Fecha: 24/07/2019
Radicación: 16-113925
Demandante: ORQUESTA GUAYACAN LTDA
Demandados: OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS
Abogada del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – CAMILA ANDREA MEDINA GÓMEZ:
[ANTECEDENTES]
Para realizar o para dar a conocer esta sentencia, voy a poner de presente en primer lugar, los antecedentes, esta es una demanda por competencia desleal, la cual fue radicada en el año 2016 y posteriormente reformada el 8 de marzo de 2018, es así como se va a tener en cuenta el escrito de la reforma de la demanda para estos antecedentes, es decir, los hechos narrados en la demanda.
Sea lo primero mencionar que la parte demandante manifestó que desde el año 1986 se creó GUAYACAN ORQUESTA como nombre comercial y marca de la agrupación artística la cual tenía como objeto ingresar y consolidarse en el mercado de la música salsa en Colombia, manifestó que en ese mismo año se realizaron o se grabaron diferentes álbumes, tales como, Llegó la hora de la verdad, el segundo álbum, Que la sangre alborota y también Aferrados al sabor. En ese orden de ideas, argumenta la parte demandante que desde 1991 ingresó a la agrupación como autor y compositor, SATURNINO CAICEDO, conocido como NINO CAICEDO, quien pues adicionalmente fue o quien llevó el éxito oiga mira vea de la agrupación o de la orquesta GUAYACÁN. También manifestó que GUAYACAN ORQUESTA desde esa época inició con un ascenso, el cual lo llevó a tener varios éxitos y diferentes presentaciones a nivel nacional y también en diferentes ferias o festivales de Colombia, también manifestó que sus éxitos no solamente son a nivel nacional sino a nivel internacional, esto en el hecho 5. Que tan es así, que ha sido nominado a los premios Billboard y los premios Grammy Latino. Señaló adicionalmente que pues ha tenido un gran reconocimiento la ORQUESTA GUAYACÁN en el mercado de la música salsa e indicio que incluso en las búsquedas en el buscador Google como GUAYACÁN ORQUESTA se tiene cerca de doscientos siete mil resultados.
En cuanto a los demandados manifestó que, OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA, así como el señor, EVER GONZÁLEZ RIASCOS, quien este último es conocido artísticamente como GENOVE GONZÁLEZ, se encargan o manifiestan ante el público que realizan diferentes presentaciones en vivo, presentaciones musicales del género salsa y adicionalmente, indicó también que promocionan al artista GENOVE GONZÁLEZ como el vocalista del grupo GUAYACÁN, de la orquesta GUAYACÁN. Tan es así que el mismo ha realizado presentaciones en discotecas, bares y eventos de canciones de GUAYACAN ORQUESTA. Señaló que los demandados están haciendo uso de la reputación que tiene en el mercado la orquesta y que de esa manera obtiene ganancias a partir de las mismas; esto en cuanto a los antecedentes.
Solicitó, tiene varias pretensiones, una declarativa, en la cual señala en su pretensión primera que se declare que los demandados incurrieron en los actos desleales de explotación de reputación ajena y engaño y de allí se derivan varias consecuenciales y una subsidiaria, la subsidiaria es la relativa a la declaración del acto de competencia desleal de la violación de la prohibición ajena [error del juez], que esa es la cláusula general y posteriormente vienen las consecuenciales que se pueden ver a folios 91 y 92 del cuaderno 2. En cuanto a la parte demandada pese haber sido debidamente notificada, ya después de varios controles de legalidad que se realizaron por parte de este Despacho, no contestaron la demanda, no asistieron a ninguna de las diligencias que han sido programadas y en ese orden de ideas como también se ha venido mencionando, en audiencia que trata el artículo 372 se le aplicarán las sanciones legales correspondientes por la no contestación de la demanda y también por la inasistencia a la diligencia, de lo cual también me pronunciaré más adelante en el recorrido de esta, diligencia, de esta sentencia.
[LEGITIMACIÓN Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN]
Aclarados los anteriores antecedentes, nos vamos a dirigir ahora a los ámbitos de aplicación y de legitimación que trae consigo la Ley 256 de 2996. Es así como en este punto se analizará si la parte demandante se encuentra legitimada para obtener la declaratoria de sus pretensiones de los actos desleales acusados y de ser así, se analizará si son procedentes también los perjuicios que han sido solicitados con la demanda. De la misma manera, se estudiará si los demandados son las personas que en dado caso deberán o no responder por las pretensiones solicitadas por la parte demandante.
En ese orden de ideas, se estudiará la legitimación de las partes de la siguiente manera: en primer lugar, voy a hablar de la legitimación por activa, es decir, de la legitimación de la demandante, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 256 de 2996, se establece que: “Cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley”.
Es así como dentro de las documentales y admitidas como pruebas en el proceso, tal como se informó en la audiencia que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, obra certificado de existencia y representación legal de ORQUESTA GUAYACAN LTDA., en la que se indica como objeto social de dicha sociedad lo siguiente, “la producción discográfica y ejecución de música viva”, esto a folios 1 a 2 del cuaderno 2. Adicionalmente, también se cuenta con el contrato de servicio musical celebrado entre el CLUB CAMPESTRE DE CALI y la demandante, el contrato de prestación de servicios PSC 275/ 2009 celebrado entre CORFECALI y la demandante y el contrato artístico suscrito entre CG PRODUCCIONES Y EVENTOS S.A.S. y la demandante, esto a folios 3 a 12 del cuaderno 2.
Tales pruebas permiten afirmar que efectivamente la parte demandante participa en el mercado de la música ostentando en tal actividad intereses económicos susceptibles de ser afectados o amenazados por actos de competencia desleal como los que le atribuye a los aquí demandado encontrándose de esta manera legitimada para ejercer la presente acción declarativa o de condena. En cuanto a la parte demandada, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996 que indica: “las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”.
En ese orden de ideas, en cuanto a las manifestaciones del demandante que se evidencian en la demanda van dirigidas en contra de una pluralidad de personas, esto es, una persona natural y una persona jurídica que presuntamente contribuyeron a la ejecución de unas conductas que se acusan como desleales, situación que no fue controvertida por los demandados y en ese orden de ideas se tiene que se encuentran debidamente legitimados para ser demandados en esta acción.
Ahora, en esta sentencia analizaremos cada uno de los actos desleales que fueron denunciados por la parte demandante, teniendo en cuenta la propia fijación del litigio que se realizó en audiencia inicial, audiencia que trata el artículo 372 entonces, en ese orden de ideas, me voy a permitir leer como fue fijado en ese entonces el litigio para este proceso, determinar si OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS utilizan para promocionar sus presentaciones y/o presentaciones del señor YENOVE GONZALEZ afirmaciones como, el vocalista de GUAYACAN ORQUESTA o ex cantante de GUAYACAN ORQUESTA. Si con la realización de dicha actividad, establecer si estas personas han incurrido en el acto de conducta desleal de engaño consagrada en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 en la conducta desleal de la explotación ajena consagrada en el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 y en una violación a la prohibición general, establecida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, de encontrar configurada alguna de estas conductas deberá determinarse la existencia de daños y perjuicios y tasarse una cuantía.
De esa manera quedó fijado el litigio en la audiencia inicial, es así como en conformidad con los actos de postulación y a pruebas allegadas y practicadas durante el trámite del presente proceso así como las sanciones establecida sen el artículo 97 y el 372 del Código General del Proceso debido a la inasistencia de la parte demandada así como la falta de contestación de la demanda se van a tener por cierto los siguientes hechos: primero, que desde el año 1986, el señor ALEXIS MURILLO creo GUAYACAN ORQUESTA; dos, que el señor ALEXIS LOZANO y su grupo grabaron diferentes álbumes; tres, que con el ingreso de SATURNINO GUTIÉRREZ a la agrupación se le da a la orquesta un reconocimiento nacional e internacional; cuatro, que GUAYACAN ORQUESTA tuvo un ascenso que la llevó a consolidarse como una de las principales orquestas salseras del país y teniendo en cuenta lo anterior, participó en diferentes giras en Colombia y participó también en diferentes ferias alcanzando una gran reputación a nivel nacional; cinco, que GUAYACAN ORQUESTA ha alcanzó un gran renombre en el exterior siendo nominadas a premios internacionales, tales como, premios Billboard y los premios Grammy Latino; seis, que el 2 de abril de 2018, ALEXIS LOZANO Y SATURINO CAICEDO configuraron la sociedad ORQUESTA GUAYACAN LTDA, quien es la persona autorizada para usar y explotar el nombre comercial y la marca GUAYACAN ORQUESTA; siete, debido al posicionamiento y esfuerzo económico de ORQUESTA GUAYACAN LTDA obtuvo importantes contratos para realizar presentaciones en vivo como la gira realizada en Europa en 2016; ocho, que el nombre comercial GUAYACAN ORQUESTA tuvo cerca de doscientos siete mil resultados en Google; nueve, que OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA se dedica a la promoción del señor EVER GONZALEZ RIASCOS conocido artísticamente como YENOVE GONZALEZ para presentaciones en vivo del demandado y para realizar grabaciones de fonogramas con canciones del género salsa; díez, que los accionados conocen desde hace muchos años la existencia de GUAYACAN ORQUESTA así como YENOVE GONZALEZ nunca ha prestado sus servicios a GUAYACAN ORQUESTA ni ha grabado ni interpretado ninguno de sus temas; once, que los demandados hace aproximadamente dos años manifiestan que el señor YENOVE GONZALEZ fue vocalista de GUAYACAN ORQUESTA para celebrar contratos y realizar presentaciones en vivo, estos dos años son a partir de la radicación de la demanda; y, doce, que el demandado realizó presentaciones en el año 2015 y 2016.
Entonces, la fijación de litigio en el presente caso contiene varios puntos, por lo tanto, es necesario pronunciarse de una forma ordenado respecto de cada uno de ellos y lo primero que se tendrá en cuenta o lo primero que se entrará a determinar es si OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS utilizan para promocionar sus presentaciones o las presentaciones del señor EVER GONZÁLEZ como “el vocalista de GUAYACAN ORQUESTA o ex cantante de GUAYACAN ORQUESTA”; para tal efecto, se tendrá en cuenta el material probatorio allegado al expediente así como también las manifestaciones de la demandante, las cuales se tuvieron por ciertas por cuanto como se mencionó anteriormente se da aplicación a las sanciones previstas en el Código General del Proceso.
En primer lugar, en cuando a EVER GONZALEZ RIASCOS sea lo primero aclarar que se tiene por cierto lo correspondiente a las manifestaciones del hecho 9 de la demanda en las que se manifestó que el señor EVER GONZALEZ RIASCOS, es conocido artísticamente como YENOVE GONZALEZ. En ese orden de ideas, para determinar la conducta del demandado respecto de este primer punto de la fijación del litigio se tiene en cuenta lo siguiente: en primer lugar, la tarjeta de presentaciones que se encuentra en el CD obrante a folio 28 del cuaderno 2, denominada YENOVE GONZALEZ, en la que se observa que el señor YENOVE GONZALEZ anuncia presentaciones y/o presta servicios de presentaciones de orquestas, grupo, pista y bailarinas; dos, las manifestaciones de la demandante relacionadas con lo siguiente: uno, “los accionadas desde hace aproximadamente dos años vienen induciendo al público en error al manifestar que el señor YENOVE GONZALEZ fue vocalista de GUAYACAN ORQUESTA”, esto en el hecho 11 y dos, la publicidad de YENOVE GONZALEZ en PUNTO CLAVE BAR DISCOTECAS también lo manifestó en los hechos de la demanda; tres, en el hecho 13 que obra a folios 25 del expediente se afirma que en la publicidad que realizó EVER GONZÁLEZ para la presentación del 11 de marzo de 2016 se indicó lo siguiente: “lo mejor de la salsa YENOVE GONZALEZ en vivo, el vocalista GUAYACÁN ORQUESTA” de lo anterior, se concluye que EVER GONZALEZ RIASCOS conocido como YENOVE GONZALEZ efectivamente hace uso de las afirmaciones relacionadas con ser ex vocalista de GUAYACAN ORQUESTA, pues de la documentales mencionadas no solo se acreditan los servicios que presta el demandado con la tarjeta de presentación sino también que lo hace indicando que es ex vocalista de dicha agrupación musical.
Ahora, en cuanto a OGY PRODUCCIONES, YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA, se tiene lo siguiente: la tarjeta de presentación que obra a folio 94 del expediente y también el CD mencionado anteriormente que acompaña la demanda, se evidencia como contacto el correo electrónico ogyproducciones@hotmail.com, también en el hecho 11 la demandante manifestó lo siguiente, “los accionados hace aproximadamente dos años vienen induciendo al público en error al manifestar que el señor YENOVE GONZALEZ fue vocalista de GUAYACAN ORQUESTA”, adicionalmente es importante resaltar en este punto que se revisó el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada de OGY PRODUCCIONES y se evidenció que el señor EVER GONZÁLEZ es el sub gerente de dicha sociedad, en este punto es importante destacar y que se tenga en cuenta en esta demanda. Aclarado lo anterior, entonces se analizarán cada una de las conductas desleales denunciadas por la demandante toda vez que se tiene probado el primer punto de la fijación del litigio.
[EXPLOTACIÓN A LA REPUTACIÓN AJENA]
El primer acto que voy a entrar a estudiar es el de la explotación a la reputación ajena, artículo 15 de la Ley 256 de 1996, el cual dispone lo siguiente: “se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirido por otro en el mercado sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los Tratados Internacionales se considerará el empleo no autorizado de los signos distintivos ajenos o denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones, tales como, modelo, sistema, tipo, clase, género, manera, imitación y similar.”
Es así como el acto desleal de explotación ajena conforme lo ha dejado establecido la jurisprudencia consiste en el buen nombre y prestigio que tiene un establecimiento de comercio o un comerciante frente al público en general, debido a que es el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase abonado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona; características todas que siendo resultado de quien las ostenta le otorgan una posición destacada en el mercado y con ello lo habilitan para conquistar una clientela numerosa, incrementar su participación en dicho escenario y vender a mejores precios.
De esta forma, el acto bajo estudio propende por la protección de un bien como es, la reputación, el buen nombre, el prestigio ya sea comercial, industrial o profesional de quien ha actuado en el mercado y que se ha esmerado por construirlo. Por lo tanto, para que la protección proceda es necesario probar la existencia de la reputación en el mercado según el primer inciso del artículo 15 de la Ley 256 de 1996.
Respecto a la reputación como tal y como se mencionó anteriormente, se advierte que GUAYACAN ORQUESTA cuenta con una amplia discografía, ha sido nominado a varios premios: Billboard y Grammy Latino, y debido a su amplio recorrido es contratada para realizar presentaciones en vivo en diferentes países, esto de conformidad a las manifestaciones de la demandante en el escrito de demanda y también con las pruebas que acompañan la misa, que en cuanto a las manifestaciones son las que se pueden evidenciar en el hecho 5 de la demanda, las cuales no fueron desvirtuadas por los accionados, también se tiene en cuenta que la demandante indicio y puso de presente una amplia trayectoria artística de la orquesta pues se puede evidenciar que son más de 20 años de trayectoria en el interrogatorio de parte que realizó el apoderado de la demandante a su representada, se contestó lo siguiente: “hicimos un homenaje de GUAYACAN 25 años e invitamos a artistas de gran nivel y reconocimiento para que hicieran parte, CHECO ACOSTA, JORGE CELEDÓN, entre otros”.
Esto pues, comprueba una vez más la trayectoria que tiene la orquesta y adicionalmente, también en las preguntas que realizó el despacho al demandante en donde manifestó que en el año 1983 se inició como una escuela experimental primera fase y adicionalmente, señaló que, “cuando el hace GUAYACÁN en el 93 le dice a los dueños de las tabernas que ya no va a trabajar más con las mismas sino en una orquesta nueva con unos músicos que trae del Chocó, la primera fase de GUAYACÁN fue una escuela no formal, sino de tipo experimental y forma un puñado de 5 chicos traídos del Chocó”, esto pues da a conocer el amplio recorrido, lo que ha tenido que atravesar esta orquesta para posicionarse en este género frente al mercado.
Ahora bien, en relación con la comisión de actos desleales por parte de los demandados encuentra el Despacho que, EVER GONZÁLEZ conocido como YENOVE GONZALEZ y la sociedad demandada usan la expresión “ex vocalista de GUAYACAN” para anunciar conciertos, para anunciarse ante el mercado, para poder referenciar e identificar la procedencia del artísticas YENOVE GONZALEZ, EVER GONZALEZ. En relación con este punto resulta necesario precisar que la publicidad ha sido entendida por este Despacho como la comunicación impersonal que a través de la utilización de medios de difusión pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante con el fin de anunciar acerca de su existencia, persuadir en su compra o generar su aceptación o recordación. Lo anterior, se evidencia con las documentales aportadas por la parte demandante que reposan en el CD que está anexo con la demanda, así como las imágenes que obran a folios 94 y 95 del escrito de demanda, en donde se observa que se usa la expresión ex vocalista de GUAYACAN ORQUESTA para promocionar los conciertos de YENOVE GONZALEZ, sabemos que YENOVE es el nombre artístico de EVER GONZALEZ.
Ahora bien, no se debe dejar a un lado en este punto también que el acto desleal de reputación ajena tal como lo señala el artículo 15 contiene en inciso segundo lo siguiente, “se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos, ajenos o denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones, tales como, modelo, sistema, tipo, clase, género, manera de imitación y similares”, la Superintendencia de Industria y Comercio en varios pronunciamientos ha resaltado y pongo de presente la Resolución No. 8325 de 2003, que ha precisado el comportamiento descrito en la disposición citada que constituye como una presunción legal, tanto de la existencia de la reputación del titular de los signos como de la idoneidad de su utilización para generar un aprovechamiento de este activo, esa presunción dado su carácter da lugar al efecto jurídico que se predica de todas las presunciones que consiste según lo precisa la jurisprudencia en la inversión de la carga de la prueba, que quiere decir que contrario a lo que se indica en el inciso primero que la carga de la prueba está en manos de la parte demandante o de quien manifiesta que ostenta esa reputación; con la presunción, pues se invierte la carga de la prueba en este caso sería al demandado quien tiene la carga de demostrar que no existe esa reputación en el mercado.
En consecuencia, en aquellos eventos en los que un competidor emplee indebidamente un signo distintivo ajeno, la carga de la prueba que un principio se encontraba en cabeza de la parte demandante se traslada a la demandada, quien estará llamada a demostrar que a pesar de la utilización no autorizada de signos distintivos ajenos no existe la reputación de la actora o el acto no fue idóneo para aprovecharse ese acto. Así las cosas, en este caso se encuentran demostrados que los demandados emplearon sin autorización las marcas de la ORQUESTA GUAYACÁN LTDA, pues tal como se evidencia a folio 55 a 57 del cuaderno 3, la demandante es titular de la marca producen en su ORQUESTA GUAYACÁN y del ayer y de nombre comercial GUAYACAN ORQUESTA, porque de no existir prueba que desvirtúe la presunción referida para el Despacho es evidente que puede tenerse por probada la reputación de la demandante en cuanto al nombre comercial, pues también es claro para el Despacho que, desde hace bastantes años se vienen presentado en diferentes ciudades, ferias y demás con diferente discografía de GUAYACAN ORQUESTA y en ese orden de ideas, pues el nombre comercial además de su depósito también se encuentra evidenciado.
Abonado a lo anterior, pues la misma parte demandante manifestó en el interrogatorio de parte que no conoce ni a EVER GONZALEZ ni tampoco a OGY PRODUCCIONES pues así lo manifestó cuando el Despacho le preguntó al respecto. Le preguntó que si conocía a EVER GONZÁLEZ, manifestó que no y se le preguntó que si alguna vez escuchó hablar de OGY PRODUCCIONES, que en el medio se les conoce a ellos como una orquesta, dijo que no tenía ningún conocimiento y que ellos tampoco tenían ningún vínculo con GUAYACAN.
De otra parte, la presunción que venimos comentando también permite considerar demostrado que la utilización de las marcas referidas un comportamiento idóneo para aprovecharse de la reputación de la demandante, pues los demandados no contestaron la demanda en este sentido y no desvirtuaron tampoco esta consideración, entonces en atención a las presunciones no solamente a los hechos que se encuentran probados, demostrados con las pruebas obrantes en el expediente sino también a las presunciones se tiene por cierto este aspecto. Puestas de este modo las cosas, como el comportamiento de los demandados resultó idóneo para determinar un aprovechamiento de la reputación de la ORQUESTA GUAYACÁN, es claro que incurrieron en el acto desleal que se analiza bajo la modalidad de explotación de reputación ajena, artículo 15 de la Ley 256 de 1996.
[ENGAÑO]
Continuamos entonces con el acto de engaño. En lo que respecta al acto de engaño conforme al artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal, se indica lo siguiente: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas o cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
De acuerdo con lo anterior, para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa resulta necesario que pueda inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios, es decir, se requiere también una potencialidad por parte de su actor de que el comportamiento inductivo provoca una reacción en los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Adicionalmente, se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida.
Se transmite la información difundida por los demandados en la publicidad de las presentaciones del señor YENOVE GONZALEZ, la cual no corresponde con la realidad pues así también lo deja ver la demandante quien afirmó lo siguiente, “el referido artista nunca fue parte de ella”, esto en el hecho 11 haciendo referencia a GUAYACAN ORQUESTA, también en el interrogatorio de parte como lo mencione anteriormente, el representante legal de la sociedad demandante que efectivamente pues nunca fue este señor parte de la agrupación, información que además de ser falsa se tuvo por acreditado resulta fundamental para la formación de compra del consumidor de cara que al ser estos los receptores de la publicidad o de la comunicación comercial asumen que efectivamente la presentación anunciada sería realizada por un artista que en algún momento perteneció a GUAYACAN ORQUESTA. En esas condiciones, la utilización de aseveraciones falsas induce a error al consumidor sobre los aspectos recién señalados pues le indica a la persona que la persona que se va a presentar es un vocalista de GUAYACAN ORQUESTA, sin que esto sea cierto, razón por la cual se tiene configurado este acto desleal.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
El último acto que nos queda por estudiar es el acto de prohibición general. La cláusula general de competencia desleal prevista en esta norma sí entiende como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8-19 de la citada ley. Por tal razón, la invocación de este artículo no resulta viable cuando la conducta se enmarca en otro tipo desleal tal como fue argumentado por la parte demandante.
Evidencia el Despacho que en el escrito de demanda, específicamente a lo relativo a la configuración de este acto se observa que se basó o que no se planteó una acusación en este punto que fuera diferente a las mismas de reputación ajena y engaño, entonces en ese orden de ideas esta acusación no está llamada a prosperar.
[DAÑOS Y PERJUICIOS]
Ahora, esto en cuanto al segundo aspecto de la fijación del litigio, entonces el tercer aspecto, es de encontrar configurada alguna de esas conductas deberá determinarse la existencia de daños y perjuicios y tasarse su cuantía. Entonces, al respecto y frente a las pretensiones de la demanda tenemos lo siguiente: de las consideraciones manifestadas anteriormente, se tiene acreditado y se procederá a declarar la ocurrencia de los actos desleales contenidos en los artículos 11 y 15 de la Ley 256 de 1996 y en ese orden de ideas, no es procedente la solicitud planteada como pretensión subsidiaria.
No obstante, se estudió este acto y en ese orden de ideas se negará lo correspondiente a la cláusula general y se concederán los actos desleales de engaño y de explotación de la reputación ajena. En cuanto a las pretensiones subsidiarias, tenemos lo siguiente: se ordenarán las pretensiones 1, 3, 4 y 5, las subsidiarias; en cuanto a la quinta pretensión consecuencial a la primera principal en el que se solicita unos perjuicios por CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000), el Despacho considera que son procedentes no solamente porque existió un juramento estimatorio el cual no fue objetado y tampoco se manifestó nada al respecto debido a la ausencia de la parte demandada y también a la ausencia en la contestación de la demanda, sino también porque en el expediente obran diferentes contratos en los que se evidencia los valores que corresponden a las pretensiones que realiza la orquesta, entre ellos hay valores de noventa y seis millones, noventa y cinco, ciento treinta y siete, por lo tanto el Despacho considera que es suficiente y que se estimó adecuadamente la solicitud en cuanto a la indemnización de perjuicios.
Ahora, respecto de las pretensiones 2 y 6 consecuenciales se considera lo siguiente. La pretensión segunda, en consecuencia de la primera principal indica lo siguiente, “que se ordene al señor EVER GONZALEZ RIASCOS, conocido artísticamente como YENOVE GONZALEZ abstenerse de promocionar o interpretar en sus presentaciones la música de GUAYACAN ORQUESTA”. Al respecto, téngase en cuenta que la música de GUAYACAN ORQUESTA constituirá una obra musical, una obra artística protegida por derecho de autor respecto de las cuales si la persona llega a obtener una autorización previa cuando digo la persona, son los demandados, y expresa de su autor o titular pues estaría legitimado para utilizar estas obras.
En el caso concreto y que se le atribuye a los demandados como agentes del mercado, es el uso de una expresión similar a la marca y nombre comercial de la demandante junto con aseveraciones incorrectas relacionadas con su actividad, lo cual se constituye en actos desleales ya descritos y estudiados. Explicado lo anterior, se resalta que en el presente proceso no se está discutiendo si los demandados se encuentran legitimados o no para usar unas obras que presuntamente estarían protegidas por derechos de autor; en ese orden de ideas no es esta la vía jurisdiccional competente para ordenar que los demandados se abstengan de promocionar e interpretar en sus presentaciones la música de GUAYACAN ORQUESTA, pues para ello existen otros mecanismos jurídicos judiciales.
Adicionalmente, y en gracia de discusión tampoco se evidencia en el expediente material probatorio en el que se acredite que la parte demandante es titular de alguna obra artística, entonces en ese orden de ideas mal haría el Despacho en conceder esta pretensión consecuencial, pues ya tomaran las vías procesales y legales correspondientes ante la autoridad pertinente.
En cuanto a la sexta pretensión consecuencial a la primera principal se solicitó lo siguiente: que se condene a la demandada a pagar los valores descritos de forma indexada y con sus correspondientes intereses moratorios hasta el momento en que se haga efectivo el pago de dichas acreencias. Este Despacho accedió únicamente a lo correspondiente con el reconocimiento de intereses moratorios, esto por cuanto de acceder a la indexación junto con los intereses moratorios se estaría reconociendo un doble perjuicio y pues esto no es procedente.
En este orden de ideas, téngase en cuenta que los demandados deberán pagar los intereses legales que se generen a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para tal efecto se deberá tener en cuenta que los intereses corresponden al 6% anual, 0.5% mensual y esto en atención a lo dispuesto por la misma Corte Suprema de Justicia, esto en el sentido de que: “sólo a partir de la concreción o cuantificación de la condena pueden generarse réditos, dado que ese es el momento en el que se establece el monto en una suma líquida y la oportunidad de hacer el pago”, esto es una Sentencia de Casación Civil, Sentencia del 14 de agosto de 2017, entonces por eso se ordena a partir de la ejecutoria de la presente providencia y no como hacia atrás o en retroactivo.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Es así como este Despacho en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, también condenará en costa y fijará como agencias en derecho las correspondientes a la primera instancia a cargo de OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS. Para esto se tendrá en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA 1610554 del 5 de agosto de 2016, específicamente el literal B del numeral 1 del artículo 5, según el cual fija como cifra de agencias en derecho hasta 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, se reconocerá a favor de la parte demandante el equivalente a 10 SMLMV, esto es la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160) moneda legal corriente.
Una vez expuesto lo anterior y en mérito de lo expuesto, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR que OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS incurrieron en los actos desleales de explotación de la reputación ajena y engaño por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. NEGAR la primera pretensión subsidiaria a la primera principal de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. ORDENAR a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS cesar inmediata y definitivamente la utilización de las expresiones “ex cantante” y “ex vocalista” de GUAYACAN ORQUESTA.
CUARTO. NEGAR la segunda pretensión consecuencial a la primera principal de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTA. ORDENAR a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS sacar inmediatamente de circulación todo tipo de publicidad en la que se haga referencia a que el señor YENOVE GONZALEZ y EVER GONZÁLEZ es ex vocalista de GUAYACAN ORQUESTA, incluyendo la que se encuentre en redes sociales.
SEXTO. ORDENAR a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS informar que el señor YENOVE GONZALEZ y EVER GONZÁLEZ, nunca ha sido cantante de GUAYACAN ORQUESTA. Para tal efecto se deberá realizar la publicación de la información, tres (3) veces, no consecutivas, en medios de comunicación escritos de amplia circulación nacional, como El Tiempo, El Espectador, La República, así como también en las emisoras nacionales El Sol, Olímpica Stereo y Tropicana los días domingo, y en las diferentes redes sociales que tengan perfiles asignados a los demandados, incluyendo aquellos asociados al nombre artístico YENOVE GONZÁLEZ.
La presente orden deberá cumplirse dentro de los noventa (90) días siguientes a la notificación de la presente providencia.
SÉPTIMO. CONDENAR a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS a pagar a favor de ORQUESTA GUAYACAN LTDA. la suma equivalente a CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000) a título de indemnización de perjuicios por lucro cesante.
OCTAVO. CONDENAR a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS al pago de los intereses moratorios que se causen por el no pago de las sumas indicadas en el numeral séptimo de la presente providencia. Para tal efecto se deberá tener en cuenta que los intereses legales corresponden al 6% anual 0.5% mensual.
NOVENO. CONDENAR en costas a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS. Para el efecto se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA PESOS ($8.281.160), los cuales deberán pagar las demandadas a favor de ORQUESTA GUAYACAN LTDA. conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
Frente a el numeral SEXTO quiero aclarar lo siguiente y es que, se ordena también en las diferentes redes sociales que tengan perfiles asignados a los demandados incluido aquellos asociados al nombre artístico YENOVE GONZALEZ. En ese orden de ideas, la orden quedará de la siguiente manera: Ordenar a OGY PRODUCCIONES YENOVE GONZALEZ Y SU ORQUESTA LTDA. Y EVER GONZÁLEZ RIASCOS informar que el señor YENOVE GONZALEZ y EVER GONZALEZ, nunca han sido cantantes de Guayacan orquesta. Para tal efecto se deberá realizar la publicación de la información, tres (3) veces, no consecutivas, en medios de comunicación escritos de amplia circulación nacional, como El Tiempo, El Espectador, La República, así como también en las emisoras nacionales El Sol, Olímpica Stereo y Tropicana los días domingo, y en las diferentes redes sociales que tengan perfiles asignados a los demandados, incluyendo aquellos asociados al nombre artístico YENOVE GONZÁLEZ. Hago esa corrección para que quede en el acta.
La presente Decisión queda notificada en estrado a las partes.