Medidas cautelares sobre la razón o denominación social
Por: Juan David Pérez
Mediante Oficio 220-134472 del 21 de septiembre de 2021, la Superintendencia de Sociedades reabrió la discusión acerca de la procedencia de medidas cautelares sobre la razón o denominación social. Precisamente, señaló que “la razón social de una compañía constituye un bien inmaterial que hace parte de sus activos y por esta razón puede llegar a ser objeto de un embargo”.
Lo anterior, en concordancia con lo conceptuado en el Oficio 220-105769 del 8 de noviembre de 2010 respecto de la naturaleza jurídica de la razón o denominación social, en el cual indicó: “que se entiende por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil, y que la denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles, puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento”.
En efecto, para la Superintendencia de Sociedades, la embargabilidad de la razón o denominación social parte del supuesto de que la misma tiene la connotación de signo distintivo – nombre comercial, siendo este un activo de las sociedades susceptible de valoración.
Por el contrario, parte minoritaria de la doctrina, entre ella la división de asesoría jurídica registral de la Cámara de Comercio de Bogotá, ha sostenido que la razón social no es un bien de la sociedad sino un atributo de la personalidad jurídica, y por lo tanto un derecho personal e intransferible no susceptible de ser embargado.
Sin perjuicio de la posición que se adopte, en la práctica, para que resulte procedente el embargo, deberá tomarse en consideración la naturaleza de bien incorporal o inmaterial de la razón o denominación social. En efecto, el Código General del Proceso señala que el embargo recae sobre bienes del ejecutado, de tal forma que si la razón o denominación social es susceptible de ser catalogada contablemente como un activo intangible de la sociedad, podrá ser objeto de embargo. En caso contrario, el embargo recaería sobre el signo distinto – nombre comercial, como activo que admite ser valorado.
Así, superada la procedencia del embargo, surge entonces la inquietud acerca de la procedencia de otras medidas cautelares sobre la razón o denominación social. Esto, pues como es sabido, la medida cautelar de embargo procede de manera exclusiva en los juicios ejecutivos; ya que el legislador la reservó a este tipo de procesos, y como lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) en Sentencia de tutela STC 15244 del 8 de noviembre de 2019, las medidas cautelares tienen carácter restrictivo, de tal forma que ni siquiera bajo el manto de cautela innominada resulta procedente el decreto y práctica del embargo en juicios declarativos.
Ahora, tratándose de procesos declarativos, la medida cautelar nominada por excelencia resulta ser la inscripción de la demanda, misma que recae sobre bienes sujetos a registro. En este sentido, de entrada se advierte la improcedencia de la misma sobre la razón o denominación social, ya que con fundamento en lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 28 del Código de Comercio, en concordancia con lo previsto en la Circular Externa 03 de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la razón social de las personas jurídicas no constituye un bien cuya mutación esté sujeta a inscripción en el Registro Mercantil.
Por lo tanto, sólo queda el escenario de las medidas cautelares innominadas, siendo estas cautelas que pueden ser decretadas y practicadas al arbitrio del operador judicial, siempre que resulten razonables para “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.
Precisamente, por esta vía, resulta procedente solicitar medidas cautelares que recaigan sobre la razón o denominación social, no necesariamente persiguiendo un interés económico sobre el activo intangible, sino también con la finalidad de proteger el derecho en controversia. Ejemplo: en el marco de un conflicto societario originado por la decisión de transferir el derecho de dominio de la participación en una persona jurídica, adoptada con abuso de mayoría y en conflicto de interés, resultaría procedente solicitar medidas cautelares tales como, la prohibición temporal de efectuar actos de disposición sobre la razón o denominación social con un tercero determinado; la suspensión de los derechos que recaen sobre la razón o denominación social; condicionar temporalmente, y mientras dure el proceso, las operaciones que impliquen transferencia de la razón o denominación social a una aprobación por mayoría calificada; así como cualquier otra innominada que llegare a ser necesaria y razonable para proteger el derecho en litigio.
En conclusión, mientras que la razón o denominación social pueda ser catalogada como un activo de la sociedad, sobre la misma pueden recaer cautelas de embargo, así como de carácter innominado, resultando éstas útiles de cara a la protección del derecho objeto del litigio, que no en todos los casos es de naturaleza económica.
Así las cosas, se trata de desmitificar el hecho de que las medidas cautelares tienen como fin exclusivo el asegurar la efectividad de la pretensión; y extender su uso y marco de acción a medidas anticipativas de escenarios indemnizatorios mediante la protección del derecho en controversia, que aun cuando no persigan una finalidad económica pueden representar mayores garantías a los derechos de quien promueve una acción judicial.
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