PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Fecha: 06/05/2022
Radicado: 20-155387
Demandante: Asociación Colombiana Del Petróleo – ACP
Demandados: Tanquea S.A.S. y Rehobot Technology S.A.S.
Funcionario: José Fernando Sandoval Gutiérrez
En el entendido de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a dictar sentencia.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Voy a comenzar hablando sobre la legitimación activa, la legitimación activa en este proceso está acredita en los términos del artículo 21° de la Ley 256 de 1996, que es nuestra ley de competencia desleal, pero especialmente en este caso, en el inciso 3°, en el que se permite ejercitar la acción de competencia desleal a las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales, cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros.
En este caso, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la demandante, que es Asociación Colombiana del Petróleo, esta es una asociación de tipo gremial, cuyos miembros, de acuerdo con los estatutos que fueron allegados, pueden ser las compañías de hidrocarburos que se dediquen a las actividades de exploración, explotación, refinación, transporte o distribución de hidrocarburos, o sus derivados.
Igualmente, en los estatutos que fueron allegados, se establece que, como objetivo general, la Asociación Colombiana del Petróleo, buscará la promoción, desarrollo, divulgación y coordinación de estudios jurídicos, técnicos, económicos y estadísticos, sobre la industria de hidrocarburos en sus diversas ramas y, en la ejecución de actividades y programas orientados a propiciar un ambiente general de confianza y seguridad como condición indispensable para el incremento de la misma.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que la demandante está legitimada en este proceso, pues los intereses de sus miembros pueden resultar gravemente afectados con el comportamiento que se aduce desleal; esto, si tenemos en cuenta que las demandadas estarían desarrollando sus actividades económicas sin cumplir con la regulación aplicable al sector de combustibles y obteniendo una ventaja competitiva a partir de ello.
Eso puede implicar una afectación para los miembros de la Asociación, en tanto que uno de sus objetivos, como agremiados, es justamente el de propiciar un ambiente general de confianza y seguridad, lo cual puede perfectamente incluir el interés en que el mercado en el que participan se desarrolle en condiciones de legalidad.
Ese interés, estaría afectado con la comisión de los actos de competencia desleal planteados en la demanda, luego en este caso, sí se encuentra verificada la Ley legitimación activa. Vamos entonces al análisis de fondo del caso, recordemos que el litigio fue fijado en los siguientes términos:
Primero, en primer lugar, establecer si el servicio prestado por las demandadas en el mercado corresponde al de suministro de combustible a domicilio.
Segundo, determinar si el servicio mencionado en la forma que se presta configura el acto competencia desleal, desviación de la clientela, establecido en el artículo 8° de la Ley 256 de 1996.
Tercero, determinar si el servicio mencionado en la forma en que se presta, configura el acto de competencia desleal de violación de normas establecido en el artículo 18° de la Ley 256 de 1996, punto para el cual se advirtió en su momento, que se tendrían en cuenta las normas citadas en la demanda y, finalmente se debe determinar si el servicio mencionado en la forma que se presta configura el acto de competencia leal establecido en el artículo 7°de la Ley 256 de 1996, que corresponden a la denominada cláusula general.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
Para efectos de la metodología de la sentencia, voy a comenzar con el acto desleal de violación de normas. De conformidad con el artículo 18° de la Ley 256 de 1996, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica, la ventaja ha de ser significativa. Para que se configure este acto de competencia desleal, es necesario verificar la infracción de una norma de aquellas que regulan la concurrencia y, adicionalmente, se establece, que gracias a esa violación la parte demandada obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado”.
Este último es muy importante, porque lo que hace que la infracción de una norma diferente a las de la Ley 256, se pueda juzgar por la Ley de competencia desleal, es el hecho de que esa infracción genere una ventaja competitiva significativa al infractor, de lo contrario, la sola infracción resultaría de interés para una autoridad distinta a la encargada de salvaguardar la leal competencia en el mercado.
Es importante precisar en este punto, a propósito de lo dicho en los alegatos de conclusión de la demandada, que el hecho de que se acuse, en este caso, la violación de diversas normas relacionadas con el sector de combustible que incluyan, aspectos ambientales, aspectos técnicos, entre otros, no convierte el análisis que al respecto se haga aquí, en un juicio sancionatorio. Ese análisis no convierte este trámite en un juicio sancionatorio, como se mencionan en los alegatos, no, el régimen de competencia desleal por la vía del artículo 18°, conocido como de acto de violación de normas, permite el análisis de normas de diversos sectores, siempre y cuando se analice la obtención de una ventaja competitiva significativa a partir de esa violación.
Esa obtención de la ventaja es la que convierte en desleal la violación de una norma, por eso, mi análisis, en este caso, no se puede limitar a la violación de la norma, pues eso sí sería propio de un proceso distinto, por ejemplo, un trámite sancionatorio, para que mi análisis corresponda al propio del régimen de competencia desleal, tengo que referirme al elemento fundamental, la obtención de la ventaja competitiva significativa a partir de la violación de la norma.
Hecha esta precisión sobre el contenido de la norma, comencemos el análisis del caso definiendo cuál es la actividad a la que se dedican las demandadas, aspecto que, pues, precisamente tiene que ver con el primer punto de la fijación del litigio.
Hablemos primero sobre el servicio prestado, por Tanquea. Partiendo de lo dicho por el representante legal de Tanquea, durante el interrogatorio de parte, “esta sociedad se dedica a prestar un servicio de domicilio de combustible, este servicio consiste en que el usuario descarga una aplicación llamada Tanquea, en ella acceder a un mapa de georreferenciación, introduce la dirección a la que quiere que se le dio el combustible, se solicita al cliente los datos de la tarjeta de crédito, luego el cliente tiene la opción de elegir el tipo de combustible que quiere, es decir, si quiere corriente, extra o diesel, y señala los galones que quiere que le sean llevados a domicilio, una vez elegido lo que quiere, le aparece cuánto le cuesta el servicio a domicilio, luego le da ok y en ese instante aparece en cuanto tiempo debería llegarle el domicilio a la dirección señalada, una vez ha ocurrido lo anterior, las unidades móviles se acercan a una estación de servicio, que generalmente en la más cercana, allí por en el combustible dentro de la camioneta, luego va a la dirección del cliente y una vez llega allí se hace el cerramiento de seguridad, se ponen conos y cadenas, se le pide al cliente que abra la tapa de la gasolina y con una manguera que está acondicionada, se le pone combustible al cliente, posteriormente se recoge la manguera y se monta en el carro”; sobre este tema se pueden consultar en 00:38:44, 00:43:23, 00:48:27 y 00:52:33 de esa audiencia.
Las particularidades del servicio de Tanquea, se pueden verificar también, con las pruebas documentales allegadas por la demandante, en una ellas se aprecian imágenes del sitio de descarga de la aplicación Tanquea, en donde puede leerse lo siguiente “te presentamos una opción que te permite ahorrar tiempo, no necesita salir de tu casa u oficina para tanquear tu automóvil, tanquea, cuándo y dónde quieres”, hasta ahí la cita”.
Puede apreciarse también, en la documentales allegadas con la demanda, un pantallazo del sitio de descarga de la aplicación, en el que se muestra un paso a paso del funcionamiento de la siguiente forma, en la imagen uno dice, vive siempre full; en la imagen dos dice, dónde te encuentras y allí mismo parece un mapa sobre el que hay un letrero que dice, dónde quieres tu servicio; en la imagen tres dice, selecciona el tipo de gasolina, cantidad y forma de pago y, allí mismo aparecen las opciones de gasolina corriente, extra y la cantidad, y en la imagen cuatro dice, ingresa la descripción de tu vehículo.
Así las cosas, resulta claro que, la actividad económica con la que Tanquea participa en el mercado, consiste en la distribución de combustible a domicilio al consumidor final, bajo este servicio, en resumidas cuentas, el consumidor puede solicitar gasolina a través de una aplicación, para que le sea llevada a la dirección que señale, sin tener que acercarse hasta ninguna estación de servicio para poder tanquear su vehículo.
Analicemos ahora, este comportamiento y de Tanquea o esta actividad Tanquea, a la luz de las normas propias de este sector de combustibles.
Para resolver este caso, las normas que aquí principalmente interesan, son alguna de las contenidas en el Decreto 1073 de 2015 y una que aparece en la Ley 1151 de 2007, cuya violación fue alegada también en el escrito de demanda, la sección 2 del Decreto 1073, contiene los relativos a la distribución de combustibles, si revisamos el artículo 2.2.1.1.2.2.1.2, que hace referencia al campo de aplicación, encontraremos que allí se dice lo siguiente “la presente sección se aplicará a los siguientes agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, excepto GLP, refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y gran consumidor”.
Por su parte, el parágrafo 1° del artículo 2.2.1.1.2.1.1, establece que, dice el parágrafo 1° “la refinación, almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles líquidos derivado del petróleo, son considerados servicios públicos que se prestarán conforme a la ley, el presente decreto y demás disposiciones que reglamente la materia”.
Partiendo del contenido de esas normas, este despacho concluye, que la aludida sección del Decreto 1073 se aplica, para lo que aquí interesa, a todas aquellas personas que desarrollen la actividad de distribución minorista de combustible, así que, siempre que se preste ese servicio, debe hacerse conforme a lo que aparece reglamentado en el decreto.
Ahora bien, en los términos del artículo 2.2.1.1.2.2.1.4 del decreto, se considera distribuidor minorista a toda persona natural o jurídica, dedicada a ejercer la distribución de combustible líquido derivado del petróleo al consumidor final, a través de una estación de servicio o como comercializador industrial en los términos del artículo 2.2.1.1.2.2.3.90 y siguientes del presente decreto, eso dice la norma.
Según esa misma norma, una estación de servicio es un establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen al consumidor final, los combustibles líquidos derivados del petróleo, dependiendo del tipo de combustibles que distribuyan las estaciones de servicio, se clasifica en, menciono solamente el numeral 2 “estación de servicio automotriz. La estación de servicio automotriz, a su vez, es definida como, el establecimiento en el cual se almacenan y distribuyen combustibles básicos utilizados para vehículos automotores, los cuales entregan, a partir de equipo fijos, surtidores que llegan directamente los tanques de combustible”.
Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.2.3.91, que establece algunas obligaciones de los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio, señala lo siguiente “el distribuidor minorista a través de estaciones de servicio, tiene las siguientes obligaciones según corresponda: 13. Exhibir la marca comercial del distribuidor mayorista del cual se abastece”, en el caso de la estación de servicio automotriz y fluvial”.
En lo que respecta a los surtidores de combustible, pero específicamente, en lo que tiene que ver con su calibración, señala el artículo 2.2.1.1.2.2.3.67 lo siguiente “la calibración de los surtidores de combustible derivado del petróleo de las estaciones de servicio, se hará con un recipiente de cinco galones de capacidad debidamente calibrado y certificado por el Centro de Control de Calidad y Metrología de la Superintendencia de Industria y Comercio o quien haga sus veces u otra entidad debidamente acreditada ante el Ministerio de Minas y Energía”.
Siguiendo con el análisis del decreto, encontramos que, el ejercicio de la actividad de distribuidor minorista requiere autorización, esto es porque así lo establece el artículo 2.2.1.1.2.2.3.90, en el que dice lo siguiente “toda persona natural o jurídica que se encuentra interesadas en ejercer la actividad de distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo en el territorio colombiano a través de una estación de servicio automotriz, de aviación, fluvial o marítima o, como comercializador industrial, deberá obtener previamente autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien este delegue, para lo cual deberá presentar los siguientes documentos” y bueno ahí pasa a mencionarlos.
Además de esto último, el artículo 61 de la Ley 1151 de 2007, dice lo siguiente “Para realizar un eficiente control sobre los agentes encargados de la provisión de combustibles líquidos, se crea el Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustibles Líquidos Derivados del Petróleo. En este sistema se deben registrar todos los agentes que hagan parte de la cadena, como requisito para obtener el permiso de operación. El Ministerio de Minas y Energía fijará los procedimientos, términos y condiciones para la puesta en marcha del sistema, así como el otorgamiento, renovación y cancelación del permiso a que se refiere el presente artículo”.
Expuesto lo anterior, resulta claro que la actividad comercial de distribución minorista de combustibles a los consumidores finales se encuentra regulada en Colombia, en tal sentido, existen una serie de normas que los empresarios deben cumplir si desean participar en el mercado prestando ese tipo de servicio; esto significa que, si bien existe la libre competencia en Colombia como un derecho, existe mercados que han sido intervenidos por el legislador y que, por tanto, cuentan con una regulación que, por supuesto, no puede ser obviada bajo el pretexto de ejercerse la libertad de oficio, como se mencionó por parte de la demandada en sus alegatos de conclusión.
Así pues, para lo que aquí interesa, quien desee prestar este servicio, debe contar con una estación de servicio en la que se debe realizar la distribución de combustible a partir de surtidores fijos, que son los equipos con los que de manera directa se llenan los tanques de combustible, en dichas de estaciones de servicio debe ser exhibida la marca del mayorista y los surtidores de tales estaciones deben atender a una norma de calibración.
También, quien desee ejercer la actividad de distribuidor minorista combustible, debe, de manera previa, obtener una autorización por parte de la autoridad competente, es decir, que tal actividad comercial no se puede ejercer de manera libre si no se ha obtenido la autorización y solo solo una vez cumplido los requisitos que señala la ley, adicionalmente, es necesario registrarse en el denominado Sistema de Información de la Cadena de Distribución de Combustible Líquido Derivado del Petróleo.
Ahora bien, como antes lo explique, Tanquea se encuentra distribuyendo combustible a domicilio a sus clientes, ya que dicho producto es llevado directamente al punto señalado por el consumidor, sin que sea necesario que se acerque a una estación de servicio para que la gasolina le sea suministra al vehículo; esto indica que Tanquea, no presta su servicio a través de las estaciones de servicio que se encuentran reguladas en el Decreto 1073, de 2015, que es como le correspondía hacerlo según la norma bienes, sino que lo hace a través de un vehículo que lleva el combustible hasta el punto que le señale el consumidor final, como quedó claro, del relato hecho durante el interrogatorio de parte, absuelto por el representante legal de Tanquea, adicionalmente, resulta claro que Tanquea tampoco presta servicio a través de surtidores fijos, que es la forma como deben hacerlo los distribuidores minoristas de este tipo.
Siguiendo con esta línea, el hecho de que Tanquea no desarrolle su actividad económica a través de estaciones de servicio, ni haciendo uso de surtidores fijos, implica a su vez, como es lógico, que no exhiba la marca comercial del mayorista en alguna estación de servicio ni siga las reglas de calibración de los surtidores fijos.
Igualmente, es claro, que Tanquea no cuenta con autorización por parte de la autoridad competente para prestar el servicio, aspecto que fue admitido por el representante legal durante el interrogatorio, el representante legal de Tanquea, en aquel momento manifestó que “no se necesitaba sacar ningún permiso para hacer un mandado a domicilio”, al respecto se puede consultar en el 00:47:35, es decir, que Tanquea no tuvo el permiso exigido por la regulación en los términos de la norma que hace un momento cité, ni tampoco cuenta con códigos SICOM, con cómo lo puso de presente el representante legal de Tanquea a partir del 00:47:44.
Puestas de este modo las cosas, es forzoso concluir que Tanquea S.A.S., ha desarrollado la actividad económica de distribución de combustible al consumidor final, bajo una modalidad a domicilio que resulta contraria y, por tanto, infractora de la reglamentación especial que existe en este sector.
Ahora, no resulta válido argumentar, como se dice en el alegato, que las normas referidas son aplicables a los agentes de la cadena y que Tanquea no es uno de ellos y que, por tanto, las normas no se le aplican, justamente, al omitir la regulación, pues Tanquea no aparece registrada como debería ante las autoridades correspondientes, pero eso no convierte su actividad en algo legal, pues eso lo que es confirmar su ilegalidad, pues mientras distribuía combustible al consumidor final, debería agotar todos los trámites correspondientes para poder desarrollar esa actividad y ejecutarla siguiendo estrictamente lo que impone la ley.
Algunas de las anteriores conclusiones, coinciden además con los comunicados de octubre de 2019 y de febrero de 2020, proferidos por el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, en los que se señala los siguientes en el comunicado del 30 octubre de 2019, dice “que la distribución legal de combustibles líquidos para el consumo final de la ciudadanía de gasolina y diésel, se realiza exclusivamente a través de las estaciones de servicio previamente autorizadas y certificadas según la norma vigente, la normatividad vigente, dichas estaciones de servicio cuentan con instalaciones físicas plenamente acondicionadas para prestar ese servicio de forma segura y con criterio de calidad en el despacho y en su medición. Que está prohibida la venta de combustible para uso en vehículos automotores o fuentes móviles a través de servicios a domicilio o aplicaciones móviles, de tanques y demás artefactos que no correspondan a las estaciones de servicio autorizadas y que exhiban la marca comercial de distribuidor mayorista que las abandera; esto en virtud del cumplimiento de la normatividad vigente y adicionalmente, por el alto riesgo para la salud, bienestar y seguridad a los operarios y ciudadanos que intervengan en este tipo de operaciones”. Hasta ahí, leo ese comunicado.
El comunicado del 21 de febrero de 2020, dice lo siguiente “que la distribución legal de combustibles para el consumo final de la ciudadanía de gasolina y diesel, se realiza exclusivamente a través de las estaciones de servicio previamente autorizadas y certificadas, de acuerdo con los requisitos señalados en el Decreto 1073 de 2015 y demás normas concordantes, dichas estaciones de servicio cuentan con instalaciones físicas plenamente acondicionadas para prestar este servicio de forma segura y con criterios de calidad en el despacho y su medición. Que está prohibida la compra y venta de combustible para uso en vehículos automotores a través de aplicaciones web, tanques y demás artefactos que no correspondan a las estaciones de servicio autorizadas y que exhiban la marca comercial del distribuidor mayorista que las abandera. Esto en cumplimiento de la normatividad vigente y adicionalmente, por el alto riesgo para la salud, bienes y seguridad, los operarios y ciudadanos que intervengan en este tipo de operaciones”. Hasta ahí leo ese comunicado.
Sobre la base de todo lo expuesto, queda verificado uno de los elementos configurativos del acto de competencia desleal, contemplado en el artículo 18 de la Ley 256, es decir, la violación de la norma es solo uno de los elementos.
Pasemos entonces al siguiente elemento de este acto de competencia desleal, que es la obtención de una ventaja competitiva significativa.
La ventana competitiva significativa, también se puede tener por verificada, esto, porque Tanquea desarrolla su actividad económica en condiciones más favorables que los distribuidores minoristas que si se acogen a la regulación que obligatoriamente deben cumplir, en efecto, Tanquea se permite concurrir al mercado ignorando las imposiciones regulatorias que por supuesto, implica el cumplimiento de una serie de cargas que, al omitir, ponen en situación de desventaja a quienes sí se han sometido acatarlas.
Al respecto, si se hace una revisión del decreto 1073 de 2015, es posible encontrar diversas exigencias que deben cumplir las estaciones de servicio, voy a destacar algunas de ellas, aunque no son todas, pero son suficientes para concluir sobre la ventaja competitiva.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.49, establece que las estructuras de las edificaciones de las estaciones de servicio deben construirse con materiales incombustibles.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.50, establece que el área de las estaciones de servicio deberá estar separada de las vías públicas por andenes o aceras y zonas verdes con el ancho y la forma exigidos por las reglamentaciones urbanística del municipio respectivo, además, dando cumplimiento las normas ambientales pertinentes.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.54, establece que la parte superior de los tanques enterrados en una estación de servicio no podrá estar a menos de 45 centímetros bajo el nivel del pavimento o de 60 centímetros SI no lo tienen.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.58, establece que las bocas de los tubos de respiración de los tanques deben salir al aire libre, por encima de tejados y paredes cercanas y alejadas de conducciones eléctricas, además, deberán estar localizadas a distancias mayores de 15 metros de cualquier chimenea o fuente de ignición y, en forma tal que los vapores no desemboque en el interior de edificación alguna, las bocas podrán y protegidas con una válvula de alivio, de presión y vacío para evitar daños al tanque y perdidas por evaporación y contaminación.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.64, establece que la persona que construya una estación de servicio deberá presentar ante las autoridades competentes, una certificación del constructor de los tanques de almacenamiento, que incluya a las normas y especificaciones bajo las cuales fueron construidos y las presiones de prueba a que fueron sometidos, además, deberá enviar los planos de construcción de dichos tanques.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.53, establece que las estaciones de servicio deben contar con un plan de contingencias contra incendios y precisa cuántos y cómo deben instalarse los escritores.
De otro lado, el artículo 2.2.1.1.2.2.3.90, señala una serie de documentos que deben ser presentados ante la autoridad, para poder obtener la autorización necesaria para desarrollar la actividad de distribución minorista de combustible. Dentro de dicho requerimientos, encontramos algunos, como los siguientes: licencia de construcción y permisos y/o autorizaciones ambientales correspondientes expedidos para la respectiva estación de servicio por las autoridades competentes, si estas así lo requiere, póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual expedida en los términos establecidos en el decreto, en la cual, debe aparecer expresamente determinada y ubicada la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud, acompaña el clausurado al general con sus correspondientes anexos, así como copia del recibo de pago de la prima en los montos establecidos, certificado de conformidad expedido por un organismo de certificación acreditado, sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el reglamento técnico expedido por las autoridades competentes de la estación de servicio sobre la cual versa la solicitud que se tramita, demostrar que ha celebrado contrato de combustible líquido derivado del petróleo con un distribuidor mayorista, excepto cuando el solicitante sea también distribuidor mayorista.
Como puede verse, no son pocas las exigencias que la regulación impone a quien quiere desarrollar la actividad económica de distribución minorista de combustible, específicamente, en lo que interesa este caso, en lo que tiene que ver con los trámites que deben ser agotados y los documentos que se presentaron para poder ingresar a este mercado y la forma en que el servicio debe prestarse, específicamente en lo que respecta, a las características que deben tener las estaciones de servicio, en las que se va a proveer el combustible, en igual proporción, no son pocas las exigencias que no asume Tanquea, cuando comercializa combustible a domicilio, lo que sin duda, le genera una ventaja competitiva en el mercado frente a los demás empresarios que asumen los costos asociados al montaje en una estación de servicio que reúna todos los requisitos establecidos en la ley y aquellos que deben asumirse para obtener el permiso para poder prestar el servicio.
Ahora bien, esa ventaja competitiva puede considerarse significativa, en tanto le permita a Tanquea, al menos de manera potencial, captar clientes que, en vez de acercarse a adquirir combustible en estaciones de servicio, deciden optar por la facilidad que genera el hecho de que ese producto se ha llevado a domicilio, evitando con ello la necesidad de desplazamiento, clientes estos que valga destacarlo, deberían acudir necesariamente hasta una estación, pues es esa la forma en que el servicio se presta conforme a la ley.
También podemos decir que es significativa, por cuanto pone a los competidores que concurren legalmente este mercado, en una situación en que no pueden reaccionar mediante el ofrecimiento de un servicio igual al de Tanquea, para mantener a su clientela, porque, para hacerlo, tendrían que infringir la ley.
También es significativa la ventaja, porque, prestar el servicio en las condiciones que lo ha hecho le ha dado Tanquea su razón de ser misma, puesto que de competir esta demanda en las mismas condiciones que los distribuidores que se someten a la regulación, omitiendo las ventajas de ignorar la regulación, Tanquea no podría hacer aquello a lo que se dedica, que es la distribución de combustible a los consumidores finales mediante un servicio a domicilio, si omitiera Tanquea las ventajas de ignorar la regulación, necesariamente tendría que cambiar su modelo de negocio. Por eso la ventaja competitiva es significativa.
Sobre las estas consideraciones es posible concluir, que Tanquea, incurrió en el acto de competencia desleal, de violación de normas con el desarrollo de su actividad económica.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Pasemos ahora a hablar de la desviación de la clientela. De conformidad con el artículo 8° de la Ley 256, “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. Esta norma reprocha, todas aquellas conductas que sean al menos potenciales para desviar clientela, sin embargo, no es la mera desviación lo que se reprocha, porque la obtención de clientes es parte del ejercicio competitivo, que es lo que se reprocha, la obtención o la búsqueda de clientes mediante conductas contrarias a la buena fe exigible a los participantes del mercado”.
En este caso, el acto desviación de la clientela también está configurado, pues el hecho de desarrollar la actividad económica de distribución de combustible a consumidores finales, ignorando las normas propias de este sector y obteniendo con ello una ventaja competitiva, es una conducta que, al menos es potencialmente apta para captar aquellos clientes que prefieren comprar combustible a domicilio, que acercarse hasta una estación de servicio, pese a que en esas condiciones que se hace, el servicio no se puede prestar. Es decir, que Tanquea, gana su clientela no por mérito competitivo, sino porque la obtiene gracias a comportamientos que son reprochados, lo que abre paso a la conducta desleal de desviación de la clientela.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Pasemos ahora a hablar de la violación de la cláusula general, establecida en el artículo 7°, en relación con este acto, en la demanda se dice lo siguiente “en caso de que, el despacho considere, que el comportamiento de las demandadas sea atípico por no encontrarse tipificar las conductas en las establecidas en los artículos 8 a 19° de la Ley 256, es en todo caso contrario, la buena fe que se espera de un agente del mercado”.
Siguiendo entonces lo que se dice en la demanda, dado que, pues, no se consideraron atípicas las otras conductas alegadas, sino que, por el contrario, se encontraron con figuras tanto la violación de normas como la desviación pues no voy a proceder a estudiar lo referente al artículo 7°.
Voy a hablar ahora de las excepciones de fondo; las conclusiones que expuse hasta este momento, no cambian o no se desvirtúan con los argumentos expuestos en las excepciones de fondo, voy a hablar de todo.
En primer lugar, no es cierto, que la actividad económica que desarrolla Tanquea no esté regula actualmente en Colombia, que no esté prohibida y, en consecuencia este permitida, que sea otra de las cosas que se dice, que no está prohibida y, por tanto, está permitida, o que se trate de una situación de alegalidad, en efecto, de acuerdo con la regulación que he explicado en esta sentencia, la distribución de combustible a consumidores finales, debe hacerse a través de estaciones de servicio y utilizando surtidores fijos, por ende, no es posible hacerlo mediante servicio a domicilio, pues este mercado ha sido regulado y es entonces la regulación la que dice cómo es que el servicio se tiene que prestar, de manera que, al establecer esa regulación que debe hacerse mediante estaciones de servicios y surtidores fijos, quieran por fuera otra forma distinta de hacerlo, como ocurre precisamente con la modalidad a domicilio emplea por Tanquea.
En segundo lugar, es irrelevante el vínculo jurídico con el que Tanquea se relaciona con sus clientes, que según dijo es un mandato, sobre este punto, aun asumiendo como un cierto, que lo que los une es un mandato y qué Tanquea solamente gana por el domicilio y no por la venta de la gasolina, lo cierto es que Tanquea ha estado distribuyendo combustible a domicilio a los consumidores finales, lo que, como con suficiencia lo he explicado, no es posible a la luz de la actual regulación, de tal suerte, que no es un argumento que exonere a Tanquea, el instrumento jurídico que utiliza para vincularse con los consumidores, lo importante para analizar este caso, es preguntarnos qué hace Tanquea en el mercado y si eso que hace se encuentra regulado por alguna norma, pues de estar regulado, la actividad que desarrolla se tiene que ajustar a la regulación. En nuestro caso, como quedó claro, lo que hace Tanquea es distribuir combustible al consumidor final, actividad que está regular y cuyas disposiciones han sido desconocías por la demandada.
Vale agregar, que el debate tampoco consiste en si el mandato es un instrumento o no legal, por supuesto que lo es, y está tipificado en nuestras leyes del mandato, pero una cosa es que el mandato sea un contrato que existe en la legislación, que sea una figura legal, es una cosa, y otra distinta es que el mandato se instrumentalice para desarrollar al mismo tiempo una actividad comercial que se encuentra regulada. Insisto, al margen, entonces, de que la vinculación se haga mediante mandato, lo cierto es que Tanquea distribuye combustible a domicilio, y el hecho de suscribir un mandato no cambia la esencia de lo que hace y el hecho de que eso que hace entonces, tenga que someterse a la regulación.
En tercer lugar, las respuestas dadas por el Ministerio de Minas y Energía, y por el Subdirector de Investigación Criminal de la Policía, no llevan a descartar la ilegalidad de la actividad de Tanquea, como se sostienen en la contestación de la demanda; en la prueba documental allega por la demandada, que corresponde a la respuesta de la denuncia con radicado 2019075308 del 25 de octubre de 2019, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, manifestó lo siguiente “en razón a que la empresa Tanquea S.A.S., no se encuentra reconocida como agente de la cadena de distribución de combustibles, el Ministerio de Minas y Energía, no cuenta con la facultad para iniciar el proceso correspondiente, investigación y sanción por las conductas que se encuentra incursa”, sin embargo, esto no significa que dicha entidad haya considerado legal la actividad de Tanquea, a lo que hizo referencia al Ministerio, es a que, esta no ha sido reconocía como agente de la cadena de distribución de combustible.
Pero, de hecho, si miramos esa misma comunicación, dice más adelante lo siguiente “es menester de esta dirección reiterar que la aplicación y/o compañía Tanquea, no hace parte de la cadena de distribución de combustibles, por lo cual no está autorizado para distribuir combustible bajo ninguna modalidad prevista en las normas aplicables”. Todo ello, contrario a respaldar la excepción propuesta, confirma el análisis hecho por este despacho, pues la documental deja clara, que Tanquea no ha hecho lo que se requiere para poder desarrollar la actividad de distribución de combustible en los términos que impone la regulación específica que estableció el legislador para este mercado.
Por su parte, es la comunicación emitida por el subdirector de Investigación Criminal, que fue allegar como prueba por la demanda, se afirma lo siguiente “se pudo inferir que la actividad no constituye una infracción a la Ley 1028 de 2006, que tipifica los delitos relacionados con el apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, combustibles o mezclas que lo contengan, así como la alteración de sistema de identificación y destinación ilegal de combustibles”.
Sin embargo, lo dicho en este documento, no desvirtúa el análisis de hecho en esta sentencia, pues la regulación cuya infracción se demostró en este caso, fue una diferente a las normas contenidas en la Ley 1028 de 2006, que en ninguna circunstancia ha sido motivo de pronunciamiento por las partes de funcionario.
En cuarto lugar, tampoco es posible acoger la excepción según la cual, Tanquea se acoge a lo dispuesto en el parágrafo 5° del artículo 2.2.1.1.2.2.3.86 del Decreto 1073 de 2015, al respecto de precisarse, que bajo lo señalado en esa norma, el transporte de combustibles que ella autoriza, debe tener como destino exclusivo el sector agrícola, industrial y comercial, y lo cierto es que las pruebas del proceso no dan cuenta, de que el combustible que lleva Tanquea a sus consumidores finales, tenga como destino exclusivo esos sectores.
Igualmente, el contenido de la norma no permite concluir que Tanquea puede simplemente transportar el combustible, siempre que lo hagan las condiciones señaladas, en las cantidades señaladas en el artículo y haciéndolo tomando diversas medidas de seguridad, por el contrario, el inciso 2° del parágrafo 5° hace referencia a que el alcalde debe certificar la imposibilidad de efectuar el abastecimiento por medio de los agentes y procedimientos establecidos en el decreto y que ameriten usar esta figura de excepción.
Además, el siguiente inciso señala que la estación de servicio que provea el combustible, debe enviar una copia de la certificación a las autoridad de control respectivas y al Ministerio de Minas y Energía, en este caso no existe ninguna prueba de que Tanquea haya agotado el procedimiento señalado en la norma en la que pretende ahora ampararse y, de hecho, por la forma en que presta servicio, es claro que dicho procedimiento no se agota en ningún momento, sino que basta que el consumidor pida el combustible en la aplicación, para que le sea llevaba a domicilio.
Y aunque lo dicho es suficiente, vale la pena agregar que el procedimiento correcto para la figura de excepción establecía en el parágrafo 5°, del que estamos hablando, aparece en la comunicación proferida por el director de Hidrocarburos, que fue allegado por la testigo María José García durante su declaración, el contenido de esa comunicación, que fue allegada por la testigo, coincide en buena medida con las explicaciones que yo acabo de hacer.
En quinto lugar, y a propósito de la seguridad, quiero agregar que tampoco descarta el carácter ilegal del comportamiento, el hecho de que se tomen cualquier medida, para que la prestación del servicio sea segura, aunque se tomen muchas medidas de seguridad, la distribución de combustible a domicilio, sigue siendo contraria a la ley, el hecho de tomar medidas, muchas o pocas, no cambia los trámites que deben ser agotados para entrar a ese mercado, ni la modalidad bajo la cual tiene que prestarse el servicio.
Finalmente, sobre la vinculación de Tanquea al programa Rumbo Terpel, basta señalar que, no observo cómo eso podría cambiar el hecho de que el servicio de la demandada sea realizado contrariando la ley, pues no es Terpel, ni la autoridad, ni quién define quién puede y cómo debe prestarse el servicio de distribución combustible a domicilio; luego, al margen de la relación que hayan tenido, tal cosa, no cambia la ilegalidad bajo la cual Tanquea ha prestado el servicio
Así las cosas, las excepciones de fondo propuestas, no desvirtúan los argumentos expuestos sobre la comisión del acto desleal en el presente caso y, en consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, voy a declarar que Tanquea incurrió, en los actos de competencia desleal de violación de normas y desviación de la clientela.
Voy a hablar ahora de la actividad a desarrollar por Rehobot Tecnology S.A.S., que es la otra demanda. En este caso, no se demostró que Rehobot Tecnology S.A.S., desarrollara la misma actividad de distribución de combustible a domicilio, desarrollada por Tanquea, lo cual impide aplicarle a esta sociedad los mismos argumentos y, por tanto, las mismas conclusiones sobre la comisión de actos de competencia desleal.
Restaría entonces analizar, si Rehobot, contribuyó con la realización de los actos de competencia desleal, pues en los términos del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, las acciones de competencia desleal, procede contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.
Durante el interrogatorio de parte, rendido por el representante legal de Tanquea, este manifestó que, la operación era ejecutada por Tanquea y Rehobot fue quien hizo el software, al ser indagado sobre si Rehobot, tenía que ver en algo con la operación, el representante legal de Tanquea, señaló que no tenía nada que ver. Al respecto se pueden consultar los minutos 00:44:23 y 00:45:00 de la audiencia.
Así las cosas, a juicio de este despacho, Rehobot ni ejecutó los actos de competencia desleal estudiados ni tampoco contribuyó con su realización, esto si tenemos en cuenta, que el aporte de esa sociedad se limitó al desarrollo del software; luego no ha ejecutado comportamientos asociados a la distribución de combustible a domicilio, que es en esencia, el comportamiento que se ha encontrado reprochable en este caso. Rehobot nada tiene que ver con esa actividad económica y ninguna prueba da cuenta, de que después de la entrega el software, haya ejecutado comportamientos que aportarán para lograr la distribución de combustible a domicilio.
Por esa razón, en relación con esta sociedad, no voy a declarar la comisión de ningún acto de competencia desleal, pues ni los ejecutó ni contribuyó con su realización.
Para finalizar este análisis de la sentencia, resalto el hecho de que las demandas no tuvieron una adecuada conducta procesal en este trámite, puesto que incumplieron las medidas cautelares, como quedo dicho en el auto 14820 de 9 de febrero 2022. Sin embargo, teniendo en cuenta el análisis que hice sobre la base de las pruebas, no es necesario derivar ningún indicio, sin necesidad de derivar un indicio, pues es posiblemente posible encontrar la respuesta en este caso.
Voy a hacer unas precisiones finales, dicho todo lo anterior, voy a coger las pretensiones de la demanda respecto de Tanquea, pero no respecto de Rehobot, tampoco acogeré la pretención referente a oficiar a la Deletura de Propia Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que niegue la solicitud de registro de la marca Tanquea, esto porque de acuerdo con la prueba allega por la demandante, en la que aparece es una documental, donde está la solicitud de registro de la marca, allí se especifica que la marca fue solicitada para servicios de la clase 35, específicamente dirección de empresas en materia de servicios de transporte y entrega.
En esa medida, como la marca fue solicitada para servicios diferentes al prestado reprochado, no hay razón para tomar una medida frente a esa solicitud de registro, tampoco voy a proferir ninguna orden de oficio, como se solicita en la demanda, hacerlo, pues implicaría que profiera un fallo más allá de no pedir, violando con ello la confluencia establecida en el artículo 281 del Código General del Proceso.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, fijaré las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de Tanquea, y para eso tendré en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo PSAA1610554, norma que se aplica este caso, específicamente, voy a la aplicación del artículo 5° numeral 1°, que se refiere a procesos declarativos tramitados en primera instancia.
De acuerdo con esa norma, en los procesos que carezcan de pretensiones pecuniarias, como este, se fijan agencias entre uno y diez salarios, así reconoceré a favor de la demandante el equivalente a 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes que deben ser pagados completamente por Tanquea, en esa medida, las agencias en derecho ascienden a la suma de siete millones de pesos ($7.000.000).
Igualmente, cómo voy a negar todas las pretensiones respecto de Rehobot Tecnology S.A.S., fijaré agencias en derecho, que la demandada le debe pagar a Rehobot, para eso tengo en cuenta el mismo acuerdo y la misma norma mencionada, así reconocere a favor de Rehobot Tecnology S.A.S., el equivalente a 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes que deben ser pagados totalmente por la Asociación Colombiana del Petróleo, así las agencias en derecho de esta parte ascienden a la suma siete millones de pesos ($7.000.000).
En mérito de lo expuesto, el Asesor Asignado a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la facultad jurisdiccionales conferidas por el código general del proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO: DECLARAR que Tanquea S.A.S., incurrió en el acto de competencia desleal de violación de normas previsto en el artículo 18° de la Ley 256 de 1996.
SEGUNDO: DECLARAR que Tanquea S.A.S., Incurrió en el acto de competencia desleal de desviación de la clientela previsto en el artículo 8° de la Ley 256 de 1996.
TERCERO: NEGAR la pretensión referente a la comisión del acto de competencia desleal previsto en el artículo 7° de la Ley 256 de 1996.
CUARTO: ORDENAR a Tanquea S.A.S., abstenerse de ofrecer por cualquier medio, el servicio de distribución de combustible a domicilio, esta orden de inmediato cumplimiento.
SEXTO: ORDENAR a Tanquea S.A.S., abstenerse de ofrecer, a través de una aplicación, el servicio de distribución de combustible a domicilio, esta orden es de inmediato cumpliendo.
SEIS: ORDENAR a Tanquea S.A.S., deshabilitar la aplicación que se encuentra utilizando, de tal manera que no sea posible para ningún usuario de ningún dispositivo en cualquier sistema operativo en Colombia solicitar combustible a domicilio, esta orden es de inmediato cumplimiento.
SÉPTIMO: NEGAR las pretensiones del numeral 2.2 de la demanda, denominadas impedir los efectos desleales futuros, esto teniendo en cuenta lo expuesto una parte motiva.
OCTAVO: NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de la sociedad Rehobot Tecnology S.A.S.
NOVENO: CONDENAR en costas a Tanquea S.A.S., para el efecto, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), los cuales deberá pagar Tanquea S.A.S., a favor de Asociación Colombiana de Petróleo
DÉCIMO: CONDENAR en costas a la Asociación Colombiana del Petróleo, para el efecto, se fija por concepto agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), los cuales deberá pagar Asociación Colombiana del Petrolero a favor de Rehobot Tecnology S.A.S.,
Esta decisión queda notificada en estrados.