SANTIAGO VÉLEZ & ASOCIADOS CORREDORES DE SEGUROS S.A vs. JESÚS ORLANDO CHARRY LÓPEZ

Fecha: 19 de enero de 2018 

Radicado: 16-146013     

Demandante: SANTIAGO VÉLEZ & ASOCIADOS CORREDORES DE SEGUROS S.A. 

Demandado: JESÚS ORLANDO CHARRY LÓPEZ Y OTROS 

Funcionario: GREGORY DE JESÚS TORREGROSA REBOLLEDO 

Pues bien, señores, vamos a iniciar con la sentencia, va a constar de 4 partes, voy a referirme a una síntesis muy concreta de lo que se dijo en la demanda y lo que se dijo en la contestación, de forma muy concreta para precisar toda la argumentación de la sentencia, la fijación del litigio, de los hechos probados en el expediente y analizar cada uno de los actos desleales de lo que fueron acusados los demandados y fijados en el litigio. 

Muy bien comencemos con el relato de la síntesis de la demanda. 

[ANTECEDENTES] 

El demandante presentó 3 pretensiones. Una declarativa, otra de condena y otra indemnizatoria, comencemos rápidamente concretamente con la declarativa: Pidió que se declare que las gestiones de los señores Jesús Orlando Charry y Héctor Fabio Gutiérrez, me voy a referir a lo largo de la sentencia como Jesús Orlando y Héctor Fabio para hacerlo más concreto. 

1. Relativa pretensión, que se declare que las gestiones de los señores Jesús Orlando Charry y Héctor Fabio Gutiérrez durante 2014 y 2015 en lo relacionado con pólizas que ofrecían cobertura en complicaciones derivadas de cirugía plásticas, estéticas, reconstructiva y bariátrica a lo cual me referiré en forma general como póliza de seguro estético y plástico para hacerlo más concreto. Que esas gestiones se hicieron a nombre del demandante porque para eso época ellos fueron trabajadores del demandante. 

2. Que se declare que toda la información a la que accedieron los señores Charry y Gutiérrez durante el 2014 y 2015, mientras fueron empleados del demandante, corresponde al demandante y no puede ser utilizada. 

3. Que se declare que la lista de clientes tomadores de las mencionadas pólizas de seguros es de propiedad del demandante y que constituye un secreto industrial y no puede ser utilizada por el demandado. 

4. Que los clientes del demandante tomadores de todo tipo de seguros con todas las aseguradoras con las que trabaja el corredor demandante constituyen un secreto empresarial y no puede ser utilizada por los demandados. 

5. Que se declare que los demandados durante 2014, hasta la fecha han ejecutado actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles, usos honestos en la industria de intermediación de seguros, 

6. Que se declare que los demandados desde 2014 hasta la fecha han violado la buena fe mercantil. 

7. Que se declare que los señores Charry y Gutiérrez como funcionarios, y luego como exfuncionarios del demandante han incurrido desde el 2014 en los siguientes actos desleales: 

1. Inducción a la ruptura contractual, ¿Por qué? Porque sustrajeron trabajadores de manejo y conocimiento del demandante, como lo fueron Luisa Fernanda Hernández, Carolina Taborga y Tania Thais. 

2. Porque indujeron al cliente el demandante a terminar su relación contractual con el demandante para vincularse con SMART SURGERY y SMART INSURANCE. 

3. Acto qué incurrió en actos de desorganización porque: Sustrajeron trabajadores, indujeron a clientes del demandante para terminar su relación con el demandante e irse con SMART SURGERY y SMART INSURANCE, porque utilizaron recursos físicos, laborales, intangibles, a los que denominaré cómo generar recursos del demandante en beneficio propio y en beneficio de SMART INSURANCE.  

4. Por aprovechamiento de la reputación ajena, porqué los demandados usaron recurso del beneficio propio y en beneficio de SMART INSURANCE, induciendo a clientes a creer que se trataba de una operación de la demandante SANTIAGO VÉLEZ. 

5. Que incurrió en la desviación de clientela porque indujeron al cliente de la demandante tomadores de la póliza de seguros ya mencionada para que terminará su relación comercial con SANTIAGO VÉLEZ y se pasarán a tener como nuevo agente de seguros a SMART INSURANCE. 

6. Qué hubo violación de secretos industriales o empresariales ¿Por qué? Porque los señores Charry y Gutiérrez accedieron al ser trabajadores del demandante, al listado de clientes, discriminado por identidades, necesidades, hábitos, etc. Accedieron a conocer técnicas de comercialización, informes confidenciales y estudios actuariales, también que cometieron el acto de confusión porque los demandados usaron los recursos del demandante haciendo pensar a los clientes que la operación era para SANTIAGO VÉLEZ cuando en realidad era para los demandados, a tal punto que varios de esos clientes le reclamaron a SANTIAGO VÉLEZ por el pago del retorno de primas a pesar de que se trataba de una obligación de los demandados. 

8. Que se declare que SMART SURGERY durante el 2014, alegando la calidad de operador, beneficiándose de la gestión de los señores Charry y Gutiérrez, cuando fueron funcionarios de SANTIAGO VÉLEZ, incurrió en los siguientes actos desleales:  

1. En desviación de clientela porque abordaron clientes del demandante, a cuya identidad conocieron por la gestión de los señores Charly y Gutiérrez, y esos clientes son los tomadores de las pólizas de seguros ya mencionadas. Las que ofrecían cobertura en complicaciones derivadas de cirugías plásticas, estéticas, reconstructivas y bariátricas para que terminara su vínculo con el demandante y pasarán ahora a tener como intermediario a SMART INSURANCE,  

2. Que se declare que hubo acto de desorganización ¿´Por qué? Porque sustrajeron trabajadores del demandante, porqué indujeron a clientes del demandante a que terminara su relación comercial con el accionante y se fueran con los demandados y por haber usado recursos en general del demandante en beneficio propio.  

3. Que también se declare que incurrieron en aprovechamiento de la reputación ajena porque usaron recursos del demandante en beneficio propio, se aprovecharon del esfuerzo empresarial del accionante en beneficio propio y de SMART INSURANCE y porque indujeron al cliente del demandante a creer que se trataba de una operación de la demandante. Que incurrieron en actos de confusión porque usaron plataforma e infraestructura del accionante, hacer pensar a los clientes que el demandante el corredor SANTIAGO VÉLEZ qué se trataba de una intermediación de seguros por parte del accionante, cuando en realidad se hacían era gestiones que beneficiará a los demandados, a tal punto que varios tomadores de póliza le reclamaron al demandante el tema de pago de retorno de la prima,  

4. Que se declare ofrecimiento desleal de retorno de prima, sobre lo cual vale destacar que ese tema fue excluido en la fijación del litigio. 

9. Que se declare que SMART INSURANCE durante el 2016 ha incurrido en los siguientes actos desleales: 

1. Aprovechamiento de reputación ajena por haberse beneficiado de los recursos del demandante, haciéndole creer a los demandantes qué ese intermediario SMART INSURANCE en realidad estaba vinculado con SANTIAGO VÉLEZ.  

2. Qué hubo un aprovechamiento económico de la gestión ajena al pretender acceder a comisiones por medio de la captura desleal de clientes, ¿Cuáles clientes? Los tomadores de las pólizas de seguros ya mencionada a través de la gestión de los señores Charry y Gutiérrez y de SMART SURGERY, eso es lo declarativo. 

Se pidió que se condenará lo siguiente: que se condenará abstenerse de contactar y a comercializar por un periodo de 10 años para la venta de todo tipo de seguros por todos y cada uno de los clientes de SANTIAGO VÉLEZ, clientes cuya identidad accedieron los demandados gracias a la vinculación de los señores Charry y Gutiérrez a la empresa demandante. 

Primera subsidiaria:  

• Que se condene a los demandados abstenerse de contactar y comercializar por un periodo de 10 años para la venta de todo tipo de seguros, los clientes del anexo 1, los cuales fueron vinculados como clientes del demandante cuando los señores Charry y Gutiérrez trabajaban para SANTIAGO VÉLEZ y de esta forma adquirieran la póliza de seguros emitida por GENERALI DE SEGUROS 

Segunda subsidiaria: 

• Que se condene al grupo demandado abstenerse de contactar y de comercializar por un período de 10 años para la venta de pólizas de seguro que ofrecen cobertura frente a complicaciones derivadas de las cirugías plásticas, estética, reconstructiva y bariátricas, clientes relacionados en el anexo 1, clientes que fueron vinculados como clientes del accionante cuando los señores Charry y Gutiérrez trabajaban para la empresa del demandante que adquirieran las pólizas de seguros emitidas por GENERALI COMPAÑÍA DE SEGUROS. 

Segunda condena o detención de condena: 

• Que se condene al demandado de usar información de todo tipo que sea propiedad del accionante a la que tuvieron acceso los señores Charry y Gutiérrez mientras fueron funcionarios de la demandante. 

Primera subsidiaria:  

• Abstenerse por 10 años de utilizar la información de todo tipo de propiedad de la demandante a la que tuvieron acceso los señores Charry y Gutiérrez como funcionarios de la demandante. 

3. Que se condene al demandado de abstenerse de seguir incurriendo en actos de confusión y que a los tomadores que le ofrecieron ese retorno de prima vayan y aclaren que no es responsabilidad del demandante 

4. Que se condene al demandado de abstenerse de seguir contratando funcionarios del demandante para vincularlos a la sociedad demandada o para que trabajen con los señores Charry y Gutiérrez para todo el tema de seguros generales o seguros de vida. 

5. Que se condene abstenerse a los demandados de seguir ofreciendo a los clientes que han contactado, que venían siendo clientes del demandante sobre el tema del retorno de las primas pagadas por ser esta una conducta reprochable o desleal. 

6. Que se condene abstenerse de seguir induciendo a clientes que venían siendo clientes de SANTIAGO VÉLEZ para que rompan su relación contractual con el demandante, para que sean después atendidos o vinculados con SMART SURGERY y SMART INSURANCE.  

7. Que se le condene al demandado de abstenerse de continuar incurriendo en los actos de competencia desleal en contra del demandante en los actos de desorganización, aprovechamiento de la reputación ajena, violación de secretos profesionales y aprovechamiento económico de la gestión ajena. 

1. Finalmente pidió como indemnización lo siguiente:  

Que se pague la totalidad de las comisiones, remuneraciones, que hubiera obtenido el demandado por la venta de las pólizas emitidas por GENERALI qué cubrían las complicaciones derivadas de cirugía plástica, estética, reconstructiva y de bariátricas.  

Que se le condene a pagar la totalidad de comisiones y remuneraciones que hubieran obtenido los demandados por la venta de pólizas emitidas por EQUIDAD SEGUROS que otorgaban cobertura a complicaciones derivadas de las mencionadas cirugías.  Que se le ordené pagar la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL TREINTA PESOS ($369. 563.030) correspondiente al 50% de la remuneración de los salarios que se les pagaron a los señores Charry López, Gutiérrez González, Hernández Rodríguez, Taborda Valverde, Victoria Alarcón y Pérez Amaya.  

Que se le condene a pagar TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($37.000.000) que corresponden al 50% del salario que la demandante le pagó al señor Héctor Fabio Gutiérrez a través de la sociedad HIGH FIVE.  

A pagar TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por concepto de prejuicios morales. Y pagar las costas del proceso. 

Síntesis de los hechos de la demanda, ¿Por qué pide esas pretensiones? Lo pide por lo siguiente: 

1. Que el señor Jesús Orlando Charry fue contratado como vicepresidente Técnico Ejecutivo de SANTIAGO VÉLEZ, entre el período 25 de abril de 2011 hasta el 02 de marzo de 2016, y que en virtud de ese contrato de trabajo tuvo contacto directo con clientes de la demandante y con diferentes aseguradoras como por ejemplo GENERALI. Además, que en ese contrato de trabajo fueron estipuladas cláusulas de reserva y de exclusividad tales como, por ejemplo, no prestar directa, ni indirectamente servicios laborables a favor de otro empleador, así como tampoco trabajar por cuenta propia. 

2. Que el señor Héctor Fabio Gutiérrez González fue empleado del demandante del 3 de julio de 2014 al 31 de 2015, y también que en su contrato de trabajo se obligó a la prestación de servicios, pero en forma exclusiva. 

3. Qué en el 2014 la demandante no tenía relación contractual con SEGUROS LA EQUIDAD, para vender pólizas que ofrecieron la cobertura para complicaciones de cirugía plástica y estética. 

4. Que en el 16 de julio de 2014, el demandante suscribió un acuerdo comercial de corretaje con GENERALI para la póliza que ofreciera la cobertura para complicaciones de cirugías plásticas y estéticas. 

5. Que en diciembre de 2014 la señora Azucena Chauz, Vicepresidente Administrativa del demandante, encontró en los escritorios de su empresa unas pólizas de LA EQUIDAD SEGUROS, las cuales esas pólizas no correspondían a pólizas canalizadas a través del corredor de seguro demandante, que no correspondían a las canalizadas a través de SANTIAGO VÉLEZ. 

6. Existió un rumor entre los funcionarios del demandante de la existencia de una sociedad paralela a través de las cuales los señores Charry y Gutiérrez canalizaban el posicionamiento y venta de las pólizas en el ramo de la cirugía estética y plástica, utilizando para ello recursos físicos, laborales, intangibles de la demandante. 

7. El demandante les preguntó a los señores Charry y Gutiérrez por SMART SURGERY y la respuesta, fue que se trataba de un operador para la venta de pólizas de seguros para la cirugía plástica y estética. 

8. Que el Revisor Fiscal del demandante, el señor Triviño indagó por los ingresos haciendo corte a junio de 2015 por concepto de las pólizas de seguros práctica, estética ¿Y que encontró? Que apenas se habían obtenido OCHENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($83.000.000) a pesar de que se trataba de un negocio frente al cual se esperaba recibir aproximadamente MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000) al año, lo cual desde luego arrojaba pérdidas significativas al demandante. 

9. Que en los servidores de la empresa demandante se encontraron correos electrónicos, en los que se vio la gestión de negocios a favor de SMART SURGERY. 

10. Que en las oficinas del demandante se encontraron documentos que demuestran que funcionarios del demandante fueron reclutados por SMART SURGERY mientras eran trabajadores del demandante y que además se canalizaron gestiones y recursos a favor del demandado utilizando personal, recursos, infraestructura de la empresa demandante. 

11. Que los señores Carolina Taborda, Luisa Fernanda Hernández, Óscar Pérez y Tania Taise fueron trabajadores del demandante y gestionaron el negocio ante los tomadores de pólizas, pero a favor de SMART SURGERY. 

12. Que las compañeras de los señores Charry y Gutiérrez constituyeron SMART SURGERY a pesar de no tener ninguna experiencia en la rama de los seguros. 

13. Que los señores Charry y Gutiérrez, que fueron trabajadores del demandante, usaron a favor de ellos y a favor de SMART SURGERY la infraestructura, el nombre, la reputación, las personas, los servicios, incurriendo en actos de competencia desleal. 

14. En la demanda se habló un acápite de hechos sobre la situación frente a la aseguradora GENERALI. 

15. Se dijo, que el 16 de julio de 2014 la aseguradora GENERALI y el demandante SANTIAGO VÉLEZ suscribieron el acuerdo comercial de corretaje según el cual el demandante sería el corredor de seguros y recibiría una comisión del 17.5% habiéndose pactado exclusividad, que en ese contrato se introdujo la figura del operador que en principio pasó desapercibida por el demandante. 

16. Que en ese contrato se acordó, que, si el tomador de seguro designa a cualquier otro intermediario de seguro, entonces la comisión que pagaría GENERALI sería del 10% dejando siempre un 7.5% para el demandante SANTIAGO VÉLEZ. 

17. Qué SMART SURGERY valiéndose de los oficios, de las actividades de los señores Charry y Gutiérrez, mientras fueron funcionarios del demandante, se dieron a la tarea de contactar a los clientes del demandante relacionados en el anexo 1 de la demanda para vender la póliza, que amparaba complicaciones en cirugías estéticas y plásticas emitidas por GENERALI. 

18. Que el demandante advirtió el contacto directo que existía entre GENERALI y el demandado, a tal punto que el señor Carlos Alberto Silva se le entregó una certificación de 09 de febrero de 2016 en la que consta que el único proveedor autorizado para comercializar el producto de póliza para la cobertura de complicaciones de cirugía estética era SMART SURGERY. Según el demandante esa certificación del 9 de febrero violó el acuerdo del 16 de julio de 2014, además qué ocasionó la confusión en el mercado atendido por SANTIAGO VÉLEZ frente a sus clientes y también ocasionó la inducción a la ruptura contractual. 

19. Que el demandante advirtió que recientemente se le reconoció la condición de intermediario y se le habilitó clave a la empresa SMART INSURANCE LTDA en la que los señores Charry y Gutiérrez y sus compañeras son los socios. También habló el demandante en su demanda de un acápite que llamo sobre la situación de EQUIDAD SEGUROS, dijo que el demandante advirtió que SMART SURGERY valiéndose de los oficios de los señores Charry y Gutiérrez mientras fueron funcionarios del demandante SMART SURGERY celebró un acuerdo comercial de operación de servicios con SEGUROS LA EQUIDAD, qué es del 3 de octubre de 2014, según el cual SMART SURGERY como operador de seguro comercializaría con la exclusividad la póliza que cubre complicaciones en cirugía plástica. 

20. Qué en febrero de 2015 se celebró un acuerdo entre el Sindicato de Cirujanos Plásticos y SMART SURGERY para la adquisición de la póliza que cubre complicaciones en las cirugías plásticas, estéticas, reconstructivas y bariátricas. 

21. Qué SMART SURGERY intervino entre LA EQUIDAD DE SEGUROS para la emisión de póliza frente a los tomadores relacionados en el hecho 26 de la demanda, acápite denominado. Ahora la gestión de SMART SURGERY y SMART INSURANCE frente a los clientes de la accionante que SMART SURGERY aprovechando la condición de operador logístico que le permitía tener contacto con clientes de SANTIAGO VÉLEZ procedió a ofrecerle a esos clientes retorno sobre primas pagadas, lo cual es contrario a las buenas prácticas comerciales en materia de seguros. 

22. Que en todos los casos SMART SURGERY indujo al cliente tomador de la póliza de seguro a cambiarte corredor de seguro, lo que generó una inducción a la ruptura contractual. 

23. Naturalmente, ese nuevo corredor de seguro es SMART INSURANCE quien se verá beneficiado por las comisiones a las que tendría derecho legítimo el demandante. 

24. También sostuvo que en la semana del 25 al 29 de abril de 2016 Héctor Fabio Gutiérrez visito la clínica Santa Catalina para que nombraran a SMART INSURANCE como intermediario de seguro, gestión contraria a las sanas costumbres mercantiles porque el señor Héctor Fabio hace parte del operador logístico de GENERALI, es decir SMART SURGERY interactuó como Gerente Comercial de SMART INSURANCE. 

25. Que el señor Carlos Silva puso en conocimiento de GENERALI esa situación, lo cual contradice lo acordado en el contrato del 16 de julio 2014 celebrado con GENERALI. 

26. SMART SURGERY empresa donde participan los señores Charry, Gutiérrez y sus compañeras conociendo y utilizando a su favor la base de clientes de SANTIAGO VÉLEZ, las cuales conocieron al ser sus empleados y debido a sus funciones contactaron a los clientes de SANTIAGO VÉLEZ para qué cambiarán de intermediario de seguro, ofreciendo retorno de prima, lo cual está prohibido y abandonaran al demandante SANTIAGO VÉLEZ y se pasaron ahora a tener como corredor a SMART INSURANCE. Habló también sobre la salida de Charry y Gutiérrez. Dijo que el 31 de diciembre de 2015 el señor Héctor Fabio Gutiérrez presentó renuncia al demandante, estando ya vinculado a SMART SURGERY y habiendo gestionado negocios a favor de ellas por más de 1 año. 

27. Que el 27 de enero de 2016 el señor Héctor Fabio Gutiérrez envió un correo electrónico a Jesús Orlando Charry y a la señora Azucena Chauz sobre el tema de retiro de cartera asociado al proyecto de cirugía plástica. 

28. Que en marzo de 2016 el señor Jesús Orlando Charry fue llamado a rendir descargo, pero no asistió, lo que hizo fue renunciar el 02 de marzo de 2016. También sostuvo que luego del retiro de los señores Charry y Gutiérrez de la empresa demandante han procedido a contactar clientes del accionante a quienes había vendido la póliza emitida por GENERALI para cubrir complicaciones en cirugías plásticas y estéticas para qué las renovará, pero esta vez a través de un nuevo intermediario de seguro es decir SMART INSURANCE. De igual forma dijo que frente a la EQUIDAD SEGUROS los señores Charry y Gutiérrez en beneficio propio y de la sociedad demanda han explotado el producto de seguros con cobertura para complicaciones en cirugía plástica y estética en la que trabajaron cuándo estuvieron vinculados al demandante. 

[CONFUSIÓN] 

Qué para vender pólizas emitidas por GENERALI y a clientes del demandante, los señores Charry y Gutiérrez, en nombre de SMART SURGERY, lo que hicieron fue ofrecer a varios clientes el retorno por parte del valor de la prima denominándolo pagos por gestión administrativa o similar, lo que es contrario a las sanas costumbres en el contrato de seguro debido a su naturaleza, al riesgo y a la prima. 

También sostuvo que uno de los clientes tomaba la póliza cobraban el monto acordado sobre el valor de la prima; sin embargo, los señores Charry y Gutiérrez utilizaban recursos físicos, humanos y tecnológicos del demandante, entonces esos clientes a quienes se le ofreció retorno a la prima lo que hacían era venir y cobrarle al demandante el retorno de esa prima cuando lo cierto es que ese ofrecimiento no lo hizo el demandante lo cual es indebido, ofrecer retorno de prima 

También dijo que el demandante se vio en la necesidad de documentar esa situación ante GENERALI y rechazar los cobros de los retornos y dar la aclaración del caso, indicando que lo que debían hacer esos clientes reclamantes era dirigirse a SMART SURGERY todo lo cual fue engorroso y generó un efecto reputacional nocivo o negativo para el demandante por el supuesto incumplimiento de las obligaciones de pago de retorno de prima.  

Habló sobre la operación instrumentada en perjuicio del demandante y los motivos para venir a demandarlos. 

Dijo que el 26 de febrero de 2014 las señoras Diana Arife y Claudia Martínez constituyeron SMART SURGERY quién fungió como operador logístico en la comercialización de pólizas para complicaciones de cirugía plástica y estética ofrecida por GENERALI y luego por EQUIDAD SEGUROS.  

Que en septiembre de 2014 los señores Charry y Gutiérrez se vincularon con SMART SURGERY. 

Que los señores Charry y Gutiérrez, que fue empleado del demandante, utilizaron recursos, físicos y humanos del demandante a favor de la gestión de SMART SURGERY.  

Que las señoras Luisa Fernanda Hernández, Carolina Taborda, Tania Talis, Steven Pérez, funcionarios del demandante quiénes se encargaban aspectos comerciales y administrativos de la operación remitieron correos donde cuentas electrónicas de la empresa demandante una vez identificándose como funcionarios del demandante y otras veces identificándose como funcionarios de SMART SURGERY, que esos señores estaban bajo el mando del señor Jesús Orlando Charry. 

Sostuvo que para capturar clientes y direccionar los otros intermediarios diferentes del demandante los señores Charry y Gutiérrez ofrecieron a varios clientes en el retorno de prima, sobre las primas pagadas sin que la aseguradora hubiera autorizado, lo cual constituye reprochable en la industria aseguradora.  

Finalmente, el nuevo intermediario es SMART INSURANCE el cual fue creado el 15 de febrero de 2016. 

Frente a esa demanda, pretensiones y hechos de la demanda, la demandada se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones y contestó la demanda en los siguientes términos. 

1. Qué se debe diferenciar entre seguro estético y seguro plástico, por qué se trata de una relación diferente, de grupos de tomadores diferentes. 

2. Que según el acuerdo el 16 de junio de 2014 celebrado con GENERALI este era para el seguro estético, mientras que para el tema seguro plástico se celebró acuerdo fue con la aseguradora EQUIDAD SEGUROS. 

3. Que la presencia de póliza de LA EQUIDAD SEGURO nada tiene que ver con los hechos del proceso, porque LA EQUIDAD SEGURO es para el seguro plástico y no el estético, razón por la cual no hay competencia con el demandante, ya que este no participa en el mercado del seguro plástico. 

4. Qué SMART SURGERY era conocida por el demandante, tanto así que entre el demandante y SMART SURGERY se celebró un contrato para desarrollar la actividad de operador de seguro en el mercado de seguros estéticos, no en el mercado de seguros plástico. 

5. Qué SMART SURGERY es un experto conocedor técnico y logístico de ambos mercados estético y plástico. 

6. Que el demandante presentó a SMART SURGERY como operador logístico ante GENERALI. 

7. Qué lo considerado del acuerdo del 16 de junio de 2014, se señaló que era para seguro estético y no para seguro plástico, el cual es con EQUIDAD SEGUROS. 

8. Que en febrero de 2014 los socios de SMART SURGERY le ofrecieron al demandante un porcentaje accionario. 

9. Que en el 2015 la demandante quiso hacerse socio de SMART SURGERY. 

10. Que el demandante conocía y había presentado a SMART SURGERY para que lo apoyara como operador de seguro en la gestión de mercados seguro estético ante GENERALI. 

11. Que las señoras Carolina Taborda, Luisa Fernanda Hernández, Tania Thais y Óscar Steven de cumplimiento a sus funciones, lo que hicieron fue apoyar la ejecución de contrato celebrado entre el demandante y GENERALI del 16 de junio 2014, consistente en imponer en el mercado contrato de seguro estético ofrecido por GENERALI con la ayuda de un operador logístico el denominado SMART SURGERY. 

12. Que no es cierto que los señores Charry y Gutiérrez hayan utilizado los recursos del demandante para su beneficio particular, porque el uso de la infraestructura y recursos del demandante obedeció, fue al acuerdo comercial celebrado entre SANTIAGO, VÉLEZ y GENERALI el 16 de julio de 2014 en el cual se involucró a SMART SURGERY como operador de seguro en el mercado de seguros estético, no en el de seguro plástico, soy enfático en hacer esa distinción. 

13. Que, según el acuerdo, el 16 de junio 2014 el demandante recibiría un porcentaje de la comisión del 7.5% sobre el 10% así GENERALI celebrara a la intermediación con otra empresa diferente a SANTIAGO VÉLEZ, pero eso sí en el negocio del seguro estético, es decir que el demandante ganaba una comisión por la póliza emitida por GENERALI aún frente a una posición pasiva, aún sin que él fuera designado intermediario.  

14. Sostiene en su defensa como contestación a los hechos que la clientela no es apropiable, además muchos de los contactos de los que alega a su favor SANTIAGO VÉLEZ en realidad fueron establecidos o logrados por la gestión de comercial HIGH FIVE COMERCIAL, SMART SURGERY y Héctor Fabio Gutiérrez, también sostuvo que SMART SURGERY es un operador de seguro y no está autorizado para participar en el mercado como intermediario de seguro, dijo que según el certificado del 07 de abril de 2016 GENERALI manifestó que SMART SURGERY está autorizado como operador logístico de la póliza de cirugía estética y que a la comercialización de ese producto se puede llevar a cabo a través de intermediarios que tengan claro y vigente con GENERALI, con lo cual se corrigió la certificación del 09 de febrero de 2016, la que expidió GENERALI según la cual es único autorizado para comercializar el producto de cirugía estética era SMART SURGERY, por eso es que GENERALI, luego expidió en abril de 2016 esa nueva certificación. 

15. También dijo que la intervención de SMART SURGERY fue impulsada por el demandante de acuerdo comercial de corretaje del 16 de junio de 2014, alegó que es cierto que entre LA EQUIDAD y SMART SURGERY se celebró el acuerdo el 03 de octubre de 2014, pero para lo relacionado con seguros plásticos que corresponde a un mercado en el que no participa el demandante porque el demandante participa en el mercado de seguros estéticos. 

16. Alego que no es cierto que Charry, Gutiérrez y SMART INSURANCE hubieren ofrecido el reintegro del 1% sobre la facturación de la gestión comercial con el fin de promover el mercado de seguros estéticos, que frente al tema del retorno de la prima este está autorizado por la aseguradora, que GENERALI ha autorizado a SMART SURGERY para que en virtud del acuerdo del 16 de junio de 2014 y cuando el tomador lo solicite negocie el retorno de la prima, por lo que GENERALI ha permitido el retorno de la prima a su propio cargo y no a cargo de SMART SURGERY. 

17. Que ahora frente al tema del retorno de la comisión dijo que, si era cierto, pero aclaro que si el tomador o SMART SURGERY lo solicita la aseguradora podría evaluar retornar la comisión, qué le paga a SMART SURGERY, qué SMART SURGERY no es intermediario de seguro y en consecuencia no le aplican las normas sobre prácticas inseguras del sector asegurador. 

18. Sostuvo que el 30% de la comisión se subdivide de la siguiente forma, un 17% para el demandante y un 12.5% para SMART SURGERY. 

19. Que la comisión del demandante nunca ha sido modificada. 

20. Que en principio GENERALI lo que propuso fue asumir el 22.5% para la comisión del demandante, pero qué SMART SURGERY propuso que su comisión pasará del 12.5% al 17.5% para que allí se adhiera el 5% del retorno la comisión. 

21. Finalmente, dijo que no hay prueba de perjuicio reputacional y que frente al correo del 27 de enero de 2016 de Héctor Fabio Gutiérrez a Azucena Chauz es cierto que solicitó que se acordará el manejo de la cartera que él había gestionado, cartera que era antes de que él ingresará como demandante, ese correo no se refiere a clientes trabajados por Héctor Fabio durante su época como trabajador del demandante, en esta síntesis queda contemplada la postura de la demandante y la demandada en este juicio. 

Fijación del litigio, fueron dos partes, la primera determinar que los demandados incurrieron o no en los actos desleales de desviación de clientela, desorganización, confusión, explotación de la reputación ajena, violación de secretos u inducción a la ruptura contractual, de encontrarse probado que los demandados incurrieron en alguno de los mencionados actos desleales analizar si hay lugar o no a pago de la condena de indemnización de perjuicios a favor del demandante y su cuantía. 

Hechos demostrados en el expediente. 

1. El señor Jesús Orlando Charry laboró en SANTIAGO VÉLEZ ASOCIADOS CORREDORES DE SEGUROS SA, el demandante desde el 25 de abril de 2011 al 08 de marzo de 2016, según la certificación obrante a folio 119 de cuaderno 1. 

2. Que el señor Héctor Fabio Gutiérrez González laboro en SANTIAGO VÉLEZ, el demandante desde el 03 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con la certificación de folio 120, cuaderno 1. 

3. Que el señor Héctor Fabio Gutiérrez González, según los documentos obrantes a folio 125 a 127 de cuaderno 2 se desempeñó como Gerente Comercial de CORRECOL CORREDOR DE SEGUROS y al menos desde febrero de 2012 junto a la aseguradora PANAMERICAN LIFE desarrollaron en Colombia la póliza de cubrimiento de complicaciones en cirugía plástica. 

4. De conformidad con la seguidilla de correos electrónicos obrantes a folio 35 a 83 de cuaderno 1 puede observarse que los señores Jesús Orlando Charry López y Héctor Fabio Gutiérrez González, mientras laboraban para los demandantes, también le hacían, también laboran para la sociedad SMART SURGERY SAS. 

5. Que según el documento obrante a folio 84 a 93 del cuaderno 1 denominado acuerdo comercial de operación de seguros, suscrito entre LA EQUIDAD SEGURO DE VIDA OC y la sociedad SMART SURGERY SAS, el objeto del mismo fue las partes el emisor y el operador hemos realizado un acuerdo comercial de balance estratégico, exclusividad y confidencialidad que tiene por objeto la emisión por parte de LA EQUIDAD SEGUROS DE VIDA OC de una póliza de vida con anexo de complicación en cirugía plástica, estética, reconstructiva y bariátricas, la cual ha sido investigada, estructurada y presentada por el operador con el fin de amparar las posibles complicaciones que se presentan en una cirugía plástica realizada exclusivamente por médicos cirujanos plásticos perteneciente a la Sociedad Colombiana de cirugía plástica, esta póliza fue elaborada y estructurado conjuntamente por el operador con médicos cirujanos plásticos miembros de la Sociedad Colombiana de cirugía plástica que son a su vez socios y propietarios de clínicas especializadas en cirugía plástica y en su presentación a LA EQUIDAD SEGUROS DE VIDA OC, se constata y se reafirma por medio de ese documento que no existirá por parte de los médicos, la sociedad o las clínicas intermediación comercial de ningún tipo, esto es corredor, agencia o agentes de seguro, y que la misma quedará en responsabilidad, operación y manejo del operador o del intermediario que se designe para tal efecto y que los clientes de ese producto que ampara son los pacientes de cirugía plástica estética son los médicos cirujanos, asociación médicos, cajas de compensación familiar, o la institución clínica que contrata ese producto. 

6. Que de conformidad con el documento obrante al folio 94 a 95 del cuaderno 1 denominado acuerdo comercial, suscrito entre el Sindicato Colombiano de cirujanos  plásticos y SMART SURGERY esta última ofreció en representación de LA EQUIDAD SEGUROS DE VIDA como contraprestación económica comercial fruto de ese acuerdo el reintegro al Sindicato Colombiano de cirujanos plásticos el equivalente 1% del total de la facturación nacional resultante de la gestión comercial realizada en el gremio, así como cada uno de los médicos del referido sindicato recibiría un retorno sobre su propia facturación equivalente al 10%. 

7. Que de conformidad con el documento obrante al folio 108 y 109 del cuaderno 1 denominado acuerdo comercial de corretaje de seguros, suscrito entre GENERALI COLOMBIA VIDA COMPAÑÍA DE SEGURO SA y SANTIAGO VÉLEZ Y ASOCIADOS CORREDORES DE SEGUROS SA esta última conocía la existencia de: 

“De un equipo técnico, operativo y comercial, con amplio reconocimiento en la materia que se denomina el operador y que además logró obtener la aceptación para que dicho operador presente de manera exclusiva el producto a GENERALI y para lograr su comercialización después de los estudios técnicos necesarios”. 

En consonancia con lo anterior, el demandante en el acuerdo comercial pacto por concepto de comisión de intermediación a su favor el 17.5% del valor de la prima neta efectivamente recaudada por concepto de comisión correspondiente al producto cirugía estética, así como: 

“Dentro del proceso de comercialización antes o después de una póliza, el tomador de seguro designa cualquier otro intermediario de seguro, la comisión que GENERALI reconocerá aquellos será del 10% dejando siempre un 7.5% para SANTIAGO VÉLEZ para el demandante por haber sido el promotor original del producto lo cual permite concluir que no SANTIAGO VÉLEZ no solo el demandante conocía de la existencia de SMART SURGERY desde del 16 de julio de 2014, sino que además sabía era un operador de seguro que estaba compuesto por un equipo técnico, operativo y comercial con amplio conocimiento en la materia y que además recibiría así el demandante SANTIAGO VÉLEZ no fuera un intermediario, recibiría el 7.5% del valor de las primas netamente efectivas recaudadas por concepto de comisión, por ser SANTIAGO VÉLEZ el demandante el promotor original del producto”. 

Esa situación viene respaldada por la comunicación del 23 de agosto de 2017 expedida por la empresa GENERALI, la cual obra a folio 173 del cuaderno 15. 

1. El 09 de febrero de 2016 GENERALI COLOMBIA certificó que según el documento obrante al folio 141 del cuaderno 2 que el único proveedor autorizado para comercializar el producto de complicaciones de cirugía estética era SMART SURGERY, también que el 11 de abril de 2016 GENERALI COLOMBIA aclaró que SMART SURGERY está autorizado como operador logístico a las pólizas de complicación estéticas, en ese contexto la función de comercialización de estas bolsas puede llevarse a cabo por los intermediarios, agencia o corredores de seguro que tengan una clave vigente con GENERALI, folio 142 cuadernos 2. 

2. Que de conformidad con las presentaciones obrantes a folios 128 a 140, 182 a 197, 242 a 250 del cuaderno 2, puede concluirse que desde el año 2007 el señor Héctor Fabio   Gutiérrez González, quién era funcionario de CORRECOL y de QUV SEGUROS los cuales venían ofreciendo en el mercado pólizas de cobertura para complicaciones de procedimientos quirúrgicos estéticos. 

3. Que la declaración del señor Luis Fernando Vélez, Representante Legal del demandante, este afirmó a 00:42:22 que la planta de personal de SANTIAGO VÉLEZ a 2015 se componía por 50 personas, que a 00:42:39 que todas esas personas se dedican a la comercialización de seguros, 00:42:55 que hay una dependencia en SANTIAGO VÉLEZ que se dedica a la comercialización de pólizas de cirugía estética que expide GENERALI, 00:44:07 que señaló que a excepción del personal de soporte todos los demás funcionarios tienen contacto con los clientes. 

4. Que de conformidad con la respuesta otorgada por la Superintendencia Financiera folio 217 a 219 del cuaderno 15, como respuesta al requerimiento de los oficios 1003-317, 1003-320, 1003—321, al ser preguntado sobre las diferencias entre el contrato de seguro estético emitido GENERALI y contrato de seguro plástico emitido por LA EQUIDAD se puede tener por cierto: 

“Con las limitaciones señaladas en cada uno de esos contratos se puede establecer que la cobertura de gastos médicos, hospitalarios y farmacéuticos   que se deriven de una complicación médica hace referencia en ambos casos aquellas derivadas del procedimiento relacionado con cirugías estéticas en el primer caso y plásticas en el segundo, considerando condiciones especiales en cada cubertura”. 

5. Que de conformidad con la facturación obrante al folio 187 a 230 de cuaderno 16, puede observarse que SMART INSURANCE LTDA comisiona por la intermediación de seguros generales, no por la intermediación de seguros estéticos o plásticos, es decir su desempeño se enmarca en los en las demás ramas de seguro, esa afirmación se encuentra corroborada por el Representante Legal de SMART INSURANCE que lo señaló 01:31:21 de su declaración del 26 de junio de 2017. 

6. Que la empresa HIGH FIVE COMERCIAL le radicó factura al demandante SANTIAGO VÉLEZ por concepto de asesoría, logística, comercial en la póliza de seguro plástica, en efecto a folio 11 a 21 del cuaderno 16 se nota la factura por ejemplo: Factura de venta número 22 del 21 de abril de 2015, factura de venta 030 del 17 de marzo de 2015, factura de venta del 17 de marzo 2015, factura de venta 28 del 18 de febrero de 2015, factura de venta 27 el 19 de diciembre de 2014, factura de venta número 21 del 25 de abril de 2014, factura de venta 19 del 10 de marzo de 2014, factura de venta 16 del 03 de enero de 2014 por concepto de asesoría, logística y comercial en la póliza de cirugía plástica, lo cual demuestra que el demandante conocía la existencia de HIGH FIVE COMERCIAL antes de la celebración del negocio de corretaje con GENERALI, es decir antes del 16 de julio de 2014, también que el señor Héctor Fabio Gutiérrez funge como Representante Legal de la empresa HIGH FIVE COMERCIAL folio 6 a 7 de cuaderno 16. 

7. Que GENERALI dio respuesta al oficio 1003-312 de 2017, señalando que no es posible establecer que clientes fueron contactados por SMART SURGERY y SMART INSURANCE en consideración qué es un hecho   de un tercero que no le cuesta a mi representada, folio 1 cuaderno 29, adicionalmente en respuesta a GENERALI SEGUROS en respuesta al requerimiento efectuado por este despacho en auto 114 a 176 de 2017 señaló en documento obrante al folio 95 a 96 de cuaderno 29 lo siguiente. 

Frente a la pregunta:  

1. Envié todo acto o acuerdo o convenio desde el 1.º de enero de 2014 a la fecha que se haya celebrado con la sociedad SMART SURGERY y SMART INSURANCE LTDA, responde, se adjunta los convenios respectivos.  

2. Envíenos relación de la comisión o remuneración general pagadas a SMART SURGERY y SMART INSURANCE  desde el 01 de enero de 2014 hasta la fecha de la diligencia del testimonio originada en la comercialización de pólizas que ofrecen cobertura para complicaciones derivadas de cirugías plásticas y estéticas, responde, por operación logística el programa de plástico se ha pagado 831 508 639 COP, este programa inició en 2016, por concepto de operación logística el programa de estéticos y apagado 947 048 322 COP, este programa inició en 2014. 

3. Envía relación completa de los clientes que SMART SURGERY y SMART INSURANCE han contactado como tomadores de la póliza que ofrecen cobertura para complicaciones de cirugía plástica y estética y los clientes que efectivamente tomaron la póliza en mención, respondió, no es posible establecer que clientes fueron contactados por SMART SURGERY y SMART INSURANCE en consideración a qué es un hecho de un tercero que no le consta a mi representada. 

4. Envíe certificación en la que conste cuáles de los clientes a los que se refieren los a partes anteriores venían siendo clientes vinculados originalmente por SANTIAGO VÉLEZ CORREDORES DE SEGURO, respondió, no es posible establecer que clientes fueron contactados por SMART SURGERY y SMART INSURANCE en consideración a que es el hecho de un tercero que no le consta a mi representada. 

5. Envié la totalidad de la correspondencia física y electrónica, magnética, correo electrónico, cursada con Jesús Orlando Charry López, Héctor Fabio Gutiérrez González y SMART SURGERY SAS y SMART INSURANCE LTDA desde enero de 2014 hasta la fecha en que se lleva a cabo la declaración testimonial del Representante de GENERALI COLOMBIA VIDA, respecto a este requerimiento se está indagando con el área de sistemas para tratar de obtener la información. 

6. Que ORBAN MÉDICA GROUP SAS dio respuesta al oficio 1003-308 de 2017 señalando lo siguiente: En atención a su solicitud le informó que la clínica adquirió la póliza de seguro de la compañía de seguros GENERALI COLOMBIA VIDA desde el 01 de agosto de 2014 por medio del señor Héctor Fabio Gutiérrez y la señora Carolina Taborda para el correo SANTIAGO VÉLEZ Y ASOCIADOS, frente al retorno administrativo SANTIAGO VÉLEZ ASOCIADO aprobó el 5% sobre el valor de las primas re facturadas cada mes a partir del 01 de junio de 2015, dicho retorno sería cancelado por el operador logístico SMART SURGERY; sin embargo,es importante aclarar que la clínica no recibió dinero alguno por ese concepto folio 23 cuadernos 29. 

7. De conformidad con el dictamen pericial rendido por el señor Jaime Alberto Mallorca Rodríguez obrante a folio 16 a 50 del cuaderno 29 sobre el cual no se hizo la contradicción a pesar de que el demandante lo solicitó y la razón le expliqué en la audiencia pasada por el tema del término, si se puede constatar en ese documento algo que dice el perito, complemento hacia una manifestación qué SMART SURGERY facturó por ingresos o remuneración, participación y consultoría en la póliza de seguro plástica desde septiembre de 2014 a octubre 10 de 2017 GENERALI COLOMBIA y LA EQUIDAD SEGURO la suma de 4 134 829 831 COP y qué SMART SURGERY LTDA facturo ingresos por comisiones de seguros generales, comisiones ARL de septiembre de 2016 a octubre de 2017 la suma de 211 000 000 COP. 

8. Que la calidad de operador de SMART SURGERY está aprobada para tal efecto, el señor Enrique Suárez, Gerente de Canales Alternos de LA EQUIDAD, en audiencia el 24 de agosto de 2017, indicó lo siguiente; “pregunta el Abogado Luis Cobo, ¿recuerda usted cómo se estructuró el negocio de los seguros plásticos o sea cómo se dio el proceso de estructuración del negocio? Si, el negocio se llevó a través de Héctor Fabio, pues quien tiene una experiencia importante en ese tipo de negocio, se lo presentó a la compañía junto a las áreas técnicas y las áreas actuariales,se construyó el producto para comercializarlo. Abogado Luis Cobo, ¿considera usted que dadas las especificaciones del contrato de seguros plásticos, esta actividad requiere un operador logístico o de una persona especializada en el tema? Sí, por supuesto que sí, es un producto demasiado especializado y pues se requiere de una amplia trayectoria y conocimiento en el mercado asegurador para que el negocio sea rentable porque hay demasiados actores, entonces si es importante y más que la aseguradora no contaba con él expertos necesarios para poderlo comercializar con éxito, de otro lado el Médico Gabriel Duque Posada qué indico tener una compañía de operación médica de seguros manifestó lo siguiente:  

“el Doctor Vargas ¿qué hace un operador en materia de seguros?, el operador puede ir desde el diseño del producto hasta el pago de sus reclamos, lo que nosotros hacíamos y creo que es lo mismo que hace SMART SURGERY son autorizaciones basadas en la interacción con un médico, le ayudamos a la compañía a revisar la reserva, hacíamos la visita al paciente y después cuando llega reclamo hacíamos la liquidación para el pago del reclamo, Abogado Vargas ¿de acuerdo de lo que usted observó en EQUIDAD y GENERALI qué tipo de operador era SMART SURGERY si usted lo sabe?, lo que yo conocí de SMART SURGERY era qué se trataba del mismo modelo que yo manejaba en QVE, la misma operación médica, Abogado David Vázquez ¿considera necesaria la presencia de un operador en ese tipo de póliza? Sí, si no hay una experticia en el manejo de seguro, no hay como cómo controlar la siniestralidad”. 

Entonces, para las compañías de seguro es importante contar con un operador que les maneje el producto. 

9. Declaró probado respecto a SMART INSURANCE LTDA quedó establecido que esta sociedad desde su creación hasta hoy no ha participado en la intermediación de pólizas de seguro referente al mercado del seguro estético y el seguro plástico, en efecto el señor Juan Felipe Velázquez Gerente Técnico de GENERALI y manifestó en audiencia lo siguiente: abogado Cobo ¿sabe usted si SMART INSURANCE LTDA ha participado en la intermediación de pólizas que ofrecen cobertura para complicaciones derivadas de cirugía estética con GENERALI? No, yo mismo lo impedí, cuando me informaron de la existencia de SMART INSURANCE yo mismo di la instrucción que ninguna póliza estética podía salir con la intermediación de SMART INSURANCE. 

De igual manera, bueno, ya me refería al dictamen. 

10. Con referencia a la participación, el dictamen en lo pertinente de SMART INSURANCE que ha recibido ingresos, si, DOSCIENTOS ONCE MILLONES DE PESOS ($211.000.000), pero por concepto de seguro general, no de estética ni plástica. 

Hago esa importante salvedad porque a pesar de que no se haya rendido contradicción, lo cierto es que se trata de un documento aportado a estancia del demandante con información recalada al demandado en el cual manifiesta aseveración de la que incluso los abogados hicieron referencia en sus alegatos de conclusión. 

11. Con referencia la participación de SANTIAGO VÉLEZ en el mercado de complicaciones a la cirugía plástica con LA EQUIDAD DE SEGUROS debe indicarse que SANTIAGO VÉLEZ no participan en ese mercado, ni hubiera podido participar porque tal como lo indicó el Gerente de Canales Alternos de SEGUROS LA EQUIDAD el señor Enrique Suárez, el producto de cirugía plástica se pensó siempre sin la intervención de intermediar el de seguro, en efecto en la audiencia del 24 de agosto el señor Suárez, juez le  pregunto si ustedes como EQUIDAD manifestaron o dijeron que no iban a necesitar para ese seguro de cirugía plástica un corredor de seguro, un intermediario de seguro, sino que solo como un operador de seguros, sí ese negocio se planteó como un operador logístico sin intermediarios, juez, ¿recuerda que productos manejaba LA EQUIDAD a través del corredor SANTIAGO VÉLEZ?, él manejaba seguros generales, pero no el producto de seguridad plástica, Abogado Arturo Sanabria ¿por qué razón respecto a este contrato de seguro plástico no había intermediario sino solamente operador?, el testigo, lo que recuerdo es el tema se planteó, se analizó se discutió, pero se vio que no había la necesidad de tener un intermediario, sino un operador. 

Esa es una figura que se usa normalmente en los seguros en los seguros en algunas ocasiones los corredores o los intermediarios no actúan en ese error de general el negocio y tener 1 comisión a cargo, sino que a veces tienen el rol de operación, porque tienen el software o porque tienen los expertos o porque conocen el producto, entonces acá se hizo esa evaluación y se concluyó que no era necesario un intermediario como tal, sino un operador de seguros y esa es una práctica normal en el mercado, Abogado Camilo Vargas ¿sugirió el señor Héctor Fabio Gutiérrez que no existiera comercialización para ese tipo de productos, la figura del intermediario de seguros?, no, el negocio se planteó con todos los actores que hay cómo lo mencioné, ya cuando se hicieron los análisis de cuál o de cómo era el rol de cada uno, pues se decidió que no se necesitaba el corredor de seguros, sino lo que necesitaba era más del tema de software, de la red, del conocimiento, de todo ese tipo de cosas, entonces por eso fue que se definió aquí el negocio. En ese sentido, queda demostrado que el corredor demandante SANTIAGO VÉLEZ no participa, ni podía hacerlo, en el contrato de seguro plástico con LA EQUIDAD SEGUROS porque la aseguradora en ese contrato quedó establecida que solo era con operador, no con intermediario, según el texto a folio 84 a 93 del cuaderno 1, acuerdo comercial de operación de seguros. 

 “esa póliza fue elaborada y estructurada conjuntamente con el operador con médicos cirujanos de la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica que son a su vez socios y propietarios de clínicas especializadas en cirugía plástica y en su presentación a LA EQUIDAD DE SEGUROS se constata y se reafirma por este medio, pues en ese documento que no existirá por parte de los médicos, la sociedad o las clínicas, intermediación comercial en ningún tipo, corredor, agencia y o agentes de seguro y que la misma quedará en responsabilidad, operación y manejo del operador o del intermediario que se llegue a designar para tal efecto” 

Hice referencia al testimonio del señor de LA EQUIDAD, el testigo proveniente de Canales Alternos LA EQUIDAD, Enrique Suárez, lo que ya hecho cita y me permite concluir el demandante no participaba ni podía participar bajo el entendido de que en ese contrato no se estableció la participación del intermediario sino solo del operador, voluntad que manifestó la empresa aseguradora SEGUROS LA EQUIDAD. 

12. Probado con respecto a la relación para el caso de seguros de complicaciones para cirugía estética debe señalarse que las actuaciones de los demandados están circunscritas a los acuerdos del 14 de julio de 2014 y 16 de julio de 2014 entre GENERALI y SANTIAGO VÉLEZ y entre GENERALI y SMART SURGERY donde se evidencia la participación conjunta de SANTIAGO VÉLEZ como corredor y de SMART SURGERY como operador, sobre el particular es importante lo manifestado en el testimonio del señor Juan Felipe Velázquez Gerente Técnico de GENERALI, Abogado David Vázquez ¿cómo era la estructura negocial de las pólizas que ofrecen cobertura para complicaciones derivadas de cirugías estéticas, cuál era la relación de GENERALI con SANTIAGO VÉLEZ y SMART SURGERY?, este producto contaba con un operador que era SMART SURGERY y un intermediario de seguro que era SANTIAGO VÉLEZ, cada uno cumplía su rol en el desarrollo de ese producto, dicho por GENERALI. 

13. Que sobre la diferencia entre seguro estético y seguro plástico, el médico Jorge Manuel Rincón Director médico de GENERALI indicó lo siguiente: Juez, ¿sabes si existe una diferencia entre la póliza de cirugía estética y la póliza cirugía plástica?, sí, claro, eso fue un tema que desde el principio Alejandro Camacho me instruyó, vamos a desarrollar un producto para un nuevo mercado, para un nuevo nicho del mercado que son los cirujanos estéticos, que no son cirujanos plásticos ¿cómo es ese tema? Si, cirujanos estéticos que no son cirujanos plásticos, que son 2 cosas completamente distintas, recuerdo que Alejandro Camacho decía que había un nicho que tenía una preparación médica menor que ninguna aseguradora cubría, pero sabía que en Colombia había crecido ese mercado y que valía la pena darle cobertura, además soy hijo de médicos cirujanos plásticos y siempre cuando se elabora el producto decía cirujano plástico y Alejandro Camacho me decía no, cirujano estético, Abogado David Vázquez ¿sabe usted sí GENERALI tiene una póliza para cirugía plástica y otra para cirugía estética? Si, hoy en día tenemos una póliza para cirugía estética y otra para cirugía plástica. 

La política está en separar las especialidades, finalmente sobre ese conocimiento el señor Héctor Fabio Gutiérrez responde el médico Jorge Rincón Director médico de GENERALI, Héctor Fabio Gutiérrez había trabajado el producto previamente, sabía cómo funcionaba y por esas razones GENERALI  decidió vincular un operador logístico al esquema de negociar cómo es SMART SURGERY, sobre el particular el tema del negocio de la cirugía plástica con EQUIDAD el Gerente de Canales Alternos respondió, Abogado Camilo Vargas ¿quién si es que lo hubo le presentó el producto de seguros a LA EQUIDAD?, lo presentó el señor Héctor Fabio Gutiérrez, Abogado Camilo Vargas ¿y lo presentó a título personal o como representante de alguna sociedad? No, lo acompañaba, por supuesto con SMART SURGERY, Abogado Vargas, ¿usted recuerda en qué fecha lo presentó?, eso tuvo que ser aproximadamente en el primer semestre de 2014, Vargas, ¿bien, no recuerda la fecha exacta? No, la fecha exacta no, porque manejamos mucho el negocio y no tengo el detalle. 

Eso en criterio en esta sentencia es la tercera parte sobre los hechos que encuentra probado en este voluminoso expediente. 

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA] 

Finalmente pasemos ahora a la fase de análisis de cada una de las conductas desleales, comenzamos con la desviación de clientela, según el artículo 8 de la ley 256 del 96, la desviación de clientela tiene lugar ocurren los casos en la que la conducta del demandado tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la de actividad, de las prestaciones mercantiles o los establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o en materia comercial, entonces para que se declare probado el mencionado acto desleal se debe probar lo siguiente. 

1. Que el acto es potencialmente alto para desviar la clientela o que hubo una reorientación del cliente hacia tal o cual actividad. 

2. Que esa desviación o redireccionamiento no sea legítima, que haya sido espuria, contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. 

La desviación de clientela claro que está permitida, eso hace parte del juego de la competencia, lo que se reprocha es que esa captura de clientes se haga a través de medios reprochables, a través de métodos espurios, ilegales, que contraríen la buena práctica en materia de comercio, o sea, desviar clientes, pues claro, para eso estamos, o sea, para eso está las empresas competidoras, para ganarse los clientes, si no, entonces, para qué. Lo malo es que esa captura de los clientes se haga utilizando métodos malévolos.  

Bien. ¿Qué se dijo en este alegato? El del demandante, se dijo, en esta audiencia de alegato, se dijo ‘Hombre, estos señores Charry y Gutiérrez me montaron en SANTIAGO VÉLEZ una operación oculta o paralela haciéndome competencia de tal suerte que me cogieron mis clientes, que tenía yo como intermediario de seguros, y los redireccionaron a favor del SMART INSURANCE, que es el intermediario, ofreciéndoles algo ilegal como es el retorno de prima, o me montaron la competencia con SMART SURGERY, pero calladito, oculto, en forma paralela, sin yo saberlo utilizando mis recursos y mis empleados, esto para ganar ellos dinero y dejarme a mí por fuera; bien, mucha atención: frente al acto de desviación de clientela, la decisión de este despacho es no declarar probado el acto de desviación de clientela, por lo siguiente, las razones son las siguientes, mucha atención, o sea, no encuentro demostrado que los demandados hubieren incurrido en métodos espurios contrarios a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles, ¿por qué?, la razón es la siguiente:  

1. El acuerdo de corretaje del 16 de julio de 2014 suscrito entre el demandante y Generali contemplaba la intervención de un operador, eso permite concluir, por lo cual significa, que es improcedente que ahora SANTIAGO VÉLEZ alegue reconocer la existencia de SMART SURGERY como operador de seguros en la labor de intermediación, así como también que alegue que se trató de una operación oculta y paralela, mientras los señores Charry y Gutiérrez eran empleados del demandante.  

2. En el mencionado acuerdo del 16 de julio, contempla el escenario de que el demandante no fuera designado como intermediario y aun así siguiera percibiendo un porcentaje de comisión, ¿cuál?, del 7.5%. Es decir, aun si en el negocio de corretaje no interviniera el demandante, este seguiría ganando comisión, lo cual descarta la desviación de clientela. 

¿Por qué?, porque repito, el demandante SANTIAGO VÉLEZ sigue ganando comisión, en consecuencia, resulta contradictorio alegar un perjuicio en su contra, en contra de SANTIAGO VÉLEZ, ¿por qué?, porque en el negocio del 16 de julio de 2014, que celebró el demandante con Generali, se estableció, se estipuló la posibilidad de que él podía llegar a no ser intermediario, y con eso y todo, seguiría percibiendo un porcentaje de la comisión. Tres, el que en el mencionado acuerdo de corretaje con Generali del 16 de julio de 2014 se estableciera la figura del operador de seguros demuestra, ¿qué demuestra, según criterio de este despacho?, que la posición de los señores Charry y Gutiérrez no era la de unos simples empleados que llegaron a la empresa a aprender sobre el negocio de seguro estético plástico, porque dentro de ese acuerdo su jefe, SANTIAGO VÉLEZ, el demandante, aceptó la participación la intervención de un tercero denominado operador, y sobre todo, lo más particular que llama la atención en este despacho, es que aceptó SANTIAGO VÉLEZ, demandante, ganar un porcentaje de la comisión, a pesar de que no fuera designado como intermediario, además. 

Considera el despacho que queda desvirtuada la acusación del accionante de que los demandados, personas naturales, y en especial el señor Héctor Fabio Gutiérrez, llegara a SANTIAGO VÉLEZ a aprovecharse de base de clientes para hacer negocios en favor de SMART SURGERY, si está probado que, por ejemplo, la empresa Hyfire Commercial, en la que el representante es Héctor Fabio Gutiérrez, ya le facturaba al demandante por concepto de asesoría logística y comercial en póliza de cirugía plástica, de cirugía plástica, mucho antes que se celebrara el negocio de corretaje con Generali, el cual ocurrió el 16 de julio de 2014; cuarta razón, en la carta del 26 de abril de 2016, folio 112, cuaderno 1, que es la carta que le envía SANTIAGO VÉLEZ a Generali poniendo en conocimiento las supuestas situaciones irregulares que habían sucedido con Charry y con Gutiérrez, en esa carta que el demandante le dirigió a Generali, poniendo en evidencia las supuestas irregularidades y conflictos de intereses en relación con los señores Charry y Gutiérrez y la sorpresiva aparición de SMART SURGERY, el demandante dijo lo siguiente: 

SANTIAGO VÉLEZ, abro comillas y cito: “Orlando Charry y Héctor Fabio Gutiérrez, obrando en representación de SANTIAGO VÉLEZ ASOCIADOS CORREDORES DE SEGURO, en ese momento ambos eran empleados del corredor, iniciaron reuniones con Generali Colombia Vida con el objetivo de estructurar el proyecto que permitiera que el equipo técnico y operativo y comercial de SANTIAGO VÉLEZ fuera exclusivo como operador y comercializador de este producto” 

Por lo tanto, cree el despacho, considera el despacho no puede desconocer o manifestar sorpresa que en el contrato, o sea, no puede el demandante decir, como lo ha manifestado en el proceso, en los alegatos, que hubo una sorpresa, que fue sorpresivo, que al principio pasó desapercibido que en ese contrato del 16 de julio de 2014 apareciera contemplada la figura del operador de seguros, tal como lo ha sostenido el demandante; quinto, el despacho se pregunta, ‘bueno, si los señores Charry y Gutiérrez estaban trabajando en función exclusiva del demandante SANTIAGO VÉLEZ, entonces, ¿Por qué en ese contrato que se celebró con Generali el 16 de julio de 2014, apareció contemplado la figura de un operador?, si se supone que ese acuerdo solo debía vincular a Generali con el demandante, me pregunto. 

Me pregunto también lo siguiente: ¿Por qué permitir el demandante que un acuerdo en que trabajan sus empleados, Charry y Gutiérrez, en el texto final apareciera una figura denominada operador?, sobre todo si él, SANTIAGO VÉLEZ, en su condición de intermediario, aceptó ganar comisión del siete punto cinco por ciento así en el negocio se designara a un intermediario diferente a SANTIAGO VÉLEZ, la demandante alega que se trató de una trampa, de una celada que le tendieron al representante legal del demandante para que firmara ese contrato el 16 de julio, contrato que además dice, ahí no dice ningún SMART SURGERY, de hecho dice operador.  

Sin embargo, esa explicación, a juicio de esta delegatura, respetuosamente considera que esa explicación resulta improcedente si se tiene en cuenta que las habilidades y la gran experiencia de una importante empresa en el sector asegurador como lo es SANTIAGO VÉLEZ, además, o sea, ¿cómo así que SANTIAGO VÉLEZ va a desconocer el texto de un contrato?, sería tanto como afirmar que desconocía, o sea, aquí no se planteó que esa no fuera la firma del representante legal del demandante, de hecho él reconoció que él sí había firmado ese contrato. Entonces, por lo tanto, esa explicación de que le fue tendida una trampa, a juicio de este despacho en primera instancia, no es aceptada. Además, en esa carta del 26 de abril de 2016, le llama la atención al despacho cuando el representante legal del demandante le dice a Generali lo siguiente, abro comillas y cito: “El proyecto venía funcionando normalmente, venía bien. El proyecto venía funcionando normalmente hasta que el señor Orlando Charry y Héctor Fabio Gutiérrez, sin el consentimiento de SANTIAGO VÉLEZ, decidieron involucrar a la empresa SMART SURGERY, que analizando en favor de esta sociedad varios de los negocios que implicaban la venta de pólizas con cobertura para artículo de cirugía estética”, folio 112, cuaderno 1. Para el despacho resulta improcedente que el demandante ahora le manifieste a Generali que al principio todo marchaba bien con el negocio a Generali hasta que apareció en la escena SMART SURGERY, si precisamente según ese contrato del 16 de julio, se estipuló la figura del operador, y además, en ese contrato, el accionante aceptó recibir una comisión del siete punto cinco por ciento, aun así no fuera designado como intermediario.  

Todo esto hace pensar a que la respuesta para estas preguntas que ha hecho el despacho en esta sentencia, es la siguiente: La respuesta para el despacho es que este tipo de situaciones particulares solo demuestran que el demandante, SANTIAGO VÉLEZ, sí conocía la existencia de ese tercero denominado operador, así no apareciera el nombre de SMART SURGERY, tercero quien además jugaría un papel decisivo, protagónico frente a Generali, a tal punto que lo ponía a ganar una comisión del siete punto cinco por ciento a SANTIAGO VÉLEZ, así SANTIAGO VÉLEZ no fuera designado como intermediario.  

Preparando este caso, esta sentencia, al abogado le hice varias preguntas, y esto hace parte del análisis. Hombre, los señores Charry y Héctor Fabio Gutiérrez trabajaban para SANTIAGO VÉLEZ, bien. Se supone, pues, que el contrato debía salir a nombre de SANTIAGO VÉLEZ y solamente de ellos porque ellos están trabajando para ellos. ¿Cómo así?, o sea, me pregunto ¿cómo así que va a salir un contrato donde tiene un apéndice que hay otra parte que es operador? Eso ya me muestra que aquí está pasando algo que no es lo habitual, porque lo habitual es que mis trabajadores trabajen para mí, no que mis trabajadores trabajen para mí y para ellos, es decir, lleven una parte adicional, es poner un ejemplo, tanto así como si una firma de abogados contrate un abogado junior, por decirlo así, que esté iniciando, y no se contenta solo con pagarle un salario, sino que además lo pone a participar en los negocios, es decir, no solo te pago el salario, sino además, mira, este caso, tú que eres junior, que estás llegando supuestamente también te participo, pero, además, si llegara a caer un caso en esta oficina en el que no me nombren a mí como abogado, el representante de la firma, de todas maneras, tú sigues ganando, o sea, el grande, el pez grande, el gordo, seguirá ganando así no fuera designado intermediario.  

Esto me permite considerar, reflexionar y concluir que la participación de los señores Héctor Fabio y de Jesús Orlando, no es una participación simple como si se tratara de un empleado normal, es decir, solo darme mi salario y se acabó. No. Aquí estamos hablando de un negocio con una aseguradora, en virtud del cual, el mismo SANTIAGO VÉLEZ acepta que participe un tercero llamado operador, es más, dice que lo presenta, que lo evalúa, que hace parte de un equipo de trabajo, y que si él es intermediario, diecisiete punto cinco, chévere, pero que si él llegara a no ser designado intermediario, es decir, sale del negocio SANTIAGO VÉLEZ, aun así, sigue percibiendo dinero, en una proporción menor, siete punto cinco, por haber sido el promotor inicial de este negocio, o sea, sigue ganando. Eso ya permite dilucidar que no era desconocida la figura del operador y que no era desconocido SMART SURGERY, que no era desconocido Héctor Fabio Gutiérrez, que no era desconocido HIGH FIVE COMMERCIAL.  

Por lo tanto, considera esta delegatura consistente en las mencionadas pruebas obrantes en el expediente, y haciendo uso de lo siguiente, inferencia lo siguiente: Uno, no se trató de una operación desconocida paralela al interior de la demandante, esto es importante porque el señor abogado de la parte demandante argumenta que se trató de un tinglado, de un parapete empresarial, de una operación oculta, o sea, durmiendo con el enemigo, algo así, o sea, lo entiendo de esa forma, pero a mí la prueba me lleva a otra conclusión y es ¿Cuál?, ese texto con Generali, que ahora acusan o alegan que fue una trampa, 2014, contiene una serie de ventajas, si se quiere, para lo que son unos supuestos empleados, ventajas que en otro escenario, me parece que no son aceptables, o sea, mi empleado no recibe solo mi salario, o sea, se lleva un pedazo de la comisión, pero más aún, y aún más relevante, es, aún sin el negocio, no participará SANTIAGO VÉLEZ, él aun así sigue recibiendo dinero, con eso se desvirtúa esa acusación de que se trató de un tinglado, de un parapete empresarial, que no importa si era plástico, que si era estético, aquí, en mi opinión, o sea, yo, a ver, yo puedo ver el argumento, argumentos muy serios también, muy respetuosos de ambas partes, fue muy buena la argumentación, es “hombre, ven, aquí hay unos correos, hay unos empleados que venían mandándoles correos, buscando clientes, mientras eran empleados de SANTIAGO VÉLEZ”. 

O sea, se ve mal, o sea, eso no está bien, ¿cómo así que empleados míos mandando correos?, o sea, sí, dentro de mi propia operación haciéndome competencia. Pero si la panorámica la ampliamos, vemos, hombre, es que hay un contrato, “no, pero es que ese es un contrato del 16 de julio con Generali”, firmado por SANTIAGO VÉLEZ por el demandante, “no, pero es que se trató de una celada, de una trampa, porque como él era de mucha confianza, pues cogió y le firmó sin detenerse”, lo cual no le doy mucha credibilidad, teniendo en cuenta las condiciones a las especiales, la experiencia, la habilidad, el prestigio, la grandeza de una empresa del calibre importante como CORREDOR DE SEGUROS SANTIAGO VÉLEZ. Pero, listo, lo engañaron. Veamos la película mucho más para atrás. Está en escena HIGH FIVE COMMERCIAL, ¿Quién es HIGH FIVE COMMERCIAL?, Héctor Fabio Gutiérrez, que ya también le facturaba a SANTIAGO VÉLEZ, que siendo así, lo que yo veo es un solo escenario que es la envía de correos, la utilización, el uso de recursos y demás, veo que se encuentra una justificación a una serie de contratos como es el de 16 de julio del 2014, donde el demandante, en efecto, acepta la figura de un operador, así no tuviera el nombre SMART SURGERY, y además, acepta recibir ganancia así no fuera contemplado como intermediario. 

Pero, además, otro argumento, esto sucede en el 2014, y la bomba estalla, o sea, el hallazgo del que habla Susana Chais, habla a finales del 2015, entonces, ¿qué pasó durante año y medio? Es lo que me pregunto como juez, o sea, tomando en cuenta todo este tema, ¿qué pasó en año y medio? O sea, recibí comisión del diecisiete punto cinco, recibí comisión del siete punto cinco, así no fuera el intermediario, ¿qué pasó ahí, durante año y medio? Dice la carta, “la cosa marchó bien hasta que apareció SMART SURGERY”, pero si el contrato comenzó en el 2014, o sea, ¿qué sucedió con todas esas comisiones y demás?, ¿por qué no estalló el hallazgo antes? Si supuestamente ya estaba contemplada la figura del operador desde julio de 2014. En otras palabras, esto me lleva a concluir en estos argumentos que he tratado de hacer lo más ordenados posible para el efecto de la apelación, que sepan el porqué de la decisión que estoy tomando, me lleva a concluir que no se trató de una operación desconocida ni paralela al interior de SANTIAGO VÉLEZ, que no se trató de un parapete empresarial endilgado a los demandados para arrebatarle ganancias al demandante, ¿por qué?, porque el demandante ganaba comisiones del contrato con Generali, así, aún en el evento, así no fuera designado como intermediario del seguro.  

Y en relación con el negocio con seguros La Equidad, en el contrato mismo, el mismo asegurador señaló que no requería la presencia de un intermediario de seguros. Frente a eso, pues, ¿qué competencia se puede aducir? Si el cliente fundamental del corredor que, bueno, corredor que, por todos los corretajes maneja las dos puntas, pero si una de las dos partes a las que él les trabaja, pues, Seguros La Equidad dice, “yo no quiero intermediarios, yo quiero es operador”, es un asunto que se escapa o que no lo puedo ver como competencia desleal, por lo tanto, mal que bien sostengo una desviación ilegal o fraudulenta de espurio de clientela, si uno de los extremos del negocio, es decir, el asegurador, dispuso que no requería de los servicios de un intermediario de seguros con lo cual queda descartada la participación del accionante en el contrato de La Equidad.  

Además, también queda desvirtuado el argumento del demandante según el cual SMART SURGERY, en donde participan los demandados, utilizando en su favor bases de clientes de SANTIAGO VÉLEZ, la cual, conociendo la relación de sus funciones, contactaron a los clientes del demandante para que cambiaran de intermediarios de seguro y ofreciéndole retorno de prima, lo cual está prohibido, y dejaran al demandante SANTIAGO VÉLEZ y se pasaran a SMART INSURANCE, ¿por qué queda desvirtuado ese argumento?, porque está demostrado con sustento del peritaje aportado por el demandante la conclusión, lo que manifiesta por escrito, que SMART NSURANCE sí recibe ingresos, pero por seguros generales, no por seguros estéticos o por seguros plásticos. En ese sentido, no declararé probado el acto de desviación de clientela. 

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL] 

Segundo acto; acto desleal, de inducción a la ruptura contractual. Respecto al acto de inducción a la ruptura contractual es conveniente precisar, con fundamento de la doctrina, que el elemento que determina la configuración de esa conducta desleal es la inducción, por lo que, atendiendo al significado del término inducción en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, como es la acción o efecto de inducir, debemos determinar qué significado se otorga a ese verbo inducir, a saber, y esto es, instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar o causar, es por ello el interés de determinar que esta conducta de la inducción a la ruptura contractual no es espontánea, sino provocada por otros, impulsada desde otro comportamiento externo que lleva a realizar una actuación que, sin ese impulso, muy probablemente, no se hubiera realizado, cito a la profesora Silvia Barón Aguilar en su Tratado de Competencia Desleal. 

Bien, esta confusión también encuentra sustento en diferentes pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio que ha proferido sobre el particular, providencia en la que tratamos es sobre el tema de la inducción como elemento determinante del tipo en estudio, se ha dejado claro lo siguiente, abro comillas y cito: “Este acto supone que el agente inductor ejerza algún tipo de influencia considerable sobre otra persona con las anotadas finalidades o que dicho agente aproveche la terminación de una relación contractual en la que no es parte”, esto, cito la sentencia número 25 del año 2010: “Sobre la base de lo expuesto, considero que no es posible declarar probada la ocurrencia del acto desleal de inducción a la ruptura contractual, porque justamente SANTIAGO VÉLEZ aceptó, aunque fuera el intermediario en la colocación de las pólizas de seguro de complicaciones de cirugías estéticas, aceptó que recibiría un porcentaje que ascendería a los siete punto cinco por ciento del valor de las primas netas efectivamente recaudadas, por concepto de comisión, por ser el promotor original del producto, ello implica que, aun cuando los demandados generaran la colocación de este tipo de pólizas. 

El corredor de todas formas obtendría una ganancia, por lo que no podrá señalar que los demandados indujeron a los tomadores de este tipo de póliza en demérito suyo en perjuicio suyo, pues, se repite, aun cuando no fuera el intermediario en la colocación de la póliza, siempre, por ser el productor original del producto, obtendría un beneficio del siete punto cinco por ciento. Así las cosas, como el corredor demandante tendrían un beneficio y admitió la ocurrencia de dicha situación, no hay manera de advertir la presencia de la conducta de inducción a la ruptura contractual. Ahora bien, si lo que se pretendió señalar fue que el presente acto ocurrió con la terminación regular de los contratos de los funcionarios que terminaron trabajando para los demandados, debe decirse que este acto desleal en la modalidad de los trabajadores es decidido de la siguiente forma, abro comillas y cito: “La inducción a la terminación regular de un contrato solo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial, o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos”. Con fundamento en esa definición legal, este despacho ha precisado los elementos constitutivos del acto desleal de inducción a la ruptura contractual en la modalidad de sustraer trabajadores.  

Para tal efecto, brevemente cito, tenemos la sentencia 6 del 2005, la número 7 y la número 8 del 2007 y la número 17 del 2011, y estos elementos, rápidamente los menciono, son:  

1. La existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, es decir, SANTIAGO VÉLEZ y sus trabajadores, el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo. 

2. La irrupción en la relación contractual referida anteriormente por parte del sujeto activo de la conducta, que es los demandados con el propósito ¿de qué?, de motivar que se les fueran los trabajadores, de que ellos terminaran regularmente ese vínculo. 

3. El conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor, supuestamente del demandado.  

4. Finalidades, ¿cómo qué?, como expandirse del sector empresarial o la intención de eliminar al competidor, eliminar a SANTIAGO VÉLEZ del mercado. 

5. La utilización de métodos reprochables como engaños o análogos.  

Pues bien, es pertinente señalar que en el presente caso, aun cuando se acreditó la existencia de una relación contractual del demandante con sus cuatro ex empleados, así como la terminación de ese vínculo y la posterior vinculación de aquellos a las demandadas, no se configura ninguno de los presupuestos que ya he señalado, ¿por qué?, porque, en primer lugar, vale poner de presente que en este asunto no se demostró que los demandados hubieran irrumpido en la relación contractual que vinculó a aquellos trabajadores con SANTIAGO VÉLEZ para que ellos vincularan, terminaran ese contrato; ahora bien, si se admitiera con fundamento en las declaraciones de ellos mismos, puede advertirse que aquel personal se desvinculó de SANTIAGO VÉLEZ como consecuencia de mejores ofertas laborales y la única disidente de eso fue, o sea, lo hizo fue, o sea, salió por motivos personales más exactamente porque no se le concedió un traslado a la ciudad de Medellín. 

Tampoco habría al coger ese argumento, pues no están claros los términos en que se dieron las correspondientes negociaciones, ni mucho menos que el accionado hubiera inducido de manera desleal e indebida la ruptura de esos vínculos laborales, como se dijo por el simple hecho de hacer ofrecimientos laborales a empleados de una empresa competidora, esto no se puede catalogar perse cómo una conducta desleal, de lo contrario ningún trabajador podría renunciar a una empresa para irse a otra. 

En segundo lugar, en este caso no se demostró que la conducta de los demandados hubiere estado acompañada de los elementos subjetivos necesarios para que se configurara el acto de inducción a la ruptura contractual en la modalidad que es la sustracción de trabajadores, pues ninguna prueba se aportó para acreditar que el comportamiento de los demandados estuvo encaminado a expandir un sector industrial o empresarial, o eliminar a un competidor del mercado. Tras del hecho, sería muy extraño que SMART SURGERY y SMART INSURANCE, por muy importante que sean, pues, desplazar un gigante por demandarlo a esos términos como SANTIAGO VÉLEZ. Bien. Además, y este es otro argumento de esos, resultaría desproporcionado concluir que los demandados, pretendían eliminar un competidor de la calidad, de la importancia, de la grandeza de SANTIAGO VÉLEZ, arrebatándole cuatro empleados de los cincuenta que hacen parte de esa empresa, más aún si se ha acreditado como lo afirmó el propio representante legal de la empresa, que todos los trabajadores del corredor se dedican a la comercialización de pólizas de seguro y que los trabajadores en cuestión tuvieron una vinculación específica a la comercialización de pólizas de seguridad plástica y estética que es un aspecto básico en la acusación, pues, como se dijo, esta se orienta a señalar que los demandados pretendían desorganizar dicho departamento, que no puedo ver como cuatro empleados de un nivel, lo digo con todo respeto, pequeño, que no eran de alto nivel, pudieran desorganizar el departamento de seguridad estética de una empresa de la calidad, del calibre, del tamaño de SANTIAGO VÉLEZ. 

Finalmente, ningún elemento de juicio se encuentra, o que permita concluir que los demandados emplearon medios desleales como el engaño u otros análogos, en el proceso de desvinculación de los empleados de SANTIAGO VÉLEZ. Sobre el particular, nótese que no hay pruebas que acrediten que la demandada generó falsas expectativas en los destinatarios de sus ofertas laborales o en persona alguna durante la labor que se comenta, sin que sea por uso de algún otro mecanismo desleal que, por cierto, tampoco fue mencionado por la parte demandante en la demanda. Puestas de ese modo las cosas, tampoco declararé probado el acto desleal de inducción a la ruptura contractual.  

[DESORGANIZACIÓN] 

Sobre el acto desleal de desorganización. En criterio de este despacho, no es razonable hablar de desorganización de la empresa demandante cuando, según la declaración del representante legal de SANTIAGO VÉLEZ, si bien hay una dependencia en el corredor que se dedica a la comercialización de pólizas de cirugía estética, que expide Generali, todos los demás funcionarios tienen contacto con los demás clientes, pues todos se dedican a la comercialización de seguros y que los funcionarios que tratan esos temas son alrededor de cincuenta. Razón por la cual el que Carolina Taborda Valverde, Luisa Fernanda Hernández Rodríguez, Óscar Steven Pérez Amayita, Tatiana País, Victoria Alarcón, se retiraran del corredor SANTIAGO VÉLEZ para trabajar con el demandado, no puede considerarse como idóneo para quebrantar la estructura de SANTIAGO VÉLEZ, por lo que no puedo afirmarse que con la vinculación de esos exfuncionarios se tuviera la finalidad, el objetivo de desorganizar la empresa demandante.  

De otro lado, advierte el demandante que los mencionados exfuncionarios de SANTIAGO VÉLEZ [Error del juez] hicieron un negocio ante tomadores de las pólizas en favor de SMART SURGERY, lo cual generó la desorganización del demandante. Sin embargo, debe advertirse que el representante del demandante reconoció en el documento obrante al folio 108 y 109, cuaderno 1, llamado, tantas veces citado en esta sentencia, el acuerdo comercial de corretaje, la existencia de un equipo técnico, operativo y comercial con amplio conocimiento en la materia que se denomina el operador, y que el propio corredor SANTIAGO VÉLEZ, logró obtener la aceptación para que dicho operador presentara de manera exclusiva el producto de Generali para lograr su comercialización después de los estudios técnicos necesarios, ello permite concluir a este despacho que las actividades desarrolladas por los funcionarios mencionados correspondían al transcurrir de los negocios en el corredor, concretamente me refiero al del 16 de julio de Generali, así como también permite concluir que esos funcionarios no adelantaron operaciones o negocios paralelos ocultos o sin el consentimiento del demandante, lo que tampoco permite inferir que esa conducta tuviese como finalidad la desorganización de SANTIAGO VÉLEZ, por eso este acto no será declarado probado. 

Acto desleal de confusión. Según el artículo 10 de la ley 256 del 96, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. El acto desleal de confusión atenta contra el interés del consumidor consistente en garantizarle a ese consumidor su capacidad decisoria a la hora de intervenir en el mercado. El acto de confusión se configura en los casos en que se ejecuta en el mercado, con fines concurrenciales, una conducta que sea idónea para provocar en los consumidores, mucha atención, un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios ofrecidos. Se puede afirmar que el acto de confusión está ligado al tema de la creación formal de los productos o servicios en el mercado, de tal suerte que, debido a la forma, esta sea injusta, torticera, desleal como dichos productos se presentan al público, o sea, como están, Nike, Noki, Adidas, Adidos, o sea, se presentan de tal manera que se parecen tanto que uno se confunde y termina comprando uno cuando en realidad está comprando otro producto, se parecen tanto, o sea, la confusión es esa, que el producto se parezca tanto al otro, el servicio se parezca tanto al otro que alguien, el consumidor, compró un producto, termine comprando un producto bajo la equivocada creencia de que le estaba comprando a otro empresario. Bajo esta línea de pensamiento. 

Según los hechos probados en este juicio, el demandado no incurrió en el acto desleal de confusión, ¿por qué?, porque no presentó su producto o servicio, esto es, la póliza de complicaciones de cirugía plástica en forma tal que se confundiera a los usuarios interesados en adquirirla haciéndole pensar equivocadamente que estaban adquiriendo la póliza de complicaciones de cirugías estéticas, tampoco se comprobó que los usuarios asociaran esta póliza con la ofrecida por Generali a través de SANTIAGO VÉLEZ, es más, la diferencia es tan marcada en esos productos que la propia Superintendencia Financiera, entidad que vigila el mercado asegurador, establece claramente que las pólizas son diferentes. Entonces, el alegato del demandante sostiene que, “hombre, no nos importa si era estético o plástico”, “no, pero es que la Superintendencia Financiera sí hace el debido deslinde o diferencia entre esos dos productos”, esto, repito, de cara al acto de confusión. Además, es de añadir que no hay pruebas que algún tercero, queriendo comprar la póliza de complicaciones de cirugía estética ofrecida por Generali cuya intermediaria era SANTIAGO VÉLEZ, hubiese terminado por comprarle a SMART SURGERY esa póliza pensando que era la ofrecida por Generali, e intermediaria por SANTIAGO VÉLEZ. Por tal motivo, no se declarará que los demandados incurrieron en el acto desleal de confusión.  

Aquí quiero hacer bastante precisión en lo siguiente, o sea, a ver, yo compro porque los productos se parecen tanto que, compro pensando que es de una empresa cuando en realidad pertenece a otra. Entonces, considero improcedente este acto desleal de confusión: Primero, porque los productos que ofrece SMART SURGERY, frente al tema de cirugía estética en ese producto, ganaba también comisión SANTIAGO VÉLEZ, aun si no fuera el intermediario; dos, entre estética y plástica hay gran diferencia, ya lo dijo la Superintendencia Financiera; tres, en el seguro plástico no participa SANTIAGO VÉLEZ por decisión de la propia aseguradora. Entonces, no puede pensarse que es que la labor de SMART SURGERY hace confundir con SANTIAGO VÉLEZ para ese tomador de esa póliza o esa aseguradora. Además, entiendo, según los hechos de la demanda aquí relatados, la confusión es porque, como los demandados ofrecieron retorno de prima, y es tal el caos que generaron los demandados a juicio del demandante. 

Entonces, ellos vinieron a reclamarle retorno de prima a quien no debían, en este caso, a SANTIAGO VÉLEZ, cuando debían reclamarle el retorno es a los demandados. Bien. Sobre el particular, debe señalarse que aun cuando debió resultar engorroso no solo explicar a los tomadores y advertir a Generali dicha situación, así como verse en la obligación de redireccionar a los tomadores reclamantes de esas reclamaciones de retorno de prima, que debían elevarla era a SMART SURGERY, lo cierto es que para el caso que nos ocupa, situaciones como esta no son del ámbito del acto desleal de confusión, por lo que te digo, lo que protege este acto desleal de confusión es la creación formal, la presentación, en los medios de identificación empresarial, los signos distintivos y en general los elementos que permitan establecer la procedencia empresarial de una determinada prestación mercantil para diferenciarla de otras ofertas, razón por la cual, si esos elementos no se ven afectados, como en el presente caso, que aquí se considera, entonces, no puede tenerse por configurado el acto desleal de confusión.  

[EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA] 

Sobre el acto desleal de explotación de la reputación ajena. Según el artículo 15 de la ley 256 del 96, se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación, industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, si en perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el trámite no autorizado de signos distintivos o denominaciones de origen falsas, engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o expresiones tales como modelos, tema, tipo, clase, género, manera, imitación y similares. Si dicha por señalar, como lo ha precisado, en reiteradas oportunidades este despacho, que el mencionado acto condena el aprovechamiento indebido del prestigio, la fama conseguida por otro empresario en el mercado, lo que supone que quien lo alega tiene la carga de demostrar, en primera medida, que cuenta con un prestigio en el mercado, esto es, con una reputación. Sin embargo, en el inciso 2 de ese artículo 15, se prevén otros supuestos que hacen presumir la deslealtad, como es el caso del competidor que utiliza signos distintivos de terceros sin su autorización.  

En ese evento, el supuesto básico del acto de competencia desleal estriba en que el actor sea titular de un derecho de exclusiva sobre un signo distintivo, marca, lema, nombre comercial, enseña, de forma tal que si un tercero lo utiliza en el comercio sin su permiso dé lugar a presumir la deslealtad de la conducta aprovechamiento de reputación ajena. En el presente caso está probado según los documentos aportados por la compañía mundial de seguros, folio 115, cuaderno 29, la compañía MAPFRE, Generadora de Seguros y MAPFRE Colombia, Vida de Seguros, folio 116, cuaderno 29, de Liberty Seguros S.A., folio 118, cuaderno 29, que el demandante ostente un reconocimiento y reputación en el mercado de los corredores en el país, sin embargo, no está probado que los demandados hayan empleado los signos distintivos del demandante para comercializar el producto pólizas seguros de complicaciones en cirugía plástica, o que no contara con su permiso si lo hubiera hecho.  

Debe reiterarse, de conformidad con las pruebas recaudadas, que no solo SANTIAGO VÉLEZ conocía la existencia de SMART SURGERY desde el 16 de julio de 2014, si no sabía que era, como lo denominó el mismo, un operador de seguros que estaba compuesto por un equipo técnico, operativo y comercial con amplio conocimiento en la materia y que por el actuar de ese operador SANTIAGO VÉLEZ recibiría, sí o sí, el siete punto cinco por ciento del valor de las primas netamente recaudadas por concepto de comisión, por ser SANTIAGO VÉLEZ el promotor original del producto, situación que corrobora la comunicación del 23 de agosto del 2017 de Generali que obra folio 173 del cuaderno 15, por lo que se hace aún más evidente que al haberse utilizado los signos distintivos del demandante para promocionar sus productos, estos contarían con el aval de aquel, en la medida en que estarían, en que siempre recibiría un porcentaje sobre la intermediación por el solo hecho de reconocerse el promotor original del negocio. Según lo visto en ese contrato, con sustento en lo anterior, no declararé probado el acto desleal de aprovechamiento de la reputación ajena.  

Además, no pues, perderse de vista que estos señores, tanto Charry como González, pues ya venían trabajando en este caso, en este tema de los seguros estéticos y plásticos, teniendo un gran conocimiento de la materia, a tal punto que los llevan a participar en un negocio, bueno, en la figura del operador, que es la SMART SURGERY, que ya estos tenían el conocimiento, entonces, considero improcedente que se hable ahora de que el uno se aprovechó de la reputación del otro, cuando lo cierto es que ambos jugaron un papel protagónico en los negocios de los seguros estéticos, concretamente me refiero a Generali, porque con La Equidad queda visto, y repito y reitero, no se hace toda, por el asegurador, la participación de un intermediario de seguros. 

[VIOLACIÓN DE SECRETOS] 

Sobre el acto de, finalmente, el acto real de violación de secretos, tenemos lo siguiente. El artículo 16 de la ley 256 del 96, señala que el acto desleal de secretos se configura con la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con el deber de reserva o ilegítimamente a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente del artículo 18 de esta ley, aspecto al que se debe agregar que de acuerdo con lo que ha dejado establecido la doctrina en concordancia con la decisión 486 de 2000, por información de secretos se entiende lo siguiente, abro comillas y cito: “es el conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, son secretos, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto para la producción o prestación de un servicio, o bien para la organización y financiación de una empresa, o de una unidad o empresa empresarial, y que por ello procura a quien lo domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación”, para ello cito al profesor José Masael Fuentes en el Tratado de Competencia Desleal al que ya he hecho referencia, o sea, Silvia Barón A. Perdón, cita al profesor Masael Fuentes, en ese punto. 

Sobre la base de la anterior consideración teórica es razonable concluir que los ex empleados del demandante que se han mencionado con antelación, así como los demandados, tuvieron acceso legítimo a la información como el listado de clientes, pues resultaba necesario para la realización del desarrollo cotidiano y diario de sus funciones, es de añadir a lo anterior que fue el representante legal del demandante quien dijo que esa información, es decir, la del listado de clientes, era del dominio de todos los funcionarios de SANTIAGO VÉLEZ, y que todos, salvo el personal de soporte, podían obtener acceso a esa información, lo que hace que la misma no goce del carácter confidencial, por lo que no puede ser considerada como un secreto empresarial.  

Ahora bien, las circunstancias fácticas recién señaladas, sumada a que las pólizas de seguro son diferentes, que los nichos de mercado son diferentes, que los usuarios de clientes de esas pólizas los identifican perfectamente, que las sociedades demandas se dedican a otra rama del seguro, me refiero al caso de SMART INSURANCE, y la otra, al ser operador de una póliza de seguros diferente, y lo más importante, que uno de los demandados, exactamente el señor Héctor Fabio Gutiérrez, según el documento obrante en el folio 125 y 127 del cuaderno 2, que se desempeñó como gerente comercial del corredor de seguros, y al menos desde febrero de 2012 contra la aseguradora Pan-American Life desarrollar en Colombia la póliza de complicaciones de cirugía plástica, mucho antes de su entrada a SANTIAGO VÉLEZ, esos elementos a los que he hecho referencia, permiten advertir que ni siquiera existe un riesgo de que se configurara la conducta desleal bajo estudio, o sea, ¿cómo me van a  hablar de violación de secretos?, cuando era una actividad que ya venía de mucho antes, este señor, sobre todo Héctor Fabio Gutiérrez ya la venía trabajando, antes de que entrara a SANTIAGO VÉLEZ, es más, él siendo representante de HIGH FIVE COMERCIAL le fracturaba a SANTIAGO VÉLEZ por, también por ese tema, entonces, no, en consideración de este despacho, no luce procedente señalar que se apropiaron de una información reservada, secreta, que le diera una ventaja sobre el resto del mercado frente a los demás competidores. En ese orden de ideas, el despacho negará todas las pretensiones de la demanda. 

Ahora bien, no condenaré al demandante a la sanción prevista en el artículo 206, por exceso en el juramento estimatorio, en aplicación ¿De qué?, de la sentencia C157 del 2013 proferida por la Corte Constitucional, ¿Por qué?, porque sí hay prueba de que el demandante fue proactivo en intentar probar la cuantía de sus perjuicios, para tal efecto, se llevó a cabo una inspección judicial con exhibición de documentos, y además aportó el dictamen pericial suscrito por el contador Jaime Alberto Mayorga, es decir, la actividad fue proactiva, fue diligente para probar esos perjuicios, cosa distinta es que, bajo el análisis que he hecho declaro no probado ninguno de los actos desleales, por ende, no hay lugar a condenar en perjuicios a los demandados.  

Por concepto de Agencias en Derecho fijaré el uno por ciento del valor de las pretensiones negadas, lo cual arroja la suma de doce millones de pesos, la cual deberá ser pagada una suma única, única, de doce millones de pesos, la cual deberá pagar el demandante a favor del demandado, no es que sean doce millones pagados, no, no, es doce millones para todo el grupo demandado, los cuales deberá pagar la demandante dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia. 

Decisión, entonces, en mérito de lo expuesto, el asesor asignado para la delegatura de asuntos jurisdiccionales, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve lo siguiente:  

[RESUELVE] 

PRIMERO: Desestimar las pretensiones de la demanda.  

SEGUNDO: Condenar en costas a SANTIAGO VÉLEZ & ASOCIADOS CORREDORES DE SEGURO S.A. Se fijan como Agencias en Derecho, teniendo en cuenta los criterios y límites del numeral 1.3 del artículo 6 del acuerdo 1887 del 2003, el equivalente al 1% de las pretensiones negadas, esto es la suma única, única de DOCE MILLLONES DE PESOS ($12. 000.000), los cuales deberán pagar el demandante a favor del grupo demandado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. 

Señores, de acuerdo con lo anterior, notifico esta sentencia en estrado. Primero el señor demandante, luego a los demandados. 

[La parte Demandante interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia]