Fecha: 15/01/2021
OPP GRÁNELES S.A. vs. SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.
Expediente No. 16-360966
Demandante: OPP GRÁNELES S.A.
Demandado: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.
JUEZ: (…) Vamos a proceder a lo que nos corresponde el día de hoy que es dictar sentencia, ya que en la última audiencia fueron presentados los alegatos de conclusión. De tal suerte que ya todas las etapas del proceso han sido evacuadas correctamente y solo corresponde esto último, que es dictar la sentencia que ponga fin al asunto ya referenciado. Como metodología en esta sentencia, voy a proceder a resolver uno a uno los actos de competencia desleal, como fueron planteados en la demanda, para ello voy a seguir lo que en la demanda aparece, en un capítulo que se llama: “Fundamentos legales de las pretensiones”. En ese capítulo, aparecen concretamente en qué consisten cada una de las acusaciones. Resueltas una a una esas acusaciones, pues como se van a dar cuenta, va a quedar abordado por completo la fijación del litigio, tal como se hizo en la audiencia inicial. Eso como metodología de la sentencia.
[LEGITIMACIÓN POR ACTIVA]
Bien, para efectos de la legitimación, que es lo primero que debemos revisar. Es importante recordar que el artículo 21 de la ley 256 del 96, señala que, cualquier persona que participe o demuestre su función de participar en el mercado, cuyo interés económico se presentan perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, que es la ley de competencia desleal. En este caso, la legitimación activa está verificada, lo anterior, por cuanto, está acreditada en el proceso que la sociedad demandante participa en el mercado colombiano, mediante la prestación de servicios de operación portuaria. Al respecto, téngase en cuenta que la participación en el mercado; por parte de OPP, no solamente no ha sido puesta en duda en el proceso, sino que además la demandada desde la contestación de la demanda, en el hecho 2.2.1.1, cuando se refiere a este hecho, aceptó que OPP, es un operador portuario que presta servicios en el Puerto de Buenaventura.
De otro lado, en caso de establecerse que la SOCIEDAD PORTUARIA, ha actuado de manera desleal, es claro que los interese económicos de la demandante, podrían resultar afectados, por cuanto las conductas que se reprochan, habría entre otras acusaciones obstruidas la prestación de los servicios de OPP y por esa vía, podría haberse impactado económicamente, por la pérdida de clientes y debido a ello, podría haber disminuido sus ingresos. De manera que, la legitimación, en este caso, está perfectamente verificada.
[ACTO DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]
Vamos entonces, con en análisis de los actos de competencia desleal y voy a comenzar con la inducción a la ruptura contractual, este comportamiento de competencia desleal está consagrado en el artículo 17 de la ley 256 del 96, señala que:
“Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena solo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”.
En la demanda se afirma que este acto se configura, debido a que la demandada ha implementado una estrategia, aprovechando su condición de administradora del terminal, para seguir expandiéndose en los servicios que prestan, específicamente en el mercado de graneles sólidos. A fin de ampliar su espacio en el mercado y con la intención de ser el único operador de graneles sólidos en el Puerto de Buenaventura, según dijo esto, apunta a que los clientes de OPP, rompan sus relaciones contractuales y pasen a ser clientes de la sociedad portuaria, lo cual ha realizado a través de los comportamientos que son los que voy a mencionar a continuación.
El primero de ellos, tiene que ver con el ofrecimiento de tarifas integrales. En este punto, acusó la demandante que la accionada realizó una propuesta integral al cliente MANUFACTURAS SILÍCEAS, en la que, además de los servicios propios de operador portuario, se ofrecieron servicios como prioridad en el ingreso y salida de vehículos del terminal, los cuales solamente puede ofrecer la SOCIEDAD PORTUARIA, por ser el administrador del puerto. Según se dice en la demanda, este tipo de ofertas se presentaron también a CEMENTOS SAN MARCOS. Según dijo, ni OPP, ni ningún otro operador de graneles puede ofrecer, ni prestar este tipo de prioridades, que solo puede ofrecer la sociedad demandada; ya que, como administrador del puerto, es quien controla la entrada y salida de vehículos del puerto y los atraques de las naves. Ahora, a juicio de la demandante, la demandada utiliza su poder dominante como administradora del puerto para trasladarlo al mercado de operación portuaria en movimiento de carga a granel, para presentar tarifas integrales con las que OPP no puede competir.
Vamos a resolver este primer punto, en el folio 43 del cuaderno 3 del expediente, aparece el denominado hallazgo 61, dicha de prueba da cuenta de un cruce de correos electrónicos, entre trabajadores de la SOCIEDAD PORTUARIA y uno de MANUFACTURAS SILÍCEAS, correo en el que aparece la oferta de servicios hecha a ese cliente que se llama MANUFACTURAS SILÍCEAS y que justamente fue mencionado en la demanda. Al respecto, es cierto que en el correo remitido el 01 de septiembre de 2016, por parte de José Luis Buguruza a Fernando Blestia, aquel habla de una prioridad a sus carros, para el cargue directo de la motonave. Sin embargo, en la respuesta que Fernando Blestia da a ese correo electrónico dice lo siguiente: “Estimado José Luis, gracias por su confirmación. En el adjunto, encontrarás la oferta ajustada, según nuestro último acuerdo”. Al revisarse el documento que aparece adjunto, que contiene la oferta hecha MANUFACTURAS SILICEAS, puede verse que se trata de una oferta de servicios integrales; sin embargo, al leerse con detalle un documento, no se aprecia ningún tipo de ofrecimiento sobre prioridad en el ingreso y salid de vehículos, ni tampoco en el atraque de naves.
En sentido similar, puede apreciarse a folio 75 del cuaderno 3, en el denominado hallazgo 107, una oferta de servicios portuarios hecha a CEMENTOS SAN MARCOS, que data de febrero y marzo de 2016. Al ser revisada con detalle, se encuentra que se trata también de una oferta integral, pero en la que de ninguna manera se hace un ofrecimiento sobre algún tipo de prioridad al ingreso y salida de vehículos al terminal, ni tampoco en el atraque de naves. Sobre esto mismo hablaron los testigos: Jair Cuero, que aparece en el consecutivo 201 del expediente virtual, y Marco Antonio Bacca, que aparece en el consecutivo 109 del expediente virtual, personas estas que rindieron declaración durante la etapa probatoria.
El primero de ellos; es decir, Jair Cuero, se desempeña como jefe de planeación de barcos desde junio de 2016, en donde es responsable de la asignación de puestos de atraque. Al respecto se puede consultar la hora 2:12:50, 2:14:40 y 3:18:22. Según explicó en la hora 3:26:25, en lo que respecta a los buques, ellos se rigen solamente por el reglamento técnico de operaciones, en el que no se habla de ningún tipo de beneficio. Igualmente, en la hora 2:39:20, afirmó que el reglamento tiene contenido relacionado con el enturnamiento de buques, que la prioridad la tienen los primeros en llegar, pero que hay que tener en cuenta también el tipo de carga que llega. Tema este que también explicó en la hora 2:15:25 y 2:23:08. Según dijo el testigo, todo lo que se hace se encuentra ceñido a ese reglamento técnico. Finalmente, en la hora 3:30:00, dejó claro que no ha recibido ningún tipo de instrucción, ni orden escrita, ni verbal, para otorgar una prioridad de atraque a buques atendidos por la sociedad portuaria o por cerca para acciones de granel.
Por su parte, Marco Antonio Bacca, el otro testigo, estuvo encargado entre los años 2012 y 2018, de la jefatura terrestre. Según dijo, eso involucra la responsabilidad del control de ingreso y salida de vehículos del terminal, ese testigo explicó en el minuto 34:26, que en los enturnamientos de los vehículos no hay prioridades, que se debe respetar todo procedimientos de ingreso y que, de parte de la demandada, no existía ninguna instrucción de darle prioridad a vehículos propios de una operación de la sociedad portuaria. Más adelante, en el minuto 38:57 dejó claro que el área comercial no les dijo que debían dar prioridad a conductores o camiones por encima de otros.
Sea del caso, dejar claro que, aunque estos testigos se encuentran vinculados laboralmente a la demandada y, por tanto, podría verse afectada su credibilidad en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso, lo cierto es que sus declaraciones coinciden con las pruebas documentales, en las que aparecen las ofertas integrales hechas por la demandada y que en ninguna parte evidencian un ofrecimiento de prioridades ni en el ingreso y salida de vehículos, ni tampoco, en el atraque de buques dentro del terminal. Pero no solo eso, aquí es importante traer a colación, la declaración rendida durante el proceso por Santiago Rodríguez Ferrero, que se puede consultar en el consecutivo 203 del expediente virtual. Santiago Rodríguez es el gerente comercial de OPP, según ese testigo la demandada ofrecía atraques preferenciales, así como ingreso preferencial de vehículos, esto se puede consultar en la hora 1:58:10; sin embargo, la razón para afirmar esto es porque los clientes se lo han dicho y lo cierto es que el testigo no puedo dejar claro si había visto cotizaciones o propuestas que incluyeran estas prioridades, aunque dijo que en las pruebas del proceso existen esos ofrecimientos, pero como ya se ha mencionado, brillan por su ausencia dentro del expediente. Al respecto se pueden consultar la hora 2:07:07. 2:07:31, 2:10:36 y 2:11:18.
De tal suerte que ese testigo no muestra haber tenido conocimiento directo de los supuestos ingresos y atraques preferenciales, sino que la información ha llegado a él de una manera indirecta, sin que nada corrobore lo dicho, lo cual no ofrece ningún grado de certeza, si además tenemos en cuenta, que se desconoce la razón por la que los supuestos clientes le hicieron esas afirmaciones. De otro lado, el testigo señaló que para él era obvio que se estaban dando prioridades, no obstante, ello corresponde a una percepción del testigo, a una suposición que hace, pero que insisto, no corroboró, ni tampoco se corroboró en el proceso, con declaraciones de los testigos directos de los supuestos hechos. Además, no se puede perder de vista que Rodríguez Ferrero es hijo del presidente y hermano del vicepresidente de OPP, la cual es una empresa familiar, según se dijo en la hora 2:49:40, aspecto que pone en duda la imparcialidad de su declaración, no confirmada con otras pruebas.
De tal suerte, que la conclusión a la que debe llegarse es que no es cierto que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA ofreciera tarifas integrales que incluyeran prioridades y preferencias en el ingreso y salida de vehículos o atraque de buques en el terminal por ella administrado, lo que deja sin sustento fáctico la acusación.
La segunda acusación que se hace dentro del acto de inducción a la ruptura contractual, consiste en una supuesta obstrucción de las actividades de los clientes de OPP, sobre esta obstrucción de las actividades de los clientes, acusó la demandante que la SOCIEDAD PORTUARIA, utiliza su posición como administrador del puerto, para obstruir la operación de movimiento de carga de algunos clientes de OPP, como ocurrió en el caso del cliente YARA, lo que los ha llevado a los clientes a considerar que dejarán de tener inconvenientes si contratan con la demandada. Agregó que, como consecuencia de la prestación de servicios de operación portuaria por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA, respecto al manejo de graneles sólidos, se han generado quejas por parte de importadores que no operan con la demandada, debido a que esas actuaciones han generado demoras en la generación de turnos de atraque para motonaves, cuyo operador es OPP y demoras para el ingreso al puerto de los vehículos, cuya operación está a cargo de OPP.
Bien, obra a folio 48 del cuaderno 1. una carta del 5 de septiembre de 2016, de parte de YARA COLOMBIA SA, dirigida a OPP, en ella afirma el cliente que ha evidenciado unas demoras excesivas en la gestión de ingreso de vehículos al terminal, cuando el operador es OPP, dice tal carta que, tras hacer un seguimiento, encontró que no se hace una generación oportuna de documentos, ni un llamado ágil a los vehículos. De otro lado, existen correos electrónicos, que evidencian problemáticas para el ingreso de los vehículos, lo que generó diversos requerimientos que pueden apreciarse; entre otros, en los correos de 24 de agosto de 2016, 04 de octubre de 2016, 10 de octubre de 2016, 11 de octubre de 2016, 12 de octubre de 2016, 29 de noviembre de 2016, 02 de diciembre de 2016 y que obran a folio 108, 106, 104, 99, 97, 82, 80; respectivamente, del cuaderno 1 del expediente. Pese a lo anterior, no son suficientes estas situaciones, para afirmar que la SOCIEDAD PORTUARIA, aprovecha su posición de administradora del terminal, para obstruir la actividad de OPP. Efecto que se sustenta básicamente en dos razones:
La primera, que la SOCIEDAD PORTUARIA se ha mostrado dispuesta a dar solución a los inconvenientes que se presentan con el ingreso de los camiones, de ellos dan cuenta los correos de 10 de octubre de 2016, 11 de octubre de 2016, 12 de octubre de 2016 y 01 de noviembre de 2016. Que aparecen a folios 103, 102, 101, 99, 98, 89; del cuaderno número 1.
La segunda razón, porque conforme a lo señalado durante la declaración de Marco Antonio Bacca, recaudada en la etapa probatoria, en los meses de mayo, junio o julio de 2016 se implementó un sistema automático, para el procedimiento de ingreso de camiones al terminal, ya que antes tal labor se hacía de manera manual. Esto, según dijo el testigo, generó dificultades durante varios meses, la cuales corresponden a novedades que hacen parte de un cambio de un sistema manual a un sistema automático, sobre el punto se pueden consultar los minutos 24:40, 25:46, 27:20, 44:20 y 49:20; de la declaración. Y aunque la vinculación laboral de este testigo con la demandada pudiera afectar su credibilidad, lo cierto es que su dicho se corrobora con varios de los correos citados, esto es, en los obrantes a folios 106, 99, 97, 82 y 80; del cuaderno 1, a partir de los cuales puede concluirse que se estaban presentando problemáticas asociadas al sistema.
Así las cosas, no puede hablarse en este caso que la SOCIEDAD PORTUARIA estaba desarrollando acciones para obstruir la actividad de OPP, pues era razonable que ante la migración de un sistema manual a un sistema automático, se pudieran presentar fallas y lo cierto es que la accionada mostró disposición para dar solución a las problemáticas que se venían presentando; pero además, no existen otras pruebas a partir de las cuales pueda concluirse que la accionada estaba llevando a cabo algún tipo de comportamiento o estrategia encaminada a obstruir a OPP, ya fuera en el ingreso de los camiones o en el atraque de los buques o que las dificultades presentadas, fueran circunstancias anormales en el día a día de la operación portuaria, que pudieran dar cuenta de una conducta ejecutada contrariando los postulados de la buena fe y, especialmente, encaminada a lograr que OPP, rompiera las relaciones comerciales que tenía con sus clientes, como el caso de YARA, todo lo cual lleva a que se descarte la configuración del acto desleal de inducción a la ruptura contractual.
[ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS]
Pasemos, ahora, al acto desleal de violación de normas. Según el artículo 18 de la ley de competencia desleal, se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, en este caso se acusa a la infracción de dos normas. Una de ellas es el numeral sexto del artículo 50 del decreto 2153 de 1992 y la otra el numeral 12.19 de la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión Portuaria, número 009 de 1994, vamos a proceder a analizar cada una de estas acusaciones.
Comencemos con la supuesta violación al numeral sexto del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. degún la demandante, la SOCIEDAD PORTUARIA, aprovechando su condición de agente con posición de dominio en la administración del puerto y como operador, estructuró y ejecutó una estrategia conformada por varios pasos, tendiente a ir mermando la capacidad de competencia de OPP, eso consistió en lo siguiente:
- Idear una estrategia consistente en conocer el detalle de la actividad realizada por OPP en el terminal.
- Una vez desarrollada la estrategia, se realiza una negociación tendiente a negociar la compra de OPP y del grupo empresarial del que hace parte, en cuyo marco se solicitó la entrega de información sensible.
- Terminada la negociación, la sociedad portuaria se dirigió a disputar los clientes de OPP, como en el caso de CEMENTOS SAN MARCOS y MANUFACTURAS SILICEAS.
- La accionada, en su carácter de administradora del puerto, impuso condiciones discriminatorias, respecto de la actividad de OPP; entre ellas, demoras en la generación de turnos de atraque y demoras para el ingreso de vehículos al terminal, como ocurrió en el caso de YARA COLOMBIA SA.
- En noviembre de 2016, realizó convocatoria para la prestación de un servicio imponiendo condiciones exclusorias a OPP.
Para resolver esta acusación, recordemos lo que dice el numeral 6º del artículo 50 del decreto 2153. Dice lo siguiente:
“Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”.
Nótese que el abuso de posición dominante requiere un aspecto fundamental y es el hecho de que, efectivamente, esa posición dominante exista. Luego, es eso lo primero que debemos verificar, en ese caso para poder determinar si se presentó realmente la infracción de la norma. Pues bien, no existe ninguna prueba en el expediente que demuestre que la demandada ostenta posición dominante. Aspecto sin el cual es imposible hablar de un abuso de tal posición en los términos que establece el numeral 6º del artículo 50 del decreto 2153. Para ello habría sido necesario contar con la declaratoria de dicha posición por parte de la Autoridad Nacional de Competencia, que es la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio en facultades administrativas o al menos con un dictamen pericial a partir del cual pudiera llegarse a alguna conclusión sobre la existencia de esa posición dominante.
En este punto, debemos tener en cuenta que es el propio decreto 2153, en el numeral 5º del artículo 45, en el que se define la posición dominante como la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado. Desde ese punto de vista, no resulta acertado asumir, como lo hace la demandante, que por el solo hecho de ser la accionada quien administra el puerto, debemos concluir forzosamente, insisto, forzosamente que ostenta posición dominante; pues, para llegar hasta esa conclusión, sería necesario contar con un profundo conocimiento del mercado dentro del que desarrollan su actividad las partes vinculadas al proceso, a fin de conocer, por ejemplo, cuál es el área geográfica correspondiente para delimitar ese mercado o cuáles son los actores que allí participan y, ahí sí, poder afirmar que el solo hecho de ser quien administra el puerto le da posición dominante a la SOCIEDAD PORTUARIA; pues bien, podría ocurrir que eso no sea así y lo cierto es que tales aspectos no están soportados probatoriamente, dentro del proceso.
Así las cosas, corresponde negar la acusación en lo que responde a la violación del decreto 2153, porque como se explicó, no se puede hablar en este caso de abuso de posición de dominio, sin demostrarse, en primera medida, que esa posición efectivamente existe.
Pasemos a revisar, entonces, la violación al numeral 12.19 de la cláusula 12ª del Contrato de Concesión Portuaria número 009 de 1994, que es la segunda norma que se aduce violaron. Según la demandante, la violación de normas se configura en ese caso debido a que la sociedad portuaria, en contravención de la cláusula contenida en el contrato de concesión, ha ofertado, publicitado y ejecutado servicios de operación portuaria, relacionados con la carga a granel, vulnerando el contrato celebrado con el Estado y así obteniendo una ventaja competitiva, dada su condición de administrador del puerto, derivada de la violación de la estipulación contractual. En relación con este punto, parto por anotar que obra en el expediente del contrato de concesión número 009, suscrito por la demandada, que aparece en la USB que está en el folio 1 cuaderno 4 y dentro de esa USB, la carpeta denominada anexo 3. La cláusula 12.19 dice lo siguiente:
“El concesionario debe permitir que terceros presten servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y el concesionario no operará el puerto a menos que ello sea estrictamente necesario, por razones técnicas o porque no exista otra alternativa, casos en los cuales debe mediar previa aprobación por parte de la Superintendencia; no obstante, el concesionario podrá prestar el servicio de almacenamiento y será responsable de operar hasta el 40% del total del área de almacenamiento cubierta y hasta un 40% del área de almacenamiento descubierta con el fin de garantizar un nivel significativo de instalaciones de almacenamiento accesibles y de servicios a todos los usuarios del puerto. Este servicio de almacenamiento será prestado directamente por el concesionario, por sus propios medios o subcontratando para su operación los servicios de un operador portuario, bajo su responsabilidad”.
En esa medida, es cierto que al momento de suscribirse el contrato de concesión, existía una cláusula con unos términos específicos, relacionados con las posibilidades del concesionario de operar en el puerto; sin embargo, no voy a realizar ningún tipo de juicio acerca del incumplimiento de esa cláusula, como lo propone la demandante, tampoco me voy a pronunciar de su presunta ineficacia, inexistencia no nulidad, alegadas como excepción, ni lo haré para establecer si el comportamiento de la SOCIEDAD PORTUARIA, fue acorde con el contenido de la cláusula o si respeto sus límites. Esto teniendo en cuenta dos razones:
La primera, porque violaría la competencia que me ha sido otorgada por el artículo 24 del Código General del Proceso, en tanto que no puedo decidir aspectos contractuales, ya que eso le corresponde a los jueces de la jurisdicción ordinaria y lo cierto es que valorar y emitir un juicio sobre cualquiera de los aspectos que antes mencioné, no sería nada distinto a invadir precisamente el ámbito del derecho contractual; mientras que el que a mí me corresponde es el de la competencia desleal.
En segundo lugar, porque el juicio sobre la buena fe comercial que aparece en la ley 256 nada tiene que ver con el de la buena fe de los contratos, se trata de dos conceptos diferentes y el que aquí se debate no es el de la buena fe en el cumplimiento de los deberes contractuales que tiene su escenario natural, sino un proceso diferente. De ahí que, el análisis en este caso no puede fundamentarse en la violación de la cláusula 12.1 del contrato de concesión, para a partir de ahí concluir acerca de la deslealtad en el comportamiento de la demandada. Fundar la deslealtad en la violación de la cláusula de contrato, sería tanto como decidir el incumplimiento del contrato, cuando lo cierto es que la fuente de la obligación en materia de competencia desleal no es ese instrumento negocial, sino los deberes que impone la ley 256 de 1996.
Sobre lo anterior, la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, en sentencia del 27 de octubre de 2016, que definió la segunda instancia dentro del radicado 2013122013, afirmó lo siguiente:
“Todas las diferencias que puedan plantearse entre las partes en torno a la estipulación, incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las cláusulas contractuales y aún a hechos presentados en la fase de ejecución del contrato, que puedan haber sido contrarios al principio de la buena fe a tono con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, es criterio integrativo del contrato, es ajena al ámbito de discusión de las reglas de la ley 256 de 1996 y deben ventilarse en una acción de carácter contractual instituida para esos fines”.
Hasta ahí cierro la cita del tribunal.
Así las cosas, resulta claro que el régimen de competencia desleal no está llamado a resolver controversias contractuales, no es para eso que se diseñaron las normas de la ley 256 y lo cierto es que existen normas destinadas a regular las relaciones contractuales del estado y de los particulares y existen, además, jueces llamados a resolver los pleitos que se deriven de ese tipo de controversias. De tal suerte que alegar, bajo el acto de violación de normas, la violación de la cláusula de un contrato es poner un velo a una controversia estrictamente contractual, para que parezca una controversia de competencia desleal, como si aquellas no tuvieran ya un robusto régimen encargado de solucionarlas. De manera pues, que no son las cláusulas de los contratos las normas protegibles bajo el artículo 18 de la ley de competencia desleal, no son las normas que regulan la relación de las partes dentro de un contrato las que dicho acto pretende amparar, sino las normas que regulan la concurrencia en el mercado, que es justamente el escenario de interés de la ley de competencia desleal, no el escenario de las relaciones jurídico-negociales. Por ello, la pretensión sobre la infracción al artículo 18, derivada de la supuesta violación de contrato de concesión, no está llamada a prosperar.
[ACTO DE ENGAÑO]
Pasemos así, al acto desleal de engaño. Según el artículo 11 de la ley 256: “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”.
Según se dijo en la demanda, la SOCIEDAD PORTUARIA incurrió en este acto, debido a que publicita y ofrece servicios, para los cuales se encuentra limitada en el contrato de concesión, aprovecha su condición de administradora del puerto, para publicitar la actividad portuaria de operación de graneles que prestan sus competidores, haciéndola pasar como propia, adicionalmente, aprovechó un evento público para difundir información que no es verás y emitió una circular en la que publicó información engañosa sobre lo ocurrido en el trámite surtido ante la ANI para modificar la cláusula 12.19 del contrato de concesión 009 de 1994. De acuerdo con los hechos 2.5.6.1.1 y 2.5.6.1.3 en la demanda, que fueron aceptados en la contestación, durante los días 25, 26 y 27 de julio de 2017; se llevó a cabo el “sexto foro de graneles sólidos” en la ciudad de Cali. Durante dicho evento la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA entregó un brochure, que dice lo siguiente, cito:
“Nuestro liderazgo al servicio de las empresas graneleras. La Sociedad Portuaria del Puerto de Buenaventura ha movilizado, más de 2 000 000 de toneladas en el primer semestre del año 2017, estas cifras demuestran nuestra capacidad y evidencian la confianza de nuestros clientes. 67% de participación en graneles en la Bahía de Buenaventura. Contacte a nuestros gestores comerciales y conozca el terminal que mueve el progreso de un país”.
Más abajo aparecen los nombres de Fernando Blestia Marín, Fadely Duque Sánchez, María Fernanda Ávila Rivera y Cindy Milena Pabón Rojas y aparecen también sus números de teléfono.
Del contenido de dicho brochure, no es posible derivar la configuración del acto de competencia desleal del engaño, puesto que con él, no se induce a sus destinatarios en error, si tenemos en cuenta que la información divulgada no es desajustada de la realidad como paso a explicar: No comparte este funcionario que el brochure diga que la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA movilizó por sí misma y de manera exclusiva más de 2 000 000 de toneladas en el primer semestre de 2017, ni que diga que el porcentaje del 67% de participación en graneles, corresponde únicamente a los servicios prestados por la accionada. Esa lectura no es más que una interpretación que la demandante hace de la información divulgada, pero no es la única posible; pues lo cierto es que los destinatarios de la información podrían entender también que la referencia a las toneladas movilizadas y al porcentaje de participación en graneles, tiene que ver es con la totalidad de lo que ocurre en el terminal y no necesariamente con las toneladas movilizadas o con el porcentaje de participación de la demandada, cuestión, esta, que habría sido resuelta con una prueba que permitiera conocer la percepción de los destinatarios de la información, pero tal prueba no existe en el expediente, pues la demandante no la aportó ni tampoco solicitó su recaudo.
Por el contrario, es una conclusión razonable, entender que la referencia de los 2 000 000 millones de toneladas y al porcentaje de participación de graneles en la Bahía de Buenaventura, tiene que ver es con la totalidad de las toneladas movilizadas en el terminal y la totalidad de la participación del terminal, esto si tenemos en cuenta que la demandada tiene un incentivo, esto es importante tenerlo en cuenta, la demandada tiene un incentivo para promover, no solamente sus servicios, sino también los servicios que en general se prestan dentro del terminal, independientemente del operador que lo haga. Eso se puede concluir a partir de la carta dirigida por parte de OPP al gerente de la SOCIEDAD PORTUARIA, en la que frente a los inconvenientes presentados por las caídas del aplicativo Integra, le dice lo siguiente, cito:
“A pesar de que se han adelantado planes de contingencia, estos no han sido efectivos, generando inconformidad de las empresas de transporte y los clientes de OPP, frente a la pérdida de competitividad de la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, causando finalmente tiempos operativos muertos en las motonaves o una alta acumulación de vehículos en espera para cargar durante la lluvia, generando ineficiencia en la administración de operación del terminal marítimo concesional”.
Esto se puede ver en los folios 50 y 51 del cuaderno 1.
Más adelante, en el folio 56, afirma la demandada lo siguiente, cito:
“Conforme a lo anteriormente expuesto, reiteramos que, con las acciones y omisiones de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA SA, en lo relacionado con el ingreso de vehículos al terminal marítimo de Buenaventura, se están generando las siguientes consecuencias que conllevan a la terminal de competitividad del terminal marítimo concesional”.
Cito la parte pertinente: “Inconformidad y quejas de los clientes de OPP GRÁNELES, que a su vez son usuarios de la SOCIEDAD PORTUARIA. Generación de costos adicionales para las empresas de transporte, perdiendo competitividad el terminal marítimo”. Hasta ahí la cita.
Estas afirmaciones, provenientes de la misma demandante, permiten concluir que la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, tiene interés de que el terminal que administra sea competitivo, no solo que ella lo sea, sino el terminal en general y eso incluye, los servicios de los demás operadores. Todo lo cual me lleva a afirmar que la conclusión razonable a la que aquí se debe llegar, es que en el brochure no se transmitió información para hacer incurrir en error a los destinatarios, puesto que los más de 2 000 000 de toneladas movilizadas y el porcentaje de participación en graneles, se refieren a la totalidad del terminal y no al caso particular de la sociedad demandada.
Ahora, lo anterior no cambia por el hecho de que en la parte inferior de la publicación aparezcan los nombres y números de contactos de los empleados de la SOCIEDAD PORTUARIA, pues ello no es nada distinto a la búsqueda de clientes por parte de la demandada, para poder comercializar sus servicios. Sin que eso, necesariamente signifique, que está haciendo las afirmaciones engañosas que se le atribuyen, que no lo son, conforme a lo que acabo de explicar.
Para finalizar este punto, tampoco se puede derivar un acto de engaño del hecho de que la demandada haya prestado servicios de operación portuaria, violando, según dijo la demandante, la respectiva cláusula del contrato de concesión. Nuevamente, ello implicaría definir una controversia contractual, no siendo ese el objeto de discusión en asuntos de competencia desleal, como antes lo expliqué. En todo caso, el solo hecho de ofrecer el servicio, no abre paso a la conducta de engaño; pues es cierto que la demandada ha prestado los servicios dentro del terminal, como desde la misma contestación de la demanda y a lo largo del proceso lo ha venido reconociendo.
Sigamos con la segunda acusación dentro del acto desleal de engaño. De acuerdo con el hecho 2.5.6.2.1 de la demanda que también fue aceptado en la contestación, la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, emitió un comunicado el 14 de agosto de 2017, que señalando lo siguiente y paso a leer:
“A la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, no le ha sido negada la solicitud para convertirse en operador portuario. Buenaventura, 14 de agosto de 2017. La SOCIEDAD PORTUARIA BUENAVENTURA se permite aclarar a la opinión pública y comunidad portuaria y general, la información emitida por varios medios de comunicación con relación a la solicitud que realizó a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI. La SPB, en calidad de concesionaria del terminal marítimo de Buenaventura, presentó solicitud a la mencionada entidad, encaminada a modificar la cláusula 12.19 de su contrato de concesión portuaria número 009 de 1994, para tal fin dicha entidad requirió conceptos a la Superintendencia Delegada de Puertos de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta las consideraciones presentadas por parte de las autoridades de puertos y de competencia en el país, la ANI confirmó que es lícito que la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, pueda prestar servicios portuarios, pero bajo ciertas condiciones enmarcadas en el régimen de competencia, en el momento que operen bajo las disposiciones contractuales y, además, dio consideraciones o recomendaciones que posibilitan la operación. Lo anterior significa que, en ningún momento, la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, haya negado a la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, ser operador portuario”.
Hasta ahí la cita de ese documento.
Según la comunicación del 02 de agosto de 2017, dirigida a Víctor Julio González, Gerente General de la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA de parte de la ANI, esta hizo las siguientes afirmaciones respecto del cual leo los apartes pertinentes y se puede ver en el anexo 3 del folio 1 del cuaderno 4 del expediente, cito:
“En atención a lo previamente indicado y teniendo en cuenta las consideraciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad de competencia del país, con el presente se confirma a esa sociedad que:
- Es lícito que la sociedad concesionaria pueda prestar servicios portuarios, pero bajo ciertas circunstancias, bajo ciertas condiciones, perdón, que garanticen que esta no abusará de la posición dominante que se generaría a favor de la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, frente a los demás operadores portuarios en el evento que operase, bajo la disposición contractual propuesta.
- La definición de estándares nacionales e internacionales de calidad y prestación de servicios, a exigir a los operadores portuarios, no deben fijarse unilateralmente por parte del concesionario, pues dichas circunstancias tendrían la virtualidad de adoptar aún más la posición de dominio que se generaría.
- La modificación solicitada en los términos planteados podría afectar derechos de los actuales operadores portuarios y adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podría generar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesión.
- En línea con lo indicado en el punto anterior, para la modificación solicitada, debe tenerse en consideración en el mercado de operadores portuarios”.
Y hasta ahí leo que es lo pertinente para resolver el punto.
Partiendo de lo señalado por la ANI, resulta claro para este despacho que la demandada no incurrió en el acto desleal de engaño, pues la información divulgada no tenía siquiera la capacidad de inducir en error a los destinatarios, puesto estuvo perfectamente ajustada a la realidad. En efecto, la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, se limitó casi que a replicar lo que la ANI le había señalado en la comunicación del 02 de agosto de 2017. Cambiando solamente algunas palabras que, de ninguna manera, modifican el sentido de lo que la ANI afirmó, tengan en cuenta que la demandada influyó en su comunicado que no le fue negada la posibilidad de convertirse en operador portuario, ya que podría serlo siempre y cuando cumpliera con ciertas condiciones, lo cual se ajusta a la realidad, pues la ANI no fue concluyente en afirmar que en definitiva, no pudiera prestar los servicios portuarios, lo que para ello, debían cumplirse algunas condiciones.
Lo anterior es suficiente para negar las pretensiones en este punto, pues el acto desleal de engaño tampoco aparece configurado en este proceso.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
Pasemos a hablar ahora del acto desleal de desviación de la clientela. De acuerdo con el artículo 8º de la ley 256:
“Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
En la demanda se afirma que este acto se configura, debido a que la SOCIEDAD PORTUARIA, implementó una estrategia tendiente a desviar los clientes de OPP. Dicha estrategia consistió en varios pasos que menciono a continuación:
- La demandada ideó una estrategia en los temas de carga a graneles por parte de su área comercial y aprobada por su junta directiva, consistente en conocer al detalle la actividad realizada por OPP en el terminal de Buenaventura.
- Desarrollada la estrategia, propuso una negociación al GRUPO EMPRESARIAL VENTURA, del cual hace parte OPP, tendiente a definir la compra de esta última y del grupo empresarial, en el marco de la negociación con la excusa de una debida diligencia, la demandada solicitó la entrega de información sensible.
- De forma paralela a la negociación, en junio de 2016, la SOCIEDAD PORTUARIA comenzó a contactar extraoficialmente a varios funcionarios de la ANI, con el fin de asegurarse de que iba a obtener la modificación de la cláusula 12.19 del contrato de concesión, antes de adelantar el trámite formal ante la ANI.
- Pese a que en junio de 2016 la demandada ya tenía la confianza de que se le iba a aceptar la modificación del contrato, la SOCIEDAD PORTUARIA adquirió información sensible y valiosa de OPP, que le permitía incursionar con mayor facilidad como operador portuario de graneles, dejando de lado el proceso de negociación de compra de las acciones.
- Terminada la negociación, la SOCIEDAD PORTUARIA se dirigió a disputar los clientes de OPP, pese a estar limitada por la cláusula 12.19 del contrato de concesión.
- Una vez presentada la modificación ante la ANI y terminada la negociación, la SOCIEDAD PORTUARIA, en su calidad de administradora del puerto, comenzó a imponer condiciones discriminatorias respecto a la operación de OPP, en este punto la demandante se refirió a las condiciones discriminatorias antes estudiadas del acto de inducción a la ruptura contractual y agregó que a pesar de que la demandada se encuentra limitada para el ejercicio de operación portuaria, continuó ofreciendo y prestando sus servicios, sin tener experiencia ni equipos suficientes.
- La SOCIEDAD PORTUARIA continúa ejecutando conductas que tenían como propósito excluir del mercado a OPP, como lo fue la licitación para la prestación del servicio de estiba y porteo de motonaves mineral, clinker, yeso, que arriban al terminal marítimo del Puerto de Buenaventura, administrado por la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA.
- Finalmente, además de toda la anterior estrategia en el marco del 6º foro de graneles, llevado a cabo en la ciudad de Cali, a partir del 25 de julio de 2017, entregó publicidad carente de veracidad y de precisión, respecto a su calidad y trayectoria, como supuesto operador portuario de carga a granel. Igualmente, emitió un comunicado de 14 de agosto de 2017, que contiene información engañosa, en relación con la posibilidad de convertirse, en operador portuario y en relación con lo ocurrido en el trámite surtido ante la ANI, para modificar la cláusula 12.19 del contrato de concesión número 009 de 1994.
Pues bien, teniendo en cuenta que lo que se acusa es la realización de una estrategia compuesta de varios pasos, basta descartar la comisión de la mayoría de ellos para que la pretensión sea negada y descartada la supuesta estrategia, teniendo en cuenta la explicación que paso a hacer:
En primer lugar, es cierto que el acta 330 del 15 de abril de 2015 de la junta directiva de la sociedad demandada, obrante en los folios 149 a 157 del cuaderno número 2, contiene un punto denominado: Plan estratégico de graneles, en el que dice lo siguiente, cito:
“Debe considerarse la posibilidad de que la SOCIEDAD PORTUARIA, desarrolle directamente actividad de operador portuario o constituir uno de graneles para competir”. En otra parte dice: “La administración debe analizar el negocio de graneles en mayor profundidad y recomendar a la junta directiva, el camino a seguir”.
Hasta ahí la cita.
Ello da cuenta de la intención que existía, en ese momento, de que la SOCIEDAD PORTUARIA compitiera el servicio de operación portuaria de carga a granel, servicio este que efectivamente se ha prestado por parte de la sociedad demandada, como quedó claro durante el interrogatorio en parte, rendido por su representante legal; al respecto, se pueden consultar los minutos 3:40, 4:04 y 11:25. También es cierto que se llevó a cabo una negociación entre las partes de este proceso, encaminada a que la SOCIEDAD PORTUARIA adquiriera las acciones de OPP y el GRUPO EMPRESARIAL VENTURA GROUP, del que hace parte. Esto se puede consultar en el hecho 2.3.5.1 de la demanda, que fue aceptado en la contestación.
Pese a todo ello, no es cierto que la SOCIEDAD PORTUARIA haya adquirido información sensible y valiosa de OPP, que le permitiera desempeñarse como operador con mayor facilidad, aspecto que queda claro a partir de la declaración rendida por Carolina Suárez, que aparece en el consecutivo 201 del expediente virtual, esta testigo contó que trabajó con CAPITAL ADVISORY PARTNERS, en el ejercicio de valoración que se hizo de OPP, esto se puede revisar en la hora 1:43:05, 1:44:30, 1:45:07 y 1:48:12; según afirmó, la información de OPP que recibió provino de la misma OPP y no fue compartida con la SOCIEDAD PORTUARIA, hora 1:45:07 y 1:45:37. Lo que sí se le compartió fue el resultado de la valoración, al respecto hora 1:46:00; en relación con lo anterior, esta testigo precisó que la presentación que se hizo a SOCIEDAD PORTUARIA, correspondía a un resumen ejecutivo con muy poco detalle, hora 1:50:10 y que en ella no había información confidencial o secreta que sirviera para algún tipo de gestión comercial, hora 2:02:19. Dejó claro también la testigo, que ningún funcionario de la SOCIEDAD PORTUARIA le pidió que le compartiera los insumos utilizados para hacer su trabajo, hora 1:47:13.
Esta declaración coincide con aquella rendida por Juliana Rodríguez Caicedo, recaudada durante el trámite de las pruebas extraprocesales, folio 143 del cuaderno 2. Esta testigo manifestó que para la compañía que trabajaba, CAPITAL ADVISORY PARTNERS, fue contratada para hacer una valoración de OPP GRÁNELES, proyecto en el que trabajó junto a Carolina Suárez, minuto 1:47, 3:02 y 6:30. Según explicó, una vez hecha la evaluación, los resultados del trabajo fueron presentados a la junta directiva de la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, minuto 3:20 y 10:10. Y dejó claro también, que la información utilizada para el estudio, que fue entregada a CAPITAL ADVISORY PARTNERS por parte de OPP, no fue entregada a la demandada, ni tuvo acceso a ella, minuto 10:58 y 14:09.
De manera pues, que no es cierto que la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA, requiriera a OPP, la entrega de información sensible, ni sería posible concluir sobre la base de las pruebas, que en todo caso accedió a ella por un medio distinto, pues la información realmente fue entregada por parte de OPP a CAPITAL ADVISORY PARTNERS, para que llevara a cabo la valoración y tal información no accedió la SOCIEDAD PORTUARIA, ni porque se la hubiera compartido OPP, ni porque lo hubiera hecho CAPITAL ADVISORY PARTNERS, descartándose así, la supuesta estrategia diseñada por la SOCIEDAD PORTUARIA, consistente en conocer el detalle de la actividad realizada por OPP y por esa vía actuar como operador portuario de graneles con facilidad, pues no es posible afirmar que la demandada haya intentado siquiera acceder a la información que OPP considera valiosa.
Ahora bien, esto descarta, entonces, otra parte de la supuesta estrategia ejecutada por la accionada y que tiene que ver con el trámite de modificación de la cláusula adelantado ante la ANI. Dn efecto, no puede afirmarse que debido a que la SOCIEDAD PORTUARIA en junio de 2016, tenía la confianza que se le otorgaría la modificación del contrato, adquirió información sensible y valiosa de OPP para incursionar como operador portuario de graneles con facilidad, dejando entonces de lado el proceso de negociación de compra de las acciones de OPP, pues lo cierto es que la sociedad portuaria no había accedido a la aludida información sensible de OPP, cuando adelantó ante la ANI el trámite de modificación de la cláusula 12ª, numeral 12.19 del contrato de concesión número 009; pues la SOCIEDAD PORTUARIA no accedió a esa información.
Y aunque lo anterior es suficiente para negar la pretensión, pues los argumentos expuestos han mostrado con claridad la inexistencia de una estrategia reprochable en cabeza de la SOCIEDAD PORTUARIA, me voy a referir a lo relacionado con la convocatoria realizada por la accionada y que, a juicio de la actora, tenía como fin excluirla del mercado.
De acuerdo con el hecho 2.3.6.1 de la demanda que fue aceptado de manera parcial al momento de la contestación, es cierto que, en noviembre de 2016, la SOCIEDAD PORTUARIA hizo una invitación a OPP, para participar en la convocatoria para la selección del proveedor del servicio de estiba y porteo de motonaves mineral, clinker yeso, que arriben al terminal marítimo de Buenaventura, administrado por la SOCIEDAD PORTUARIA DE BUENAVENTURA. Sin embargo, nada desleal puede derivarse de esta situación. Sobre el punto, téngase en cuenta que la demandante en el hecho 2.3.6.2.3 parte del hecho de que la convocatoria, evidentemente, habría tenido como resultado, la selección de un proponente controlado directa o indirectamente por la SOCIEDAD PORTUARIA. Con lo cual, según dijo, se hubiera visto satisfecha su intención de prestar servicios portuarios, en contra de la prohibición expresa contenida en el contrato de concesión y buscando excluir a OPP de dichos servicios.
Así debe recordarse, que no puede argumentarse la lealtad de un agente del mercado, del mero hecho de actuar de manera contraria a las cláusulas de un contrato; pues tales conductas deben ser resueltas por el juez natural de esos instrumentos negociales. Luego, no puede afirmarse aquí, que la accionada buscó, con la convocatoria, satisfacer su intención de actuar como operador portuario, pese a la existencia de la cláusula contractual, que según la demandante se lo impedía y a partir de ahí concluir que actuó deslealmente.
Para finalizar, se reitera que las supuestas condiciones discriminatorias realmente no existieron, como se explicó al ser analizada la inducción a la ruptura contractual, ni tampoco la supuesta difusión de información engañosa, tal como se explicó al ser analizado el acto de engaño. Todo lo cual desvirtúa por completo, es estrategia que se le atribuye a la demandada y que lleva, según la demanda, a la configuración del acto desleal de desviación de la clientela.
[ACTO DE VIOLACIÓN A DE LA CLÁUSULA GENERAL]
Pasemos al acto de violación de la cláusula general, que es el que aparece en el artículo 7º de la ley 256. En este punto, dado que las alegaciones hechas para este acto son exactamente las mismas, hechas para la desviación de la clientela, no es necesario hacer pronunciamientos adicionales, pues eso ya quedó resuelto.
Y sobre la base de estas consideraciones, entonces negaré todas las pretensiones de la demanda y serán levantadas las medidas cautelares decretadas en este proceso. En relación con las medidas cautelares, es importante hacer dos comentarios acerca de la razón por la que el fundamento de la decisión expuesta en esta sentencia es diferente, al que sostuvo el funcionario de aquel momento y que sirvió para que las medidas cautelares fueran decretadas:
- Básicamente, lo primero es el carácter provisional que tiene la institución cautelar, diferente al del que goza la sentencia. La sentencia tiene un carácter definitivo dentro de la respectiva instancia, mientras que la decisión cautelar tiene un carácter estrictamente provisional.
- En segundo lugar, porque en esta sentencia estoy continuando con la postura que ya ha sentado la delegatura en lo que respecta a la no intromisión del juez de competencia desleal, en aspectos que deben ser resueltos, por el juez encargado de las controversias contractuales y la diferencia entre la buena fe contractual y la buena fe en materia de competencia desleal. Tal postura se ha expuesto; entre otras, en sentencia del 06 de enero de 2017, proferida entre el expediente de 2011, 0152, y en sentencia del 03 de julio de 2020 proferida por el expediente 2018014453.
Teniendo en cuenta estas consideraciones ahí está la razón por la que el fundamento de esta sentencia es diferente a lo expuesto para el momento en que fueron decretadas las medidas cautelares, por un funcionario distinto.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Agencias en derecho, finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 y 366 del Código General del Proceso, fijaré las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia a cargo de la demandante, para esto se tendrán en cuenta, las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo PSAA 16-10554, norma aplicable a este caso, específicamente daré aplicación al artículo 5º, numeral 1º, que se refiere a procesos declarativos tramitados en primera instancia. De acuerdo, con dicha norma, en los procesos de mayor cuantía, se fija entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. Así reconoceré, a favor de la demandada, el equivalente al 3% de las pretensiones ligadas. En esa medida, las agencias en derecho ascienden a la suma de 52 830 399 COP.
Adicional, a lo anterior es importante dejar claro que, aunque se negarán las pretensiones, lo cual influye por supuesto las pretensiones económicas, no voy a imponer la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto advierto que hubo diligencia por parte de la demandante, en procura de aprobar los supuestos perjuicios que se le causaron, lo cual pretendió acreditar a través de un dictamen pericial. Este acorde con los lineamientos que, sobre el parágrafo particular, puso de presente la Corte Constitucional en sentencia C 157 del 21 de marzo de 2013.
[SENTENCIA]
En mérito de lo expuesto, el asesor asignado de la delegatura para asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales transferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
- Negar todas las pretensiones de la demanda.
- Condenar en costas a OPP GRÁNELES, para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma de 52 830 399 COP, los cuales deberán pagarse a favor de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA.
- Levantar las medidas cautelares decretadas dentro de este expediente. Esta decisión queda notificada en estrados.