Fecha: 21/11/2018
Expediente:17-405958
Demandante: PD PARTNER S.A.S.
Demandado: MILTON CESAR HENAO HENAO Y LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S.
Funcionario: DIEGO ANDRES GUARIN VILLABON
[ANTECEDENTES]
Considera necesario el Despacho hacer referencia que el litigio se fijó de la siguiente manera:
- determinar si el señor MILTON HENAO ha incurrido en las conductas de desviación de la clientela o explotación de la reputación ajena en detrimento de la sociedad PD PARTNER;
- la forma como la sociedad LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. ha venido realzando actos o desplegando conductas en contra de la sociedad PD PARTNER S.A.S. con el objetivo de determinar si a partir del ejercicio de la primera ha configurado actos de competencia desleal;
- determinar si el señor MILTON HENAO HENAO como empleado de la demandante ha ofrecido o comercializado o utilizado información sobre clientes y operado en beneficio de la sociedad LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. aprovechando de manera indebida en su beneficio la reputación de la sociedad PD PARTNER S.A.S.;
- de esta manera establecer si LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. representada por el señor MILTON HENAO aprovechó de manera indebida la reputación de la sociedad PD PARTNER S.A.S.;
- determinar si el señor MILTON HENAO como empleado de la demandante o con posterioridad a su desvinculación ha desviado en su beneficio a la clientela de la sociedad PD PARTNER ofreciendo los servicios de la última a título personal en beneficio de su propia empresa y específicamente determinar si se vinculó de manera desleal a la empresa KING PACK DE COLOMBIA SA;
- a partir de lo anterior se busca determinar si LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. representó la clientela de la sociedad PD PARTNER S.A.S.;
- comprobadas las anteriores conductas, deberá establecerse si con las mismas los demandados incurrieron en los actos de competencia desleal de desviación de clientela (art. 8) y explotación de la reputación ajena (art. 15) de la Ley 256 de 1996;
- igualmente, si a partir del incurrió en las conductas desleales que le acusan o de alguna de ellas los demandados le causaron perjuicios a la demandante y su monto.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Pues bien, antes de abordar los puntos contemplados en el objeto del litigio debe entonces primero establecerse si efectivamente el demandado ofrece servicios de asesoramiento, implementación a educación y desarrollo de software, a lo cual hay que señalar que en efecto abundante material probatorio existe en el interior del expediente para advertir efectivamente que la sociedad LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. representada legalmente por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO participa activamente en el mercado en proyecto informáticos, arquitectura de software y demás afines con la rama informática destinado a clientes eminentemente empresariales.
En efecto, además de ser aceptado como cierto en la contestación de la demanda por parte del demandado, es posible advertir que LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. es una persona jurídica bajo la forma societaria S.A.S. que tiene por objeto social lo siguiente: “la sociedad tendrá como objeto principal la ejecución de proyectos informáticos que incluyen desarrollo de software, asesoramiento empresarial e implementación de TICs y demás ramas afines con la informática. La sociedad podrá llevar a cabo en general todas las operaciones de cualquier naturaleza que ellas puedan relacionarse con el objeto mencionado, así como cualquier actividad similar, conexa o complementaria o que permita facilitar el comercio o la industria de la sociedad, asimismo podrá realizar cualquier otra actividad económica lícita tanto en Colombia como en el extranjero”.
De igual manera, se comprueba su participación en el mercado de asesoramiento informático y tecnológico a empresas a partir de la documentación obrante a folios 130 y 133 de los cuadernos 1 y 49 del cuaderno 2, certificaciones KING PACK DE COLOMBIA que avalan la clase de servicios prestados por la pasiva, documentos aportados por la demandada en la contestación y en idéntico sentido, se verifica dicha participación con base en los documentos aportados por la actora, folios 5 y 6 cuaderno 1 certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada y de SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S.
Sintetizado lo anterior, es claro para el Despacho que, los extremos del litigio fungen como competidores y por lo tanto están legitimados dentro del presente asunto, establecido como se encuentra que LÍDER SOFTWARE y PD PARTNER participan en el mercado de asesoramiento informático y tecnológico empresarial, debe establecerse si dicha actuación genera la violación de lo actos desleales demandados; por ello, partirá este Despacho a analizar si en la ejecución de dichos servicio la sociedad LÍDER SOFTWARE o el señor MILTON CESAR HENAO han incurrido en las conductas de desviación de la clientela y explotación de la reputación ajena en detrimento de la sociedad PD PARTNER S.A.S.
Por ello, procede el Despacho el objeto del litigio, es decir, determinar la forma como LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. ha venido realizando actos o desplegando conductas en contra de la sociedad PD PARTNER S.A.S. con el objetivo de determinar si a partir del ejercicio de la primera se han configurado los actos de competencia desleal. Pues bien, sea lo primero señalar que en adelantamiento de la pruebas testimoniales puede advertirse por parte del Despacho que LÍDER SOFTWARE desde su constitución no fue operativa, que renovó su matrícula pero no desempeñó actividad alguna durante el tiempo que estuvo el señor MILTON CESAR HENAO HENAO como trabajador de PD PARTNER. Eso lleva a concluir que LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. no desplegó actos contrarios a la leal competencia, mientras que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO, persona que la constituyó era trabajador de PD PARTNER.
Ahora bien, LÍDER SOFTWARE aparece en el escenario de la competencia en el momento que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO presentó propuesta a KING PACK para automatizar todo el sistema logístico interno de transportes de esa compañía y resulta preciso señalar que aparece LIDER SOFTWARE en razón de una invitación recibida por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO de parte de un funcionario de KING PACK para ofertar, situación está que implica: (i) que la oferta que se propusiera resultaría evaluada, (ii) que seguramente será evaluada frente otras propuestas que como ya se vio usualmente por parte de KING PACK suelen ser tres y, (iii) que se escogería sobre la base de la decisión que emitiera un comité compuesto por las dependencias de KING PACK que tuviese esta necesidad. Lo anterior advierte a este Despacho que la decisión era tomada única y exclusivamente por KING PACK, por lo que puede desde ya señalarse que ni MILTON CESAR HENAO HENAO ni su empresa que para le época de los hechos le avalaba experiencia alguna influyeron en la decisión finalmente adoptada por KING PACK.
Ahora bien, puede advertirse desde ya que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO como empleado de la demandante nunca ofreció, comercializo o ha autorizado información sobre clientes o ha operado en beneficio de la sociedad LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. aprovechando de manera indebida y en su beneficio de la reputación de la sociedad PD PARTNER S.A.S., pues no existe evidencia de ello en el presente expediente. Es más si bien el señor MILTON CESAR HENAO HENAO se desempeñaba como el gerente de proyectos de la sociedad PD PARTNER, lo cierto es que quien se encontraba como líder del proyecto KING PACK al interior de PD PARTNER eran los señores BRAINER SOLES y CESAR MILLAN, que quienes se reconocían por parte de KING PACK como responsables de proyecto en PD PARTNER eran estos últimos, por lo que durante su estadía en PD PARTNER puede afirmarse que el referido señor (hablamos de MILTON CESAR HENAO HENAO) nunca ofreció, comercializo o ha autorizado información de los clientes de PD PARTNER.
Ahora, si bien obra prueba en el expediente que advierte que al menos durante los últimos tres meses de la relación PD PARTNER – KING PACK y por una incapacidad del señor CESAR MILLAN, el señor MILTON CESAR HENAO HENAO se acercó a dicho cliente, vio sus necesidades, advirtió las posibles soluciones a las necesidades de KING PACK y planteó para PD PARTNER una posible solución en la que participó también el señor BRAINER SOLES. La oferta presentado por PD PARTNER a la necesidad que tenía para su momento KING PACK se presentó bajo las recomendaciones del gerente de proyectos de PD PARTNER, esto es, MILTON CESAR HENAO HENAO junto con la intervención con el líder del proyecto inicial, esto es, BRAINER SOLES, a lo que debe incluirse que la propuesta se sometía a consideración también del gerente general y de la gerente comercial, quienes después de incluir los costos de la operación y lo que esperaban ganar con el contrato de ser aceptada la propuesta señalaban el valor de la misma.
En ese orden de ideas, y como ya se vio, aun cuando MILTON CESAR HENAO HENAO emitiera recomendaciones para elaborar la propuesta a presentar a KING PACK y conociera de la necesidad del cliente la propuesta a presentarse contrada afectada de todas maneras frente a las decisiones que adoptaran quienes eran los dueños de la empresa, esto es, el gerente comercial y el gerente general. Si recordamos que adicionalmente para este momento en el que se oferto por parte de PD PARTNER existía la sociedad LIDER SOFTWARE y está se encontrara inactiva no podrá endilgarse en cabeza de estas siquiera la posibilidad de que aprovechara la reputación de PD PARTNER para su beneficio, tampoco podrá asimilarse si quiere que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO se aprovechó de PD PARTNER en la medida que cuando se contacto con KING PACK para ofrecer sus servicios, advirtió al señor Jaramillo, trabajador de KING PACK, que no trabajaba para PD PARTNER, por lo que se descarta de tajo que está pudiese ser la actuación desleal de los demandados.
Queda entonces establecer si el señor MILTON HENAO con posterioridad a su desvinculación de PD PARTNER ha desviado en su beneficio la clientela de la sociedad PD PARTNER ofreciendo los servicios de la última a título personal o en beneficio de su propia empresa y específicamente, determinar si se vinculó de manera desleal con la empresa KING PACK DE COLOMBIA SA. Pues bien, con posterioridad a su desvinculación de PD PARTNER, el señor MILTON CESAR HENAO HENAO se dedicó a promover su trabajo, su empresa, situación está que no se encuentra en contravía de PD PARTNER y mucho menos cuando clientes suyos como KING PACK para satisfacer sus necesidad realizan procesos de licitación o concurso, donde participan por lo menos tres oferentes y donde de manera independiente pues la decisión que la toma un comité, adopta la decisión de contratar con uno de los oferentes que presentaron propuestas.
En este sentido, después no puede señalarse que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO ofrece sus servicios a través de la empresa LÍDER SOFTWARE haciendo pensar a los posibles clientes que los ofrece en nombre de PD PARTNER y mucho menos que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO obtuvo su contrato con KING PACK de manera desleal pues lo que se pudo establecer perfectamente fue que participó en una licitación o concurso, que su propuesta fue evaluada por un comité así como la que los demás participantes en el concurso de licitación, y que la decisión fue adoptada de manera independiente por parte del comité de KING PACK, situación esta que demuestra que MILTON CESAR HENAO HENAO se vinculó a KING PACK a través de su empresa LÍDER SOFTWARE a través de un proceso leal. Queda entonces para el Despacho emitir pronunciamiento respecto de los actos cuya declaratoria solicitó en el escrito de demanda.
[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Pues bien, respecto del acto de desviación de clientela es menester señalar que allí claramente se dispone: “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela, de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles, a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Al respecto, debe ponerse de presente que para que se configure el acto in comento no se requiere la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga como efecto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar y atraer clientes de manera en contra de los mencionados parámetros de idoneidad, lograrse o no, sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal a quien lo comete.
Sobre la base de lo anterior, resulta claro que para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela que acude a PD PARTNER se abstuvo efectiva o potencialmente de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO a través de LIDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S., y el otro, que lo anterior se produjo en contra de las sanas costumbres mercantiles o de los usos honestos en materia industrial o comercial, esto es, contraviniendo los principios éticos y morales que exigen para la comercialización de cualquier actividad mercantil desconociendo con ellos el principio universalmente aceptado, según el cual “la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”, esto puede verse en la Sentencia de noviembre 19 de 1999, Expediente No. 5091 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Pues bien, obra prueba suficiente en el plenario para concluir que LÍDER SOFTWARE S.A.S. y MILTON CESAR HENAO HENAO obraron de manera correcta sin contrarias las exigencias de la ética y la moral que se espera de los participantes en el mercado, en tanto que, tal como se indicó anteriormente las demandadas participaron en un proceso de selección, concurso o licitación utilizando una propuesta innovadora, ágil y que satisfacía las necesidades de KING PACK, lo que hizo más atractivo sus servicios sin desprestigiar o gozar de la reputación de PD PARTNER ni hacerse pasar por esta última.
Puestas de este modo las cosas en el presente caso no es posible declarar la configuración del acto desleal de desviación de clientela por dos razones: (i) porque se demostró debidamente que KING PACK, cliente inicialmente de PD PARTNER, prefirió los servicios prestados por MILTON CESAR HENAO HENAO a través de LIDER SOFTWARE por tanto la oferta de esta última satisface su necesidad y resultaba más atractiva, motivación está que se estima como suficiente para justificar el desplazamiento de clientes a la oferta elevada por LÍDER SOFTWARE y, (ii) en tanto que, en este caso no se aportó elemento de prueba alguno que permitiera tener por acreditado que MILTON CESAR HENAO HENAO a través de LIDER SOFTWARE de alguna manera indujo o motivó a la terminación del contrato que tenía PD PARTNER con KING PACK, o desvío directa o indirectamente su atención para hacerlos sus clientes y más aún, ante la ausencia demostrativa del ejercicio de prácticas contrarias a las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial o industrial, son circunstancias de las que se sigue entonces que no es posible declarar configurado el acto desleal de desviación de clientela en este asunto.
[EXPLOTACIÓN A LA REPUTACIÓN AJENA]
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 que contiene el acto desleal de explotación ajena consagra que “se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otra en el mercado”. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal en el uso no autorizado de signos distintivos ajenos o denominaciones de origen engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación de la verdadera procedencia del producto o de expresiones, tales como, modelo, sistema, tipo, clase, género, manera, imitación y similares. En efecto, la jurisprudencia y la doctrina especializada han reconocido la existencia de un daño concurrencial legítimo como una consecuencia deseable en el mercado y además promovida por el ordenamiento en aquellos eventos en que se fundamentan en relaciones de competencia basadas en la utilización de medios éticos y adecuados a la hora de disputar la clientela e incluso los medios de producción.
Conclusión esta que encuentra sustento en el ejercicio de los derechos a la libre empresa, a la libre competencia que imponen en el contexto del mercado y en razón a su flujo natural que los competidores tengan la carga de soportar los daños que se le sean generados como resultados de mejores ofertas fundadas en criterios de eficiencia y en adecuado y suficiente ejercicio de la libertad de elección que el ordenamiento reconoce a todo participe en el mercado como a modo de ejemplo sería, el tránsito de empleados o de su clientela como resultados de ofertas calificables objetivamente como mejores, para ello podrá verse por Silvia Barona en su libro de competencia desleal, Tutela Jurisdiccional y Proceso Civil Extrajurisdiccional, Tomo I, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, (2018), págs. 323-325.
Sobre el particular, de tiempo atrás este Despacho ha dejado establecido que “la institución de la competencia desleal vigila los medios empleados para competir y los descalifica solo cuando los mecanismo empleados son desleales, pues cuando son leales así se desvíe la clientela, se afecte la posibilidad de ganancia de un competidor o se cause un perjuicio a éste como consecuencia de la disminución de sus ingresos o su desaparición del mercado, dichos efectos serán legítimos” para ello, podrá verse la Sentencia No. 10 de 2005 proferida por este Despacho. Sobre la base de lo anterior, en cuanto a corresponde al tipo desleal de la reputación ajena, resulta evidente que para la interpretación de su contenido se hace necesario acudir a elementos y reglas conceptuales que no se hayan incorporadas expresamente al interior del tipo pero que sí inspiran sus fundamentos y los propios parámetros de la Ley 256 de 1996, así el acto de explotación de la reputación ajena no puede entenderse configurado simplemente como el resultado señalado expresamente en el ya citado artículo 15, aspecto sobre el cual se debe precisar que las condiciones que atribuían un carácter desleal a este comportamiento no aparecen determinadas en aquella disposición deben ser establecidas siguiendo las pautas que ha establecido la jurisprudencia constitucional mediante una interpretación sistemática del cuerpo normativo del cual hace parte, en particular de la cláusula general contemplada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 a cuyo tenor quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia de lo establecido con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia “desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor o el comportamiento concurrencial del mercado”. Ciertamente la cláusula general de competencia desleal y acorde con lo que se ha dejado establecido por este Despacho tiene como fin primordial otorgar el verdadero sentido y alcance al contenido de la conductas desleales específicamente tipificadas, artículo 8 a 15, contienen los elementos requeridos para la categorización de una conducta como desleal a saber la finalidad concurrencial de la conducta realizada en el mercado, entendida esta como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en ese escenario de quien la realiza o de un tercero, de un lado y del otro, la contradicción de los parámetros normativos allí contenidos y para lo que interesa en este caso del principio de buena fe mercantil, entendido como la convicción predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, o como lo ha establecido este Despacho, en pretérita oportunidad como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones y que le permite obrar con la consciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley e implica ajustar totalmente la conducta a las pautas del ordenamiento jurídico.
Puesto de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desleal de explotación de la reputación ajena, se configura cuando se ejecuta toda conducta que contrariando el principio de la buena fe mercantil tenga como objeto o por efecto obtener réditos económicos, reconocimientos mercantiles, ventajas competitivas en razón de un uso excesivo del buen nombre de un tercero competidor que ha conseguido en el mercado abusando de manera ilegítima de las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Para mayor calidad, la reputación es entendida como el reconocimiento que le garantiza al empresario la permanencia en el tiempo de su empresa. Es considerado como un bien intangible y por lo tanto, en su connotación empresariales parte del establecimiento de comercio y hace referencia a un conjunto de percepciones positivas que generan un prestigio de la marca en el mercado.
La explotación de la reputación ajena es considerada entonces como uno o varios actos encaminados a obtener beneficios para sí o para favorecer a un tercero a fin de que sea el que consiga ventajas de la reputación comercial, industrial o profesional adquiridas por otro empresario. El aprovechamiento de la reputación ajena implica el uso sin permiso de cualquiera de los diferentes bienes intangibles del empresario y el establecimiento de comercio, como por ejemplo, los signos distintivos, nombres, enseñas o expresiones que sean similares por eso se encuentra relacionado con los actos de confusión y de imitación, lo cuales en el caso concreto tampoco se configuran. Dentro de los elementos a la explotación a la reputación ajena, se encuentran la reputación de la marca, proximidad competitiva y aprovechamiento indebido, ejecución o utilización de estos factores generan en la sociedad y sobre todo en la clientela confusión directa y pérdida de la misma.
Aplicando las anteriores consideraciones de carácter teórico al asunto es claro que la conducta de MILTON CESAR HENAO HENAO a través de LIDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. no configura el acto de competencia desleal en estudio dadas las siguientes razones. Puede advertirse directamente que el señor MILTON CESAR HENAO HENAO no utilizó el buen nombre de PD PARTNER para beneficiarse de ello, al respecto recuérdese que el señor Jaramillo de KING PACK señaló que lo que primero hizo el señor MILTON CESAR HENAO HENAO fue indicarle a este que se había desvinculado de PD PARTNER, situación está que de tajo aleja cualquier acercamiento de parte del demandado con el demandante para aprovecharse del buen nombre que la última pueda ostentar. Adicionalmente, no existe prueba al menos de la existencia de reputación de PD PARTNER en el mercado, aunque para este Despacho si es necesario reconocer que de haberse obtenido resultados totalmente negativos por parte de PD PARTNER en el desarrollo de su relación contractual con KING PACK ni siquiera le hubiese solicitado participar con una oferta en la segunda licitación de KING PACK.
Lo anterior, al menos le permite al Despacho entender que su desempeño fue óptimo, aun cuando los resultados no fueran los mejores. Señalado lo anterior, puede advertirse que ni MILTON CESAR HENAO HENAO, ni este a través de su sociedad, esto es, LIDER SOFTWARE han hecho uso del buen nombre que PD PARTNER ha conseguido en el mercado. Adicionalmente, a folios 19, 25, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43 y 44 del cuaderno 1 se observan correos electrónicos que con claridad meridiana muestran que PD PARTNER y entre varios de sus clientes había problemas, se tratan de inconformidades de índole netamente de calidad de sus productos, reclamos frente a errores de varios de estos productos, insatisfacciones de los clientes que de manera inocua pretende PD PARTNER trasladarse involucrando como directo responsable de su presunta pérdida a MILTON CESAR HENAO HENAO y de contrario, a la sociedad LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S., sin pruebas que conlleven a determinar que efectivamente la pasiva haya incurrido en las conductas endilgadas de explotación y desviación de clientela.
A este respecto, queda suficientemente demostrado que por la insatisfacción de los clientes de PD PARTNER se generó migración de los mismos, pero de forma alguna no podrá endilgarse a los demandados dicha situación ya que como se ha reiterado la actora no demostró que el demandado hubiera explotado indebidamente su reputación, pues como se ha establecido lo demostrado, contrario a una entera satisfacción de sus clientes, fueron sus inconformidades las que se presentaron. De ello, es que se desprende que ni MILTON CESAR HENAO HENAO ni su sociedad LÍDER SOFTWARE han explotado la reputación de PD PARTNER, sino que simplemente han entrado a competir con serias y eficientes propuestas que satisfacen a sus clientes y por ello, no es viable configurar su actuar en el acto desleal que se pretende.
De contera, se tiene que no por el hecho de competir en el mercado con estrategias mejores que las de sus competidores se esté apropiando del buen nombre o explotando su reputación, pues efectivamente como se ha probado eran muchas las insatisfacciones de clientes de PD PARTNER y en ese sentido, es inconducente señalar sin prueba alguna que MILTON CESAR HENAO HENAO haya abusado en su provecho de reputación de PD PARTNER pues como se ha probado también a lo largo del presente expediente dicha sociedad no demostró su excelente posicionamiento en el mercado, la preferente actitud de los clientes potenciales a contratar con dicha empresa y mucho menos demostró que algunos de sus clientes le haya informado las intenciones negativas de los accionados, quienes contrario a lo endilgado ha tenido un rendimiento adecuado en sus labores pues falta nuevamente a su carga demostrativa la accionante al no presentar informes de rendimiento detallado, memorandos, requerimientos, reclamos o algún otro elemento que permitiera dotar de certeza al Despacho frente a la renuente actitud que se atribuye al señor HENAO y que para la actora fundamenta per se que la supuesta disminución en el rendimiento, obedecía en sí misma a la conducta desleal de desviación de clientela, acto desleal que resulta imperceptible para este Despacho.
En ese estado de cosas, este Despacho advierte que en realidad no es que la prestación del servicio de LÍDER SOFTWARE se encuentre como consecuencia de haber explotado la reputación o haber desviado la clientela, conductas que a este punto de la contienda no fueron demostradas y de contera no es en este punto donde se constituye la ventaja que hace que los clientes de PD PARTNER prefieran el servicio que presta LÍDER SOFTWARE, ya que estas si bien ofrecen un servicio comparable, quien finalmente elige con quién contratar es el cliente como lo hizo el propio KING PACK por lo que no puede encuadrarse dentro de un actuar desleal lo hecho por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO ni el de su sociedad LÍDER SOFTWARE. Finalmente, no ha quedado demostrado, cómo, cuándo ni por qué medios el señor MILTON CESAR HENAO HENAO en provecho indebido de su relación con PD PARTNER posicionó su empresa y se aprovechó de la demandante pues como se ha reiterado no existe prueba sobre dichas conductas, no existen correos que inviten a terceros, no hay evidencia de comunicaciones directas en dicho sentido, no hay ofertas de HENAO en vigencia de su relación con PD PARTNER y finalmente, no hay prueba alguna de su aprovechamiento de su posición en la empresa; posición como se ha probado no era privilegiada ni de absoluta confianza pues la misma estructura de la empresa exige que al demandado se le autorizan ciertas cosas en algunos casos y en otros se le aprobaran sus análisis o como se demostró también muchas veces las comunicaciones presentadas fueron a poner en su consideración deficiencias o errores múltiples en los productos de PD PARTNER.
[DAÑOS Y PERJUICIOS]
En consecuencia, se desestimarán las pretensiones declarativas de la demanda, razón por la cual resulta innecesario emitir procesamiento alguno respecto de la existencia de los perjuicios alegados por PD PARTNER, respecto los cuales solicitó el reconocimiento de una indemnización. Atendiendo lo señalado debe señalarse respecto de las excepciones de fondo propuestas como excepción de falta de causa que si bien los hechos manifestados por la actora carecen de sustento probatorio, la misma es inoperante toda vez que en consideración del Despacho el señor MILTON HENAO demostró suficientemente mediante la prestación de documentos idóneos y pruebas técnicas que su rendimiento nunca fue disminuido. No obstante lo anterior, la causa de las afirmaciones de la actora encuentra sustento en su afán de salvaguardar los intereses de su empresa y se resalta que acudió al proceso judicial en pro de esclarecer precisamente si sus afirmaciones eran ciertas o si efectivamente carecían de sustento probatorio como finalmente concluye este Despacho, por lo que no prospera dicha excepción.
Excepción de mala fe del demandante, inexistente por cuando se pone en manos del operador judicial la decisión de fondo a este respecto.
Por otro lado, la decisión cautelar negativa en el presente asunta no configura la existencia de mala fe, conducta que no fue probada por la pasiva, por lo que dicha excepción tampoco está llamada a prosperar. Violación al acuerdo bilateral de confidencialidad (cláusula compromisoria), como se ha establecido a lo largo del desarrollo de las etapas procesales y a partir de la inmediación del juez con los medios de prueba es claro que el contrato cuyo incumplimiento se alega, no fue incumplido pues el contenido del mismo expresamente exige a ambos extremos mantener incólume la información de carácter confidencial que no se demostrara así divulgada. No obstante, esto constituye un objeto litigioso de primaria envergadura, por lo que al ponerse en manos del ente jurisdiccional la decisión de fondo se concluye que la simple mención sobre incumplimiento del contrato no es un medio efectivo que pueda salvaguardar los intereses de las partes.
Finalmente, en lo ateniente a la cláusula compromisoria observa el Despacho que la misma fue inoperante en la medida que en el presente caso no se advierte incumplimiento contractual alguno por parte del señor MILTON CESAR HENAO HENAO, razón por la que dicha excepción no está llamada a prosperar. Excepción genérica, como se ha determinado en el curso del proceso el Despacho ha decantado las atestaciones de las partes que han demostrado la ausencia de conductas de carácter desleal desplegadas por parte del extremo demandado. Por lo tanto, al carecer de sustento probatorio que diera a conocer las pretensiones y dadas las inconsistencias entre los medios de prueba analizadas especialmente por parte de la actora, concluye el Despacho como se ha dicho que por la ausencia demostrativa respecto de la responsabilidad o comisión de actos de competencia desleal no habrá fallo condenatorio pues tal y como se ha señalado la parte interesada no probó ninguna de las conductas endilgadas y a contrario sensu, la pasiva desvirtuó muchas de las atestaciones fácticas de la actora, especialmente las relacionadas con su rendimiento, su presunto papel protagónico al interior de PD PARTNER y la libertad operativa que se predicaba como sustento del presunto abuso endilgado a MILTON CESAR HENAO HENAO, argumentos suficientes que sustentan el medio exceptivo genérico implorado denominándolo en este caso, ausencia de conductas de carácter desleal.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Respecto de las agencias en derecho, por concepto de agencias en derecho de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 conferido por el Consejo Superior de la Judicatura se fijará a favor de los demandados la suma correspondiente al 1% de las pretensiones, esto es, la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($3.335.000), los cuales deberá pagar el demandante durante los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. representada legalmente por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO.
En mérito de lo expuesto, el Abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
[RESUELVE]
PRIMERO. DESESTIMAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS a PD PARTNER S.A.S. se fijan como agencias en derecho, teniendo en cuenta los criterios y límites establecidos en el numeral 1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 del 2003, el equivalente al 1% de las pretensiones, esto es, la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($3.735.000), los cuales deberá pagar la demandante dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a LÍDER SOFTWARE PROFESIONAL S.A.S. representada legalmente por el señor MILTON CESAR HENAO HENAO.
TERCERO. La presente decisión se notifica por estrados a las partes.
[La parte Demandante presenta Recurso de Apelación contra la Sentencia]