El nuevo criterio de la Corte se refiere a un punto clave y es el relativo a qué trabajadores se entienden protegidos por este fuero. Así, se concluyó que para que opere esta protección, deben concurrir los siguientes elementos:
- Una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano o largo plazo del trabajador. De esta manera, quienes tengan alteraciones momentáneas de salud, patologías temporales, transitorias o de corta duración no son titulares del fuero.
- La existencia de barreras que puedan impedir al empleado que sufre la deficiencia, el ejercicio efectivo de su labor, es decir, el cumplimiento de sus funciones y del rol asignado, en igualdad de condiciones que los demás.
- El conocimiento del empleador de la situación de salud o que se trate de un asunto notorio.
Por lo tanto, la Corte abandonó criterios anteriores en los que se definía la situación de discapacidad y la existencia del fuero de salud a partir de un factor numérico expresado en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral como se entendía previamente, de acuerdo con el Decreto 2463 de 2001.
En su lugar, partiendo de un enfoque de Derechos Humanos y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que fue aprobada por la Ley 1346 de 2009, la Corte sostuvo que son titulares de este fuero aquellos empleados que tiene una deficiencia que genera limitaciones o barreras en el entorno laboral. Esto implica que debe analizarse detenidamente no solo la existencia de una situación de salud como tal, sino también, si esta, en efecto, genera alguna barrera para el ejercicio de las funciones del trabajador y el desempeño de su cargo.
La Corte agregó que el empleador debe tomar medidas afirmativas que promuevan la inclusión de trabajadores en estas condiciones, a través de ajustes razonables fundados en criterios objetivos, cuya implementación no suponga una carga desproporcionada.
En este sentido, si se concluye que el trabajador se encuentra en situación de discapacidad y que el empleador no solicitó autorización para despedirlo ante el Ministerio de Trabajo, entonces el despido se presumirá discriminatorio, es decir, se entenderá que la decisión de terminar el contrato se justificó en la situación de salud, y por lo tanto será ineficaz. En este escenario, procederá el reintegro, el pago de salarios y demás conceptos a los que haya lugar y la indemnización de 180 días de salario.
Ahora, en el marco del proceso judicial, la empresa podrá desvirtuar esta presunción para evitar esas consecuencias, demostrando que implementó los ajustes razonables o que estos serían desproporcionados, que se configuró una causal objetiva, se incurrió en una justa causa de despido, medió mutuo acuerdo, o el empleado renunció libre y voluntariamente, casos en los cuales no operaría este fuero.
En el caso particular, la Corte concluyó que, si bien existía una deficiencia a mediano o largo plazo de la trabajadora – diagnóstico de cáncer de mama-, no estaba probado en el proceso que esta le generara alguna barrera en el trabajo a la empleada en el desempeño de sus funciones en el cargo de Líder de Desarrollo de Sistemas, por lo que si bien existía una deficiencia, la trabajadora no estaba en situación de discapacidad y en ese sentido, no estaba protegida por el fuero.
Finalmente, la Corte precisó que los trabajadores con discapacidad tienen plena capacidad para obligarse, suscribiendo por ejemplo una carta de renuncia o acuerdos con el empleador, en igualdad de condiciones que los demás trabajadores, pues concluir lo contrario, implicaría una aproximación al concepto de discapacidad desde una perspectiva de prejuicios y de paternalismos, que sería ajena a la normativa aplicable.