MONTOYA, no se encontró ninguna afirmación de su parte en la que indicarán que el jardín SÉSAMO está en quiebra, está muy desorganizado y/o los empleados se estaban yendo, según lo acusado en relación el acto de descrédito que se estudia.
Por otro lado, es de destacar que a través de los testimonios de madres de familia que formaron parte de SÉSAMO, las demandadas en especial ALEXANDRA FELSMANN no formularon afirmaciones denigrantes del jardín SESAMO KIDS, en estos puntos se pueden indagar los testimonios de CATALINA LÓPEZ, audiencia del 6 de junio de 2018, minutos 45:08 a 45:22, 45:27 a 45:33, 45:43 y 46:33 a 46:46; LINA SILVA, minuto 12:01, audiencia del 25 de julio de 2018; MARTHA PATRICIA TAPIA, quien indicó que no le constaban ofrecimientos de las accionadas realizadas por chat, audiencia del 29 de mayo de 2019, minuto 23:58; PAOLA MARQUEZ, audiencia del 6 de junio de 2018, minuto 20:17 a 20:32.
Así, a manera de ejemplo adicionada a los testimonios ya previamente referenciados se trae a colación el de CATALINA LÓPEZ, en audiencia del 6 de junio de 2018, quien manifestó que ni FELSMANN ni MONTOYA jamás se han expresado negativamente de SÉSAMO, de hecho relata que aunque cuando la llamo a ALEXANDRA FELSMANN hacía los meses de septiembre, octubre y noviembre llorando, contándole todo lo del jardín, ella antes le decía “tranquila, que el jardín tenía gente muy buena y que siguiera ahí con la niña, que emocionalmente la niña estaba tranquila, que siguiera en SÉSAMO” minutos 45:08, 45:22, 45:46 a 45:33, 45:42 y 46:33 a 46:46 CD, carpeta 3.
Lo anterior mencionado por mujeres que eventualmente pudieron hacer parte de un grupo Wiki Mujeres, existente en el aplicativo de WhatsApp según lo manifestado en la solicitud de la prueba de inspección judicial y respecto a la cual, como se está aquí determinado, contraria lo que la presunción misma establece, que es que a través de un grupo de WhatsApp se hicieron afirmaciones denigrantes. Por esta razón se señalaron mujeres en esta respectiva providencia.
Ahora, de igual forma JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ, padre de familia advirtió que cada año que terminaba con una clausura se rendía un informe a los padres en el que se destacaba la solidez y las condiciones favorables del jardín tanto en lo académico como en lo económico, jamás escucharon información referente a una quiebra, como a la situación de SÉSAMO, minuto 50:09 a 50:35, 51:30 a 51:45 y 51:58 a 52:00, carpeta 1. HERNANDO LUQUE MONAGAS, padre de familia, reiteró de que a pesar a su nivel de cercanía con ALEXANDRA FELSMANN y que pudo haberle insinuado transferir a su hijo al jardín HUELLAS, ella nunca le dijo nada, de hecho, su hijo continúa estudiando en SÉSAMO, minuto 46:54 a 47:14 y 1:03:34, carpeta 2.
Ahora bien, adicional a lo anterior, es importante reiterar que, conforme a la declaración de JULIANA DE GRACE CADAVID, madre de familia en audiencia del 8 de agosto 2018, el grupo denominado Wiki Mujeres hace parte de su red social, Facebook. Al respecto, señalo “una vez presento la carta empezó a buscar jardín hacia diciembre, pero ya había hecho algunas averiguaciones con antelación a su retiro de SÉSAMO, la búsqueda de jardín la hizo a través de Facebook un página denominada Wiki Mujeres, cerca a la casa, y también hable con otras mamás que tuvieron niños en jardines”. Resalto a declaración de JULIANA DE GRACE CADAVID “ese perfil de Wikis lo creo una argentina hace 3 o 4 años, se llama Wiki Mujeres y lo utilizó como unas páginas amarillas”. Al respecto, hacemos referencia al minuto 1:10:50 a 1:11:45 y 1:11:53 a 1:12:11 CD, carpeta 1.
De otra parte, si bien es cierto que no es posible acceder a los celulares de FELSMANN y MONTOYA para buscar los mensajes de WhatsApp, también lo es que en el expediente reposan otras pruebas que desvirtúan que FELSMANN y MONTOYA hubiesen realizado afirmaciones relacionadas con el acto desleal de descrédito. A lo anterior, agréguese que el testigo FABIÁN MURILLO, asesor jurídico y padre de familia de una alumna de SESAMO KIDS, como bien se estableció anteriormente, afirmó que bajo esa calidad como padre conoció la página Wiki Mujeres, y en esa página encontró que muchos padres decían, “que no metan a los niños allá en SÉSAMO porque allá los niños no son felices”. Indicó que trataron de comunicarse con la administradora de esa página para decirle que esas afirmaciones eran rumores sin sustento, acá no afirma quién realizó ese tipo de afirmaciones, esto a minuto 1:28:59 a 1:32:40 y 1:33:39 a 1:34:09 CD, carpeta 1.
Como se puede observar a raíz de los relatos anteriores no se puede establecer que en efecto existía un grupo de WhatsApp denominado Wiki Mujeres, ya que la misma, como se pudo evidenciar en la inspección judicial celebrada en el jardín HUELLAS y la manifestación de JULIANA DE GRACE, este grupo pertenece a la red social Facebook, situación que es indiciaria igualmente respecto al testimonio de FABIÁN MURILLO, cuando en su declaración hace referencia a página, lo cual como se pudo establecer en la inspección judicial celebrada no se encontraron afirmaciones denigrantes en contra de SÉSAMO por parte de FELSMANN o MONTOYA que pudieran configurar el acto de descrédito por parte de las demandadas.
Con base en lo expuesto la sola presunción atribuida a la conducta procesal de la parte demandada no es suficiente para establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar necesarias para atribuirles la comisión del acto desleal en cuestión; por cuanto como se pudo evidenciar contrario a lo que a través de esta presunción se demuestra cómo se probó a través de otras evidencias, las demandadas no desacreditaron al jardín SÉSAMO, lo cual arroja como consecuencia no poder tener por probado que ellas a través del grupo Wiki Mujeres presuntamente existente en la aplicación celular WhatsApp, hubiesen difundido afirmaciones erróneas o negativas respecto del jardín SÉSAMO. Abonado a lo anterior, cabe resaltar que en el material obrante en el expediente tampoco se encuentra prueba que los demás hechos expuestos por la demandante como sustento de la existencia del acto desleal de descrédito, tales como, afirmaciones hechas de manera personal y llamadas telefónicas fueran demostrados y posean sustento.
En este orden de ideas, así como la presunción de los hechos objeto de la inspección, los supuestos fácticos que sustentarían un posible acto de descrédito no podría considerarse probadas en la presente actuación. Sobre el particular, no se acreditó en el presente asunto que ninguna de las accionadas haya efectuado manifestaciones algunas o que no corresponden a la realidad respecto al jardín SÉSAMO. En efecto, los testimonios recibidos a lo largo de la actuación apuntan a demostrar fehacientemente la no divulgación de aseveraciones falsas que resultaren perjudiciales para los intereses del extremo accionante; de hecho, el testimonio de CATALINA LÓPEZ se limitó a narrar que la señora FELSMANN le insistió que continuara en el jardín SESAMO.
Entretanto el señor JORGE ENRIQUE IBAÑEZ, relató que año a año durante su permanencia en SÉSAMO la señora FELSMANN daba una rendición de cuentas a los padres de familia en la que siempre destacó la solidez financiera y el crecimiento de la institución. Asimismo, otros testigos como DANIEL VELASQUEZ FRANCO, en audiencia del 6 de junio de 2018, minuto 5:44 CD, carpeta 2 y ELIANA MARGARITA PINTO FILARDO, en audiencia del 29 de mayo de 2018, minuto 51:50, 51:523 y 52:11 CD, carpeta 3, señalaron que nunca escucharon una expresión desobligante por parte de las accionadas respecto de SÉSAMO o que estuvieran por interpuesta persona haciendo ese tipo de afirmaciones. De hecho, las manifestaciones realizadas por la testigo CLAUDIA CORREDOR, en donde relata que existían muchos rumores en la comunidad respecto a la estabilidad y continuidad del jardín, rumores que incluso hoy en día se ven reflejados, igualmente carecen de soporte alguno y corresponden únicamente a afirmaciones realizadas por padres de familia que no pueden atribuirse a las accionadas. Todo lo anterior, conduce a descartar la configuración del acto desleal de descrédito y por tanto no se debe declarar su comisión.
[ACTO DE DESORGANIZACIÓN]
Ahora, voy al acto de desorganización. De conformidad con el artículo 9 de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efectos desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. En ese orden la norma exige para configurar la conducta desleal la existencia de uno o cualquiera de los siguientes supuestos: (i) desorganizar internamente la empresa, (ii) desorganizar las prestaciones mercantiles o (iii) desorganizar establecimiento ajeno. Ahora bien, desorganizar, verbo rector de la conducta contenida en el artículo 9 de la Ley de Competencia, significa “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo”, al respecto, nos remitimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
De acuerdo con este significado, se hace necesaria la prueba de hechos que en opinión de la actora estuvieran dirigidos a quebrantar las relaciones internas existentes entre la organización empresarial y que a continuación se pasan a examinar. Agrego, antes de examinar las acusaciones que la doctrina ha establecido que el acto de desorganización se configura con aquellos comportamientos que van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y destacadamente la presión sobre sus empleados para que la abandonen, privándole de colaboradores necesarios que además están en posesión de sus secretos industriales o comerciales y de su mercado y por los conocimientos y relaciones adquiridos en la empresa, junto a la extorsión de empleados la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de la empresa, tales como, la provocación de su situación de quiebra o suspensión de pagos con ánimos de eliminar la competencia, la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas con otro competidor por un tercero y la eliminación de las mercancías de los signos distintivos que usa, etc. Al respecto, nos remitimos al doctrinante Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de Derechos de Propiedad Industrial, Madrid, 1978.
Ahora sí, como fundamento en su acusación señaló la demandante que las demandadas desestabilizaron y desorganizaron SESAMO KIDS, de esta manera se reiteró la inducción a la terminación de los contratos laborales de sus empleados y la indebida utilización de información confidencial que impidió la normal y debida ejecución de su objeto social. Destacó que la referida inducción a la ruptura contractual de varios de sus empleados ocurrió en el segundo semestre 2016, periodo en el que el jardín se encontraba a la mitad del año escolar, dicha circunstancia supuso “un traumatismo en la prestación del servicio educativo puesto que el personal que renunció constituía la mayoría de talleristas, profesores y personal administrativo, quienes por su experiencia y conocimiento del jardín además de su nivel de cercanía y confianza con los niños permitían el normal funcionamiento del mismo”. Sumado a ello, advirtió que consecuencia de salida del personal de SESAMO KIDS, la permanencia de niños y padres de familia en la institución se vio afectada, a lo cual sumó el contacto y ofrecimiento realizados por ALEXANDRA FELSMANN, respecto al jardín HUELLAS. Dicha circunstancia implicó para la accionante no solo tener que asumir las pérdidas generadas por la salida de sus estudiantes, sino que además significó contratar nuevo personal, lo cual ocurrió en condiciones más onerosas.
Frente a las acusaciones expuestas en primera instancia, es preciso señalar que tal como se indicó al analizar el acto de violación de secretos, los datos de contacto, teléfono, correo electrónico, dirección, domicilio de los padres de familia, clientes de SESAMO KIDS, no constituyen un secreto empresarial en razón a su amplio conocimiento y de fácil accesibilidad por parte de personas diferentes de las consideradas directivas del jardín SESAMO KIDS, esto ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA, como por los padres de familia. Ahora en lo referente a la salida de los empleados del jardín SESAMO KIDS, esto lo refiero porque los actos de desorganización se basaban en acusaciones realizadas en los actos de inducción a la ruptura contractual y en los actos de violación de secretos. Ahora, en lo referente a la salida de los empleados del jardín SESAMO KIDS, es dable señalar que contrario a las afirmaciones del accionante existieron otras razones que ciertamente determinaron la salida de empleados del jardín SÉSAMO, tal como se indicó previamente al analizar el acto de inducción a la ruptura contractual y no precisamente un comportamiento desleal de ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA, al respecto es viable reiterar que para el Despacho es claro que la salida de los empleados de SESAMO KIDS se debió principalmente, entre otras razones, a las directrices propias de la nueva dirección del jardín, quien optó por modificar las nuevas condiciones de los empleados, lo que influyó negativamente en el ambiente laboral y género una posterior salida de los mismos y que no obstante, varios de esos empleados fueron a trabajar a jardín HUELLAS, no se encontró que fuera por la inducción desleal a terminar sus contratos de SESAMO KIDS para que trabajaran en el primer jardín mencionado, esto es HUELLAS.
Adicionalmente, recuérdese que como lo indicaron varios de los testigos la salida de los diferentes empleados de SESAMO KIDS se debió a la presentación de un mal clima laboral, cambio en sus condiciones laborales o la consecución de un nuevo trabajo, cambios drásticos en las dinámicas de la institución misma, que decidió desmejorar los salarios y los horarios, más no como se reitera de la inducción a la ruptura contractual de los mismos por parte de las demandadas. Por otra parte, respecto a la acusación referente a la salida de los padres de familia fue una situación derivada al retiro del personal de SÉSAMO y también por los presuntos contactos que según la acusación, de forma directa o por interpuesta persona ALEXANDRA FELSMANN había tenido con ellos, pónganse de presente que tal como se indicó al analizar el acto de inducción a la ruptura contractual, no existió prueba que demostrara que la mencionada demandada o CAROLINA MONTOYA habían inducido a los padres a que rompieran su relación contractual con SESAMO KIDS para irse al jardín HUELLAS.
A lo anterior, agréguese que como lo indicaron las pruebas relacionadas al analizar este acto de inducción a la ruptura contractual, muchos de los padres por no indicar que la mayoría de ellos se retiraron de SESAMO KIDS por no estar conformes con la nueva metodología del jardín asumida de forma posterior a la salida de ALEXANDRA FELSMANN de dicho establecimiento, el manejo administrativo al interior del mismo así como el manejo en el trato y educación dado a sus hijos tal como se pudo establecer a través de las diferentes comunicaciones de terminación unilateral del contrato con SÉSAMO KIDS relacionadas anteriormente.
Aclarado lo anterior, debe precisarse que la desorganización tampoco podría derivarse del simple hecho del retiro de los empleados y la necesidad de contratar y capacitar nuevo personal pues ello es simplemente la consecuencia lógica a una estrategia de organización administrativa efectuada por la nueva dirección de SÉSAMO, quien considero necesario modificar las condiciones laborales de forma abrupta desde el inicio de su gestión decidiendo a modo propio comprometer las condiciones laborales de su capital humano y con ello las capacidades que pudiesen en una u otra medida aportar a la institución. En ese orden es claro para el Despacho que al deber del supuesto quebranto del jardín SÉSAMO a partir de la salida del personal fue derivado de diferentes razones y no como consecuencia de un actuar desleal de las demandadas por cuanto no estuvo probada su injerencia directa e indirecta en la salida de profesores o alumnos. Por lo tanto, no puede tener configurado el acto de desorganización.
Finalmente, es preciso indicar al respecto que si bien se encontró probado que varios de los empleados y alumnos estaban vinculados contractualmente con SESAMO KIDS, se fueron para el jardín HUELLAS, se entiende reconocida la existencia de un daño concurrencial legítimo como una consecuencia deseable en el mercado y además promovido por el ordenamiento en aquellos eventos en que se fundamenta en relaciones de competencia basadas en la utilización de medios éticos y adecuados a la hora de disputar la clientela, incluso los medios de producción. Conclusión esta que encuentra sustento en ejercicio de los derechos a la libertad de empresa y la libre competencia que imponen en el contexto de mercado que los competidores tengan la carga de soportar los daños que le sean generados como resultados de mejores ofertas, fundadas en criterios eficiencia y en el adecuado y suficiente ejercicio de la libertad de elección, que el ordenamiento reconoce a todo participe en el mercado como sería a modo de ejemplo, el tránsito de empleados o de su clientela como resultado de ofertas calificables objetivamente como mejores. Al respecto, me remito a la doctrinante Barona Vilar, Silvia, Competencia Desleal: tutela jurisdiccional, Edición Tirant lo Blanch, 2008. De esta manera, vuelvo y reitero el acto de desorganización no se encuentra probado.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Vamos a abordar el acto de desviación de la clientela. El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 dispone que “cuando una conducta contraria de las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial y tenga por objeto o por efecto desviar la clientela de las prestaciones mercantiles o del establecimiento ajeno se considerará desleal.” Para la configuración de este comportamiento debe probarse de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno.
Además, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es, que resulte contraria a los usos honestos o a las sanas costumbres mercantiles. La disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a los que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva que en todo caso debe estar ajustada a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela, de tal manera que dicho comportamiento contradictorio de aquellos mandatos sea objetivamente dirigido a desviar la clientela, genere un beneficio propio o ajeno. Debe tenerse muy presente que la competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr la clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales contrariando una sana costumbre mercantil o un uso honesto en material industrial o comercial. A contrario, sensu la consecución de la clientela de forma sana u honesta no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva, por lo tanto, no toda desviación de la clientela trátese esta última real o potencial, es generadora de un acto de competencia desleal. Por lo anterior, solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un honesto en materia industrial o comercial.
El fundamento de la acusación en relación con esta conducta expuesto por la demandante consistió en que muchos niños abandonaron el jardín SESAMO KIDS para trasladarse al jardín HUELLAS como consecuencia de las conductas desleales transcritas, que consideró reprochadas por ser el objeto final de las maniobras desplegadas, agregó que la clientela futura de SESAMO KIDS también fue afectada pues todos los niños como hermanos que eran potenciales estudiantes de dicho jardín ya no harán parte ya no harán parte de su clientela. Resaltó que SESAMO KIDS y HUELLAS comparten la misma zona de influencia al encontrarse localizado a pocas cuadras y que es importante tener en cuenta que la localización geográfica del jardín es de suma importancia dado que es un factor fundamental y determinante en la mayoría de los casos para su escogencia, cual es el que quede cerca a la casa. Afirmó que la más grave de todas las conductas desplegadas por las demandadas no solo se conforma con la clientela ya desviada de manera en general sino en el eventual desaparecimiento de SESAMO KIDS al subsumir toda la clientela de la misma zona de influencia vital para la decisión de ingresar un niño al jardín infantil.
Destacó que el acto competitivo se basa igualmente en el hecho de que la señoras ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA, valiéndose de sus antiguos cargos de directora y contadora respectivamente accedieron no solo al personal necesario para el desarrollo del objeto social sino a las bases de datos para contactar a padres de familia cuyos hijos estaban matriculados en SESAMO KIDS, así como de manera directa o por interpuesta persona se hayan comunicado con los padres de familia para que retirasen a sus hijos de SESAMO KIDS para matricularlos en HUELLAS.
En primer lugar, y con base a la afirmación que respecto a esta conducta realizó la demandante relativa a que como consecuencia de las conductas desleales descritas muchos niños abandonaron el jardín SESAMO KIDS para trasladarse al jardín HUELLAS, pártase por decir que tal como se expuso a la hora de abordar los actos de inducción a la ruptura contractual, violación de secretos, desorganización y descrédito, el Despacho no encontró sustento probatorio para acceder a su declaración, por lo que, el fundamento en este sentido para constituir la comisión del acto de desviación de la clientela no tiene vocación de prosperar.
Ahora, con la acusación relativa a que las demandadas accedieron a las bases de datos de padres de familia valiéndose de antiguos cargos de SESAMO KIDS, contactándolos de manera directa o por interpuesta persona para que los retiraran a sus hijos de ese jardín para matricularlos en HUELLAS, se reitera que con base del análisis de la conducta de inducción de ruptura contractual no se encontró prueba alguna que en efecto contactaran a dichos padres deslealmente o los indujeran a salirse de SESAMO KIDS. A esto nos podemos remitir como soporte probatorio a los diferentes testimonios ya antes descritos, así como las pruebas que han sido relacionadas a través de la presente providencia, y en esa medida como las conductas soporte del acto de desviación de clientela, fueron las cuatro antes mencionadas respecto las cuales no se encontró mérito alguno para darlas por probadas pues este acto de desviación de clientela por sí mismo se cae.
Solo se tiene que agregar que si bien el Despacho se encuentra probado que se encontraron reuniones de padres de familia con ALEXANDRA FELSMANN, a través de desayunos que esta última realizó afín de publicitar el jardín HUELLAS, eso por sí mismo no constituye un actuar desleal o un mecanismo para adquirir clientes de forma desleal soterrado de mala fe, toda vez que no obra prueba sobre la cual se pueda establecer que las mismas hicieran manifestaciones contrarias a las buenas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial o comercial. De otra lado, respecto a la acusación según la cual el acceso y cercanía a los padres de familia generaría una desviación de la clientela a favor de las accionadas, es preciso indicar que el contacto que pudiesen tener las accionadas respecto a una comunidad de padres, potenciales clientes y empleados quienes pertenecieron en ese momento a un competidor no pueden considerarse como una conducta tendiente a desviar la clientela del accionante de forma desleal, pues el solo hecho de conocer los clientes de un competidor no indica que estos cambien a su prestador de servicios y aun haciéndolo son libres de decidir de quién adquirir el mismo.
Así, el hecho de que un antiguo trabajador o incluso socio constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su antiguo empleador implica el ejercicio del derecho a la libre empresa y el derecho al trabajo. En este mismo sentido, tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacia a la otra siguiendo las calidades y cualidades de quien funda esa nueva compañía debido a que dentro de un ámbito de mercado es permitida la participación de quienes quieran concurrir al mismo independiente de la forma en que lo hagan, pero advirtiendo la suma observancia a una conducta leal a efectos de obtener la consecución de la clientela.
De esta manera, el conjunto probatorio recaudado en el presente asunto no se advierte ningún acto de magnitud irregular de parte de las accionadas que conduzca a colegir que la clientela atribuible a la activa sostuvo efectiva potencialmente acudir a la oferta de servicios de SESAMO KIDS para luego optar por los brindados por los de la parte pasiva y que esa situación se produjo del hecho de que las demandadas contrariaron las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial contraviniendo también los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitualmente y tradicionalmente actúan en el mercado para conquistar o al menos hubiese pretendido hacerlo a los clientes. En ese orden de ideas la conducta de desviación de la clientela no será declarada.
[DEMANDA DE RECONVENCIÓN]
Vamos ahora a abordar la demanda de reconvención. Con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, entraremos a analizar los hechos y pruebas de la demanda a fin de resolver sus puntos planteados en la fijación del litigio, el cual quedó de la siguiente manera: determinar si la sociedad jardín SÉSAMO divulgó afirmaciones que pudieran constituir la conducta desleal de descrédito en los términos del artículo 12 de la Ley 256 de 1996. En relación con los ámbitos de aplicación, así como se manifestó al analizar la demanda principal estos se encuentran debidamente probados y respecto los cuales no se encontró reparo alguno. Igual consideración tengo que hacer respecto a la legitimación de las partes, que cumplen los términos de los artículos 21 y 22 de la Ley 256 punto sobre el cual tampoco existieron reparos.
Dicho lo anterior, se procederá a analizar el comportamiento denunciado. Tal como, se expuso anteriormente el acto de descrédito consiste en que se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas, falsas o la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad de las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero a no ser de que estas sean exactas, verdaderas y pertinentes. Ya como se explicó en el acto de descrédito, es necesario que independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, estas afirmaciones deben ser públicas esto es, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en el seno de un determinado colectivo o vayan dirigidos al público en general logren o no su objetivo puesto que basta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito del competidor. El fundamento de acusación de la demandante de reconvención radicó en que ELVIA CLAUDIA MARCELA VIDAL, actuando en nombre propio y de SESAMO KIDS una vez creado el jardín HUELLAS, ubicado en las Carrera 8 #87-43 por parte de ALEXANDRA FELSMANN y CAROLINA MONTOYA difundió entre padres de familia y empleados de SÉSAMO aseveraciones incorrectas y falsas sobre aquellas, atribuyéndole la autoría y difusión de rumores relativos a que SESAMO KIDS estaba en quiebra o liquidación obligatoria, que sus trabajadores se estaban retirando y que los padres de familia estaban sacando a sus hijos y abandonando la institución. Indicó que esas afirmaciones incorrectas que la pasiva atribuyó a la demandante en reconvención son potencialmente aptas para menoscabar el crédito mercantil de las demandantes que concurren a la prestación de servicios de educación temprana en dos puntos de la ciudad y que por ello no pueden verse inmersas en tramas como la planteada por la señora VIDALES ABAUNZA. De esta manera, la reputación y honorabilidad de las demandantes puede resultar resquebrajada y como consecuencia de ello verse afectada su concurrencia en el mercado de jardines infantiles. Por lo anterior, solicitó que se tenga en cuenta la comprensión que sobre el acto de descrédito hizo la demandada en reconvención a través de su demanda principal en relación con los hechos 77 y 79 en donde precisa que la señora FELSMANN y MONTOYA divulgaron información falsa en redes sociales. Agregó que el acto in comento se ejecutó en otros medios a través de un comunicado efectuado por ALEXANDRA BONN y firmado por MARCELA VIDAL, difundida en la aplicación de padres de familia denominada Akids app. En dicho comunicado se hace referencia tácita a ALEXANDRA FELSMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA e igualmente expresa el centro para el desarrollo infantil HUELLAS S.A.S.
Al observar el material probatorio se pone de presente la declaración de ELVIA MARCELA VIDALES ABAUNZA en audiencia del 22 de febrero de 2018 quien indicó que en efecto tuvo conocimiento que la señora FELSMAN y MONTOYA estaban esparciendo rumores respecto de una mala situación financiera en SÉSAMO, relató que tal información le fue allegado a través de ELIANA PINTO y DANIELA JIMENEZ, actuales trabajadoras de SÉSAMO, quienes a su vez le indicaron que estas manifestaciones las obtuvieron de comentarios de padres de familia de la institución, minuto 27:37 a 28:30, 28:42 a 29:30 y 29:52 a 30:30, carpeta 6 del interrogatorio de parte. Acto seguido, procedió a explicar que en vista de estos comentarios a fin de evitar suspicacias respecto al estado financiero de la entidad en su calidad de propietaria de SÉSAMO profirió un comunicado indicando la difusión de rumores negativos y engañosos respecto a una supuesta situación financiera difícil de SÉSAMO por parte “de personas que prestaron sus servicios a la institución”, a fin de dar parte de tranquilidad a la comunidad de padres de familia a través de la plataforma Akids app, este comunicado obra a folio 17 del cuaderno 4 número.
Es de agregar que, conforme a la declaración de CATALINA LÓPEZ, madre de familia en la audiencia del 6 de junio de 2018, el comunicado en mención en efecto, si fue en efecto difundido entre la comunidad de padres a través de la aplicación Akids app e indica que ella misma tomó el pantallazo y se lo envió a ALEXANDRA FELSMANN, minuto 54:50 a 55:03 y 55:15 a 55:17, carpeta 3. Añadió esa testigo que durante reuniones en el mes de noviembre en SESAMO KIDS se decía que ALEXANDRA FELSMANN había hecho cosas muy mal administrativamente y cuestiones relativas a su gestión, con lo cual advirtió una intención por parte de la sociedad SÉSAMO de responsabilidad de atribuir a sus antiguos trabajadores FELSMANN y MONTOYA cualquier situación de irregularidad actual que pudiera estar ocurriendo en el jardín, esto a minutos 1:13:10 a 1:14:19, 1:14:21 a 1:14:37 y 1:14:45, carpeta número 3.
Acorde con las anteriores pruebas, es preciso indicar que existió una comunicación emitida el 29 de octubre de 2016 por la señora ALEXANDRA BONN, directora en su momento del jardín SÉSAMO e igualmente por parte de la misma institución educativa que fue difundida a los padres de familia del jardín a través de la aplicación Akids app, tal como lo corroboró MARCELA VIDAL en interrogatorio de parte. En dicha comunicación se expresó “contrario a algunos rumores negativos y engañosos que han sufrido este semestre por personas que prestaban sus servicios en la institución quiero clarificar que SESAMO KIDS no se encuentra en apuro económico, en ningún problema de ninguna índole ni tiene ninguna relación con el jardín HUELLAS”.
Acorde con lo anterior y atendiendo al tenor literal del comunicado es preciso señalar que: (i) por una parte el comunicado en sí mismo no está refiriendo a una actividad o prestación, establecimiento, relaciones mercantiles de un tercero acá lo que se evidencia es una afirmación en relación con unos rumores negativos y engañosos que han sufrido este semestre por personas que prestaron sus servicios en la institución según lo dijo el tenor literal del comunicado, es decir, se refiere a presuntas manifestaciones realizadas de ex empleados de la compañía y no de prestaciones o relaciones mercantiles en ejercicio de su actividad económica, situación ésta, que descarta toda referencia desacreditadora a la actividad general de un agente económico que tenga un ánimo o participación concurrencial en el mercado.
La anterior conclusión es suficiente para menguar el hecho de que la comunicación fue realizada de manera posterior a la salida de la señora ALEXANDRA FELSMANN como directora del jardín SÉSAMO y posterior a la constitución por parte de ella del jardín HUELLAS, por cuanto se reitera no fue referida a prestaciones mercantiles ejercidas por ALEXANDRA FELSMANN, CAROLINA MONTOYA, HUELLAS S.A.S. si no a supuestas afirmaciones falsas que ellas presuntamente realizaban respecto del jardín SÉSAMO, en relación con las cuales también fueron objeto de debate dentro del presente litigio en relación con lo cual no se ha adoptado una decisión de fondo.
Al respecto, recuérdese lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 256 de 1996 que hace referencia a la definición de lo que para le Ley de Competencia es el concepto prestación mercantil y cuyo tenor literal dice, las prestaciones mercantiles pueden constituir en actos y operaciones de los participantes en el mercado relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de derechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria que se constituye en la actividad completa y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico.
La segunda razón, respecto del comunicado. En dicho comunicado no se encuentran determinados los sujetos pasivos de supuesto comportamiento desleal esto es, HUELLAS S.A.S., ALEXANDRA FELSMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA, requisito indispensable para establecer el sujeto pasivo del acto desleal. En este punto, si bien CLAUDIA MARCELA VIDAL en su interrogatorio da fe de que ese comunicado estaba referido a ALEXANDRA FELSMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA, lo cierto es que tal consideración nunca trascendió de su esfera privada y personal de quien emitió el comunicado en cuestión ya que su tenor literal no menciona dichas personas y no se puede a partir del contenido del mismo conjeturar que se estaba recibiendo de manera directa e indirecta contra estas dos personas o la sociedad HUELLAS. Y en esa medida el mensaje infundido a los padres de familia en su momento no determinó el sujeto activo de las presuntas afirmaciones, para que a partir de allí pueda concluirse una consecuencia nefasta de la imagen profesional o personal de las demandantes en reconvención.
En este orden de ideas, no es posible concluir que la comunidad de padres hubiese podido determinar en su momento que dentro del cúmulo de desempleados a los que el comunicado hizo referencia de forma indeterminada se estuviera imputando la responsabilidad de los hechos expresamente a las accionantes en reconvención. En este orden dado que no puede establecerse un nexo de causalidad entre las afirmaciones presuntamente realizadas por las demandantes en reconvención y la atribución de la autoría que de la mismas surgieron, no es posible tener por configurado el acto desleal de descrédito.
De esta forma, las afirmaciones contenidas en el comunicado cuestionado no puedan considerarse que pretendan identificar a la parte demandante en reconvención cuando fueron difundidos pues no brindan suficientes elementos para identificar al jardín HUELLAS o a la señora FELSMANN o MONTOYA, más allá de la sola conjetura que se pueda realizar; estoy haciendo énfasis al momento en que se expresó el comunicado, no al momento del presente proceso. En el presente proceso la señora VIDAL confirmó que sí, que básicamente esta comunicación iba para las señoras FELSMANN y MONTOYA o estaba relacionada con ellas dos, pero al momento de que se emitió el comunicado nadie sabía a quién se referían, hubo muchos empelados como bien se dijo en la presente providencia, que salieron de SÉSAMOS KIDS y pues cualquiera de ellos pudo haber manifestado una u otra cosa en contra del jardín, por eso no hay certeza de quién realizó ese tipo de manifestaciones denigrantes. Adicionalmente, pues esto no genera una consecuencia negativa al descrédito mercantil de estas personas, por tanto, vuelvo y reitero, no se puede conjeturar que se está refiriendo el comunicado en su momento a dichas personas y en ese momento los padres no sabían de quién se trataba para concluir que en efecto estas dos personas estaban actuando mal al interior del jardín SÉSAMO.
Ahora bien, en relación con tener por confesados los hechos 77 a 79 de la demanda principal para la configuración de este acto, téngase en cuenta que pese a que dentro de un proceso existe una comunidad de prueba entre la demanda principal y la demanda de reconvención, en el presente caso las afirmaciones realizadas por la demandante principal en su escrito de demanda no pueden tenerse como pruebas susceptibles en sede de demanda de reconvención. Lo anterior por cuanto la parte demandante en reconvención no puede pretender que se le otorgue por el Despacho un valor probatorio a lo afirmado en esos hechos únicamente en lo que le es favorable pero no para aquello que lo perjudica, debido a que esto desconocería el principio de indivisibilidad de la prueba de confesión. Por lo tanto, esa argumentación también será desestimada y conforme a los argumentos antes expuestos el Despacho no declarará la comisión del acto desleal de descrédito por parte de las demandadas en reconvención.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Vamos a abordar ahora el tema de las agencias en derecho. Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 y 366, numeral 3 del Código General del Proceso, este Despacho fijará las agencias en derecho correspondiente a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante principal de la siguiente manera: se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el acuerdo PSAA 16-10554 específicamente el artículo 5, numeral 1, literal A, procesos en primera instancia de mayor cuantía. Sobre esa base se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones, es decir, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS a cargo de la demandante.
Adicional a lo anterior es importante dejar en claro que, aunque se negaran las pretensiones de la demanda, lo cual incluye las pretensiones económicas no se impondrá la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso por cuanto se advierte que hubo diligencia por parte de la demandante en procurar probar los supuestos perjuicios que se le causaron, lo cual pretende acreditar a través de dictámenes periciales. Lo anterior, acorde con los lineamientos que sobre el particular a puesto de presente la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013.
Ahora, en relación con la demanda de reconvención se fijan como agencias de derecho a cargo de la demandante en reconvención con base en lo dispuesto en el acuerdo PSAA 16-10554 específicamente en el artículo 5, numeral 1, literal B, proceso de primera instancia de mayor cuantía, y sobre esta base se fijará por concepto de agencia en derecho la suma equivalente a seis smlmv, esto es la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS.
SENTENCIA
En mérito de lo expuesto el Coordinador del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Desestimar las pretensiones formuladas en la demanda principal por parte del JARDÍN SESAMO KIDS S.A.S. en virtud de lo consignado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Desestimar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención por parte del CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS S.A.S., BARBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLLMANN Y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA en virtud de lo consignado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Condenar por concepto de agencias en derecho al JARDÍN SESAMO KIDS S.A.S. a favor del CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS, BARBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA por la suma correspondiente al 5% de las pretensiones negadas, esto es, la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($150.863.343).
CUARTO. Condenar por concepto de agencias en derecho al CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS S.A.S., BARBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA a favor del JARDÍN SESAMO KIDS S.A.S., por la suma correspondiente a 6 SMLMV, esto es, la suma de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($4.968.696).
QUINTO. En relación con la demanda principal, condenar en costas a JARDÍN SÉSAMO KIDS S.A.S.
SEXTO. En relación con la demanda de reconvención, condenar en costos a CENTRO PARA EL DESARROLLO INFANTIL HUELLAS S.A.S., BARBARA ALEXANDRA FELSMANN HOLMANN y MARÍA CAROLINA MONTOYA MAYA.
Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.
Está decisión se notifica en estrados.
Se otorga el uso de la palabra a la demandante principal.