En los contratos EPC de proyectos de energía en Colombia, los Liquidated Damages (“LDs”) por atraso se han consolidado como una cláusula estándar importada del derecho anglosajón. Su lógica es simple: si el contratista se retrasa, paga; si paga, se alinea; y si se alinea, el proyecto llega a tiempo. Sin embargo, la experiencia reciente demuestra que esa cadena de causalidad se rompe con facilidad. En un entorno de volatilidad regulatoria, retrasos administrativos y presión financiera, los LDs se han transformado en un precio preinternalizado del incumplimiento, no en un incentivo real para lograr operación comercial a tiempo.
Estas cláusulas buscan compensar daños previsibles para el sponsor, como la pérdida de ingresos por no alcanzar el COD bajo el PPA, costos financieros adicionales o la exposición a riesgos regulatorios por incumplimiento de hitos. En teoría, el mecanismo funciona: el daño es anticipado, cuantificado y ejecutable sin necesidad de probar perjuicios. El problema surge cuando esa estimación anticipada deja de reflejar la realidad económica del proyecto.
En muchos EPC de energía, los montos de LDs se fijan por referencia a benchmarks importados (porcentajes del precio del contrato por día o semana de atraso) sin un análisis serio del impacto financiero real. Hoy, esa aproximación resulta claramente insuficiente. En proyectos altamente apalancados, unos pocos meses de retraso pueden generar impactos financieros muy superiores a las penalidades pactadas. A ello se suman riesgos exógenos al contratista, como demoras en licencias ambientales, congestión en puntos de conexión o decisiones regulatorias que suspenden o modifican las reglas del juego, haciendo que el daño sea estructuralmente imprevisible al momento de contratar.
En la práctica colombiana, además, los LDs por atraso rara vez se ejecutan de forma limpia. Los retrasos suelen venir acompañados de discusiones sobre fuerza mayor, responsabilidades asociadas a permisos y terceros, e inclusive sobre la modulación judicial de estas penalidades con base en la normatividad de las cláusulas penales. Cada una de estas discusiones erosiona el carácter automático de la cláusula y convierte lo que debía ser un mecanismo claro en un debate jurídico complejo que se posterga hasta una eventual disputa. La cláusula existe, pero su poder disuasivo desaparece desde el primer conflicto serio.
El resultado es que, en muchos proyectos, los LDs dejan de cumplir una función verdaderamente preventiva y el sponsor termina asumiendo el retraso como un riesgo residual. Frente a este escenario, la respuesta no debería ser prescindir de estas cláusulas, sino reincorporarlas de forma más inteligente dentro del diseño contractual. Esto exige abandonar fórmulas estándar y construir penalidades alineadas con la realidad financiera del proyecto, combinándolas con incentivos que promuevan la aceleración y con mecanismos de intervención temprana cuando el cronograma empieza a desviarse. En un entorno de creciente incertidumbre regulatoria y operativa, los LDs bien estructurados siguen siendo una herramienta útil: no solo sancionan el incumplimiento, sino que ayudan a ordenar expectativas, asignar riesgos de manera más transparente y preservar el valor del proyecto durante su ejecución
Foto tomada de Freepick.