Fecha: 16/08/2018
Radicado: 16-433844
Accionante: BETTY CARDONA DE VILLAMIL
Accionado: NVM COLOMBIA S.A.S.
Coordinador del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – GREGORY DE JESÚS TORREGROSA REBOLLEDO:
[ANTECEDENTES]
Señores, es hora de proferir sentencia, luego de haber escuchado los juiciosos alegatos de conclusión de ambos extremos del litigio y la sentencia es así.
El objeto del litigio en este proceso se fijó de la siguiente manera:
1. Determinar si la demandada utilizó de manera indebida información privilegiada de la demandante, así como los mismos colores, mobiliario y número de teléfono del local comercial.
2. Si con esa conducta incurrió en actos desleales de violación a la cláusula general, desviación de la clientela, confusión, explotación de la reputación ajena e imitación.
3. En caso de que se encuentre probado algún acto desleal, analizar el tema atinente a la indemnización de perjuicios.
Comenzamos con el análisis de las conductas desleales alegadas por el demandante:
[VIOLACIÓN DE SECRETOS]
Violación de secretos. El artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 señala lo siguiente:
“Se considera como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que puede usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de transmitirse a un tercero en la medida en que dicha información: (a.) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible porque quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva. (b.) Que tenga un valor comercial por ser secreta. (c.) Que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerlas secretas”.
Además, señala esa norma que la información de un secreto empresarial podrá ser referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a lo métodos o procesos de producción o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicio. A su turno, el profesor español Jose Masaguer, sostiene lo siguiente sobre el tema del secreto empresarial y lo define como:
“El conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un productos, para la producción o prestación de un servicio, o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia empresarial y que por ello procure, a quien lo domine, una ventaja que se esfuerce en conservar, evitando su divulgación”.
He tomado esta cita del libro del profesor Jose Masaguer Fuentes que a su turno ha sido citado por la profesora Silvia Barona Vilar en su texto de Competencia Desleal, tomo I, edición 2018, página 571.
Teniendo en cuenta esa delimitación del concepto secreto empresarial para los efectos de la disciplina de la competencia desleal la inclusión de una determinada información en esa categoría supone que la misma sea: (1) secreta, esto es no conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate; (2) que tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido de que su conocimiento utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen; y (3) que dicha información haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta, razonabilidad que, valga aclararlo, debe analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso en concreto.
Definido lo anterior, tenemos que indicar que según el artículo 16 de la ley 256 del 96 el acto desleal de violación de secretos se configura con la divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos industriales, o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los cuales se haya tenido acceso legítimamente, con secreto de reserva o ilegítimamente a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el inciso siguiente, o en el artículo 18 de esta ley, debiéndose agregar que también se considera constitutivo del acto desleal en comento, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Pues bien, con base en los expuesto es preciso indicar que la información que NVM COLOMBIA SAS considera como suya relacionada con los manuales del sistema, los cuales contienen en hoja de la empresa con los procedimientos estéticos para el despacho, mucha atención, no reúne los requisitos establecidos en el literal A del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, por lo tanto, no se puede considerar con el carácter de secreto. Esto debido a que no aparece probado en el expediente que los manuales y procedimientos a los que se refiere la demandante en el desarrollo de su actividad comercial fueran realmente secretos empresariales. En efecto, no está probado que esa información no fuera de fácil acceso ni de conocimiento general para quienes normalmente la manejan, por ejemplo, que pudieran conocerla simplemente acudiendo a ferias o a locales comerciales y con ello simplemente reproducirla, lo que desvirtúa cualquier carácter de secreto de la información.
Incluso téngase en cuenta que el señor Germán Enrique Villamil Barrera, que fue testigo y es esposo de la parte demandada, al momento de rendir su declaración informó que el manejo de uno de los manuales lo aprendió investigando en internet ya que NVM tenía eso bloqueado, situación frente a la cual la demandada no presentó reparo alguno y queda demostrado que el uso de los equipos en ese sentido no se trataba de un tema de secreto o que era un tema de información confidencial.
Ahora bien, esto no quiere decir que la información dada a conocer por la accionante sobre los procedimientos y manuales de operación no pudiera ser valiosa, solamente que a juicio de este despacho no se trata de una información secreta, de hecho, un análisis de la demanda muestra que principalmente la inconformidad de la demandante se centra en que la demandada emplea un procedimiento similar al momento de realizar su labor en los centros estéticos, aspecto sobre el cual se debía acreditar en primera medida el carácter confidencial de esa información, lo que implica que se probara la dificultad de acceso a esa información para quienes normalmente se mueven en ese círculo respectivo.
Sobre lo anterior es importante aclarar que el solo hecho de firmar cláusulas de confidencialidad, como las de ese contrato de franquicia, no convierte tampoco la información en secreta, pues no puede convertirse lo público en confidencial por la vía contractual. La misma suerte debe correr sobre el tema de la información sobre los clientes, pues tal no tiene el carácter de secreta, a menos claro está que se demuestre que en un caso específico esa información, por circunstancias especiales, podría considerarse especial, aspecto que en este caso no está demostrado.
Lo que se evidenció en el transcurso de esta demanda es que la accionante dio por terminada la relación comercial, lo que llevó a que la señora Betty Cardona de Villamil se viera en la necesidad de continuar con el local comercial aprovechando las herramientas adquiridas para el desarrollo de la primera actividad, pues ya se había incurrido en gastos de arrendamiento, así como en haber adquirido una indumentaria, unos equipos para el desarrollo de ese contrato de franquicia, punto sobre el cual es importante recordar lo siguiente, y es que existe libertad empresarial, la cual no puede prohibirse u obstaculizarse, es decir, que no es considerado un acto desleal el mero hecho de que una personas inicie una actividad empresarial similar a la que venía desarrollando para una empresa, así como que los clientes elijan con quién desean adquirir los bienes y los servicios. Lo que sí es reprochable es que el uso de esos mecanismos sea contrario a los esperados de un comerciante honesto.
Sobre el tema de las estrategias de negocio y los procedimientos estéticos de la demandante, se debe señalar que no aparece acreditado que la demandante contara con una estrategia o procedimiento único específico que pudiera atribuirse a un carácter de secreto, pues como se mencionó anteriormente, si bien la demandante considera que los manuales y los procedimientos llevados a cabo por la esteticista para los cuales recibieron capacitaciones son especiales, no existe material probatorio que pueda valorar este despacho a fin de darle protección por la vía del secreto empresarial.
En ese orden de ideas, para resolver este caso que tiene que ver con acusación de competencia desleal, se debe tener en cuenta que con sustento en el estudio que el despacho hizo de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que el demandante no demostró la existencia de un secreto empresarial a su favor, en efecto, los documentos relacionados con los manuales de operación, los protocolos de aplicación del tratamiento, el contenido del contrato de franquicia, las declaraciones de parte, la declaración de los testigos Vicky Galindo en su calidad de cliente oculto; Oscar Chaparro, socio de las demandadas; German Villamil, esposo de la demandada; y la señora Andrea, no dan cuenta en qué consiste ese secreto empresarial que alega en su favor el demandante.
Carga probatoria que le incumbe, en otras palabras, cuál fue ese secreto, cuál fue esa información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en círculos que normalmente manejan la información respectiva, es decir, no está probado a juicio de este despacho, que esas técnicas, esos protocolos de aplicación en procedimiento de estética a los que se dedica la empresa demandante franquiciante en realidad correspondan a un secreto, que nadie en el mercado de la estética conozca y que nadie en el mercado lo aplique. En otras palabras, no está probado que los procedimientos de belleza estética del sistema bodybrite sean únicos o sean exclusivos, no quedó probado que la técnica o los procedimientos del demandante nadie más los utilice o los conozca en el mercado.
Nótese sobre el particular que en este caso la sala civil del Tribunal de Bogotá en el auto del 20 de septiembre del 2007 en virtud del cual confirmó la negativa decretar medidas cautelares señaló lo siguiente, página 6 “Tampoco se avizora un elemento demostrativo del derecho exclusivo de la demandante para ofrecer los productos y servicios de estética que dice y presta la demandada”, pues bien, para el despacho, durante el proceso no se allegaron pruebas o evidencias que desvirtuaran o que cambiaran el sentido de esa tesis o ese argumento sobre la existencia de un derecho exclusivo para ofrecer los productos o servicios de estética en favor de la demandante, razón por la cual se puede concluir que no está demostrada la existencia de un secreto empresarial.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que si bien el abogado de la demandante señaló en su alegato de conclusión que el futuro de la franquicia puede verse afectada porque cualquiera podría adquirir la franquicia para aprender la técnica objeto del negocio, incumplir con la franquicia para terminarla y luego desarrollar esa misma técnica que aprendió durante el tema de la franquicia y utilizarla en su propio negocio compitiendo al franquiciante. No obstante, el despacho manifiesta que no está de acuerdo con ese argumento por lo siguiente: primero, es importante partir por reiterar lo dicho en no pocas providencias de este despacho, según las cuales ha sentado la posición que no puede ser considerado desleal per sé que un ex empleado, en este caso correspondería a un ex contratante, compita en el mercado con su otrora empleador, que en este caso sería su ex contratante, ni tampoco que aquel aprovecha en el ejercicio de su actividad mercantil la experiencia que adquirió en el servicio de este, pues además que dicha conducta corresponde al ejercicio de la libertad de empresa previsto en el artículo 333 de la Carta Política, la deslealtad de esa conducta solo podría predicarse si viene acompañada de la realización de actos contrarios a los parámetros normativos de la ley de competencia desleal, sobre este punto estoy citando la sentencia 27 de 2011.
En otras palabras, podemos concluir que competir utilizando los conocimientos aprendidos en un contrato de franquicia no es en principio desleal, a menos que se trate de un tema que tenga que ver con secretos empresariales, pues en ese caso sí sería desleal ese nuevo emprendimiento, como en este ejemplo hizo la señora Betty Cardona. Ese nuevo emprendimiento utilizando en su provecho ese secreto empresarial, sin embargo, como ya lo dije, en el presente asunto a juicio de esta delegatura no está demostrada la existencia de un secreto empresarial en la relación que vinculó al demandante con el demandado, en otras palabras, pensemos por ejemplo en esta sentencia si yo como demandado contrato una franquicia para la elaboración, preparación y venta de productos alimenticios como sándwiches o hamburguesas, eso no significa que al terminar esa relación contractual no pueda dedicarme a futuro a preparar, elaborar o vender sándwiches o hamburguesas, eso no es desleal. Lo desleal sería dedicarme a vender, preparar, elaborar esos sándwiches o hamburguesas, según este ejemplo, utilizando un secreto empresarial, entonces la pregunta es: ¿en este proceso quedó demostrado un secreto empresarial a favor del demandante? Considero respetuosamente que no fue así.
Ahora bien, el despacho no desconoce la inconformidad del demandante con el actuar del demandado con su nuevo proyecto de emprendimiento, en este caso Vicky Spa y lo atinente a la protección del contrato de franquicia frente a los presuntos incumplimientos de la demandada en el sentido y lo parafraseo, “Que mañana cualquiera puede contratar una franquicia, aprender las técnicas, s los protocolos, el conocimiento de ese negocio objeto de esa franquicia, y luego salir a montarle competencia”. Sin embargo, para eso señala lo siguiente, se debe manifestar que para ello existe la respectiva acción contractual y no la acción de competencia desleal.
Obsérvese que se aportaron las declaraciones con fines extraprocesales, lo que ya de por sí descarta la posibilidad de asignarle mérito en el proceso de Oscar Mauricio Chaparro Gómez y Vicky de los Ángeles Galindo Ortiz, las cuales por demás resultan insuficientes para afirmar que en verdad la demandada está incurriendo en actos de competencia desleal o confusión que perjudiquen a la actora o que está violando el posible secreto empresarial que alega el actor, pues en este momento no se sabe cómo era el funcionamiento del centro Bodybrite, las máquinas, los insumos y demás, para proceder a efectuar una comparación ni tampoco es claro cuál era el secreto empresarial que el demandante denuncia fue objeto de violación.
Repito, “tampoco es claro cuál es el secreto empresarial que el demandante denuncia fue objeto de violación o si en lugar de competencia desleal”, dice el tribunal, “estaríamos eventualmente ante una incumplimiento contractual, téngase en cuenta que está de por medio un contrato de franquicia el cual debe ser igualmente objeto de análisis, tampoco se avizora un elemento demostrativo del derecho exclusivo de la demandante para ofrecer los productos y servicios de estética que dice oferta y presta la demandada”. Nótese además que existe un tema sobre el presunto incumplimiento contractual que le indica al despacho que este litigio, más que un tema de competencia desleal se trata de un tema de responsabilidad contractual, lo cual desde luego escapa de la órbita de competencia de este despacho.
En efecto, en la cláusula 15.3 del contrato de franquicia obrante a folio 22, cuaderno 1, celebrado entre la empresa demandante NVM COLOMBIA SAS y la empresa franquicia CALLUM SAS, de la cual es accionista la hoy demanda Betty Cardona de Villamil, señala lo siguiente:
“Estarán sujetos a la misma prohibición de no competencia los accionistas, controlantes, beneficiarios reales, miembros de junta directivas y representantes legales del franquiciados y los parientes de todos aquellos en segundo grado de consanguinidad primero de afinidad, quienes durante el periodo de vigencia del presente contrato ninguna de las referidas personas podrá ejercer directa o indirectamente en calidad de autónomos, empleados o socios en nombre de terceros una actividad que le compita o que compita con NVM o con el sistema o con la marca.”
Lo cual en principio significa que la demandada Betty Cardona Villamil, al ser representante legal suplente y accionista de CALLUM, como se observa a folio 12 del cuaderno 2, presuntamente incumplió ese contrato al iniciar antes de los 2 años su propio proyecto que le compita directamente al del demandante.
Sin embargo, también se debe tener en cuenta que según el artículo 98 del Código de Comercio “La sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados”, es decir, CALLUM, una vez constituida, es una persona jurídica distinta de sus socios Oscar Chaparro y la señora Betty Cardona, razón por la cual será o le corresponderá al juez ordinario en sede de una eventual acción contractual determinar si en esa hipótesis existió o no incumplimiento de la señora Betty Cardona de Villamil al contrato de franquicias celebrado por CALLUM en la que ella es accionista y representante legal suplente, declaración que no es competencia de este despacho, ya que la competencia de este juzgado es para resolver si la señora Cardona de Villamil al promover un nuevo establecimiento de comercio dedicado a la prestación de servicios de estéticas similares a los del demandante establecimiento del cual es propietaria incurrió o no en acto de competencia desleal en contra del demandante, frente a lo cual se ha dicho que no incurrió en competencia desleal por el tema de violación de secreto al no ser desleal competir a la empresa con quien se tuvo vinculo contractual luego que este finalice, a menos, claro está, que se tratara del uso de un secreto empresarial aprendido durante el contrato de franquicia, situación que no quedó probada en cuanto a la existencia de un secreto empresarial, en conclusión, no declararé probado que la demandada incurrió en el acto de violación de secretos.
[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
Acto de explotación de la reputación ajena. Según el inciso primero del artículo 15 de la ley 256 del 96:
“Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional, actividad por otra de mercado, para efectos de precisar el contenido del acto desleal en estudio pártase por indicar, con apoyo en lo que ha dejado establecido la jurisprudencia, que la reputación de un participante del mercado consiste en el buen nombre y en el prestigio que tiene un establecimiento de comercio o un comerciante frente al público en general, es el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general frente al conjunto de personas con las que se relaciona.”
Sentencia del 17 de julio del 2001 sala de casación civil: características todas que siendo resultado del esfuerzo de quien las sustenta le otorga una posición destacada en el mercado y con ello lo habilitan para conquistar una clientela numerosas, incremente su participación en dicho escenario y vender a mejores precios, así las cosas, la explotación de la reputación ajena es entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria en la cual un agente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación que otro ha forjado con su trayectoria, obteniendo un reconocimiento al público, con lo cual se aprovecha del esfuerzo ajeno y en consecuencia disfruta injustificadamente de los logros del prestigio conseguido por otro, esto que en últimas perjudica la capacidad política del consumidor.
De lo anterior se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita la demostración de un lado que la actora tiene determinada reputación mercantil susceptible por la demandada y el otro que la demandada se valió de ella para promocionarse ante el público. En el caso concreto se puede tener en cuenta que la demandante cuenta con varios locales comerciales bajo la marca Bodybrite, con una clientela establecida por lo que corresponde entonces a analizar si dicha reputación fue indebidamente aprovechada por la demandada. Al respecto este despacho considera que la demandada no se aprovechó de la reputación de NVM COLOMBIA bajo la marca Bodybrite.
Pues si bien la demandante dijo o manifestó que Betty Cardona de Villamil, por medio del establecimiento de comercio Vicky Spa incurrió en este acto mediante: uno, la apertura del establecimiento de comercio en el mismo local comercial en el que funcionaba la franquicia Bodybrite; dos, el haber proveído los mismos servicios asociados al sistema Bodybrite; tres, el uso del mismo número de teléfono; cuatro, el uso de la misma línea arquitectónica, diseño interior, mobiliario y equipo usados por el centro Bodybrite; y cinco, que los servicios de Vicky Spa son comercializados y promocionados siguiendo los mismos lineamientos de comercialización del manual de sistema Bodybrite.
No es menos cierto que se evidencia en el proceso que la demandada se hubiese valido de esa reputación de NVM para promocionarse en atención a los siguientes argumentos:
Primero, en cuanto a la apertura del establecimiento de comercio Vicky Spa en el mismo local comercial en el que funcionaba Bodybrite, este despacho no ve como responsable de dicha conducta a la luz de la ley de competencia desleal, pues de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, correspondiente al contrato de cesión de permiso de explotación económica y espacio o local comercial que obra a folios 6 a 26 del cuaderno 3, la señora Bett Cardona tenía una obligación contractual de 3 años sobre dicho local comercial. Esto sumado a que existe el tema de la libertad empresarial, lo que conlleva a que el hecho de haber abierto después de más de 3 meses un nuevo establecimiento de comercio en el mismo punto, en el mismo local comercial, donde antes funcionó Bodybrite no es una conducta que conlleve al aprovechamiento de la reputación ajena.
Dos, en cuanto al uso de los mismos servicios y el empleo del mismo número de teléfono no se considera que existe explotación de la reputación ajena pues los servicios no son exclusivos de NVM y no se probó que fueran promocionados por el demandado bajo la marca Bodybrite, además el número de teléfono no pertenecía a la demandante; en efecto, téngase en cuenta que según el hecho número 32.1 de la demanda, folio 31, cuaderno 2, que se refiere a los servicios de la accionada y su identidad con los del demandante señala que los servicios del sistema Bodybrite son los siguientes:
1. Foto depilación permanente.
2. Foto rejuvenecimiento.
3. Oxigenoterapia.
4. Contorno de ojos.
Y mientras que los de los demandados son:
1. Fotodepilación permanente.
2. Foto rejuvenecimiento.
3. Oxigenoterapia.
Sin embargo, al responder el hecho número 30 de la demanda, folio 190, cuaderno número 2, el demandado señaló que ofrece unos servicios que no presta el demandante, que en lo que tiene que ver con la depilación la demanda utiliza una tecnología de la que no es titular la demandante, en efecto, dijo el demandado o sostuvo que los servicios que presta el establecimiento de la señora Betty Cardona son los siguientes:
1. Consulta de dermatología.
2. Distribución de productos dermatológicos.
3. Servicios estéticos bajo la tecnología ultraton, cavitación, moldeo, reducción y radiofrecuencia.
4. Tratamiento de limpieza de piel y profilaxis.
5. Masajes de relajación.
6. Fotodepilación
7. Terapias con oxígeno con nebulizadores que no tiene tecnología exclusiva en NVM.
Sobre el particular el despacho señala lo siguiente: para el despacho sí está demostrado que el demandante ofrece servicios diferentes a los del demandante, que además utiliza un equipo diferente para el tema de la depilación permanente, a tal punto, mucha atención, que en su momento la demanda Betty Cardona llegó a interponer una acción de tutela, que no prosperó, en contra del demandante porque éste se le negó a suministrar el equipo que manípulo, tal como se observa en el anexo número 6 archivo número 4 de la demanda. De lo anterior puedo concluir que en este sentido la siguiente razón en su argumento a la demandada por cuanto si bien se continúa con la práctica del servicio de fotodepilación, no se probó que este se realizara empleando el mismo procedimiento de la demandante.
Incluso teniendo en cuenta las afirmaciones obrantes en el escrito de contestación de la demanda, así como el testimonio del señor German Villamil, que repito, es esposo de la demandada para que quede claridad, en el sentido de que el equipo empleado para esa actividad tuvo que ser modificado para poder usarlo y esa declaración que dice el esposo de la demandada está unida o viene relacionada con el hecho de que el demandante no le suministró los equipos, en conclusión, no pudo el demandado utilizar el mismo equipo del demandante, tuvo que recurrir a otro tipo de equipos, con eso me permito concluir de que no está utilizando esos mismos equipos.
Bien, en relación con el tema de la línea arquitectónica, diseño interior y mobiliario, no se evidencia la configuración del acto desleal un estudio, pues revisado el material probatorio obrante en el expediente, consistente en la fotografía y el testimonio de la señora Andrea se evidencia que la imagen de un local y otro no guardan relación, ya que los colores y el logo no son iguales, de tal forma que no se configura la explotación ya comentada pues la demanda no se está valiendo de la marca Bodybrite para promocionarse ante el consumidor, sumado a lo anterior, no está demostrado que el demandante sea titular de algún derecho de exclusiva en relación con el tema de la líneas arquitectónicas en relación con el tema de diseño de interiores o el mobiliario que se utiliza en ese negocio.
Finalmente, en relación con el tema de la visita realizada por la señora Vicky Galindo Ortiz en calidad de cliente oculto en las instalaciones de Vicky Spa, se probó que la demandada no ofrece sus servicios como Bodybrite ya que las manifestaciones correspondientes a que allí funcionaba dicho centro de estética se dieron gracias a la inducción de la señora Galindo quién visitó la instalación en calidad de cliente oculto, como se puede observar en el minuto 00:14:08 al preguntarle a una de las empleadas que la atendió si allí había funcionado anteriormente un centro de estética, es decir, no se mencionó el tema por voluntad de la esteticista ni que se estuviera promocionando con el fin de inducir algún error al cliente, por esas razones declaro no probado el acto de explotación de la reputación ajena.
[IMITACIÓN]
Imitación. La ley 256, en su artículo 14 señala lo siguiente:
“La imitación de prestaciones mercantiles, iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley, no obstante la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, la inevitable existencia de los riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica, también se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halla encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.”
De esta disposición se resalta que en primera medida una regla general es que la imitación de las prestaciones mercantiles y las iniciativas empresariales dentro del mercado, es una práctica que sí está permitida, lo que no está permitido o que es reprochable es cuando esa imitación afecta una prestación o una creación empresarial que viene amparada por un derecho de exclusiva, puede imitar, sí, no puede imitar cuando imita una prestación que está amparada por derecho de exclusiva, circunstancia que resulta coherente con un sistema de libre competencia como el nuestro de modo que la conducta imitativa en cuestión se hace sujeto de reproche, únicamente por excepción bajo los supuestos que consagra este artículo 14. En primera medida por la existencia de un derecho de exclusiva y en segunda por las dos excepciones allí contempladas que prohíben la imitación que genera confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones y la que comporta el indebido aprovechamiento de la reputación ajena.
Por lo anterior, debe tenerse en cuenta que al momento de analizar el comportamiento de un comerciante bajo la norma ya referida no es suficiente que se constate que efectivamente se imitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de otro competidor, pues además es necesario que con ocasión de esa imitación se haya causado confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación o que esa conducta comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, ya que solamente en esa medida la imitación puede ser calificada como desleal. Es del caso aclarar que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el análisis del acto de imitación contemplado en la ley 256 del 96, en tanto que aquella debe caracterizarse por identificar al empresario del mercado, singularizarlo, debe ser tal que lo diferencia de los demás competidores, tener un mérito competitivo que pueda diferenciarse de las demás prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se encuentran en el mercado, razón por la cual en ella la prestación debe estar incluido elementos que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario y que le otorgue una ventaja concurrencial.
Por lo anterior debe concluirse que el artículo 14 de esta ley no se refiere a una prestación estandarizada o común, pues aplicar la norma de esa forma llevaría a que el operador judicial promoviera la creación de monopolios en contra de la libertad de competencia y de concurrencia llegando al absurdo de analizar casos de imitación de prestaciones tan universales como puede ser sencillamente una cama o la mesa de un comedor, en los que no se incluyan elementos adicionales que le den singularidad concurrencial o que le otorguen características que la hagan distintas de las demás con un toque de originalidad, singularidad o innovación. Sobre este punto he citado la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente:
“Si no existen o han expirado derechos de exclusiva derivados de la propiedad industrial y esa premisa es particularmente trascendente no es posible prohibir meramente por ser tal la imitación de una prestación mercantil, habida cuenta que de un lado se tornaría inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad que suele ser de carácter temporal y restrictiva en la materia para dar cabida por vía de una supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de competencia desleal a una protección superlativa y perpetua”.1
Pues bien, es claro que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales no solo está permitida dentro del ordenamiento jurídico en forma expresa en ese artículo 14 de la ley 256 del 96, incluso eso hace parte de la libertad de empresa y de competencia, sino que además es benéfica para el mercado en la medida en que incentiva la creatividad del empresario de cara a la innovación que siempre va a buscar no solo seguir al líder sino superarlo, de esa manera se logra la expansión del mercado y la reducción de precios como consecuencia de la disminución de costos de producción, consideraciones extras que de otras perspectivas fortalecen las conclusiones planteadas respecto de que en principio solo puede catalogarse como desleal la actividad en comento bajo los supuestos que de manera precisa explicó.
Habiendo hecho este breve marco tanto normativo como jurisprudencial sobre el acto desleal de imitación, ahora sí entramos a decir que sobre este punto negaré las pretensiones de la demandante por los argumentos que expongo a continuación: primero, en el presente caso no se demostró un aspecto medular para que se configure el acto desleal de imitación, la existencia de una prestación original cuyo titular o propietaria sea NVM COLOMBIA SAS, la demandante, ciertamente no existen pruebas que permitan tener por acreditado que los procedimientos y servicios ofrecidos por la accionada, esto es, depilación, rejuvenecimiento y oxigenoterapia, así como los canales de comercialización, sea una característica única y especial de la demandante.
Teniendo en cuenta lo siguiente, tomo el testimonio de la señora Vicky Galindo para destacar que según ese testimonio la tecnología FT es libre y en el mercado existen varias, aunque con especificaciones diferentes, además cuando se le preguntó por las diferencias en los servicios mencionó que sí existían pero que las consideraba irrelevantes por considerarse apenas un tema de cremas, además nótese que al minuto 00:11:17 la testigo Galindo señaló que los protocolos de aplicación son aquellos que Bodybrite ha diseñado, son los estándares que se evalúan de la forma cómo se viene aplicando cada tratamiento y se viene utilizando cada máquina, de hecho la testigo Vicky Galindo señaló que ella visitaba los centros de estética para verificar si cumplían o no con los estándares de calidad y los comparaba con los manuales de operación, minuto 00:07:18 a 00:07:33, y que para hacer esas comparaciones hacía visitas incógnitas como cliente oculto, minuto 00:08:14 a 00:08:50.
Además que, en el caso concreto de la demandada, luego de su visita como incógnito pudo constatar, según esa testigo, que sí se trataban de los mismos procedimientos, las mismas máquinas AFT, las mismas aplicaciones “Todo es igual” minuto 00:11:41. Ese tema me lleva, sumado a las demás pruebas, que no está probado cuál es esa prestación original o el derecho de exclusiva que tenga el demandante para impedir que otro pueda imitarlo, por esa razón declararé no probado ese acto desleal.
[CONFUSIÓN]
Acto de confusión. La acusación del demandante en contra ética consistente al hacer uso del local comercial que tenía arrendado para prestar los mismos servicios asociados al sistema de Bodybrite, usar el mismo número de teléfono, la misma línea arquitectónica, diseño interior, mobiliario y equipos usados por Bodybrite logra confundir a los consumidores, entonces en lo que atañe al acto desleal de confusión este se configura cuando en el mercado, y con fines concurrenciales, se ejecuta cualquier conducta idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad del origen empresarial de los productos o servicios que se ofrecen sin que sea necesaria la materialización del efecto perjudicial de la conducta, pues para esto lleva un riesgo de confusión.
Sobre el particular es pertinente indicar que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro que es la denominada confusión directa, así como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios que se trate y su origen empresarial pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe alguna relación entre ambas empresas, ya sean vínculos comerciales, pertenece al mismo grupo empresarial, etc., que solo que se denomina como confusión indirecta.
Sobre este tema he citado a la profesora Laura Sánchez Savater en el libro denominado Actos de Confusión.
“Sobre el particular es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se le debe garantizar al consumidor, en tanto que este último puede perfectamente preferir un producto al otro solo por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora a la que asocia un determinado estatus, calidad o prestigio”, la misma cita de la profesora Laura Sánchez Savater.
Pues bien, descendiendo al caso particular, debe señalarse que al expediente se allegaron fotografías del centro Bodybrite y de Vicky Spa, folios 27, 29, 30 y 32, sin embargo, este despacho considera que las mismas no conlleva a que se acredite el acto de confusión, pues no se evidencia similitud en el aspecto estético de uno y de otro establecimiento de comercio, incluso la demandada logra acreditar que la apertura de Vicky Spa se dio en un marco de diferencias superior a 3 meses después de haberse dado por terminado el contrato con la demandante, tiempo que según las manifestaciones del esposo de la demandada, el señor Germán Villamil, se empleó para la remodelación del local y la adquisición de nuevos instrumentos y dos cabinas adicionales, hecho que también sacó a relucir el abogado del demandante en su alegato diciendo “Hombre, terminaron el contrato porque no pagaste COP$ 20.000.000, pero sí decidiste gastarte COP$ 90.000.000 en el nuevo desarrollo o emprendimiento”.
Además, de la declaración de la señor Vicky Galindo se destaca que esa testigo, según ella, encontró similitudes en los dos establecimientos de comercio, pero también ella manifestó que el diseño de la letra era diferente, además con su testimonio queda claro que las empleadas del establecimiento de la señora Betty Cardona, o sea de Vicky Spa, no promocionan sus servicios haciéndoles creer a sus clientes que en realidad sí tienen un vínculo o relación con Bodybrite, el demandante, lo que queda claro del testimonio minuto 00:13:49 al 00:14:08 es que la esteticista a la que ella le pregunto le respondió a la señora Vicky Galindo, que fue cliente oculto por parte de la demandante, que allí en ese local antes funcionaba un centro Bodybrite, que simplemente es lo mismo que cambió de razón social y ahora se llama Vicky Spa.
Lo anterior a juicio de este despacho demuestra que el demandado no se anuncia como Bodybrite ni que tiene relación para crear una equivocada sucesión en la mente del consumidor, de hecho, ni siquiera Bodybrite opera en Yopal, pues la citada empleada, quien le practicó el procedimiento de estética a Vicky Galindo simplemente se limitó a responderle lo que ella en efecto le estaba preguntando. De otro lado, vale la pena tener en cuenta que la finalidad de esa visita de la testigo Galindo en realidad no eran encontrar el tema de similitudes sino verificar si la demandada estaba manejando los equipos del sistema Bodybrite.
Ahora bien, si bien las manifestaciones de la demandante sugieren la existencia de una confusión en el cliente, no puede determinarse si dicha confusión se presenta puesto que no existe material probatorio que corrobore esas afirmaciones, es decir, que un consumidor haya solicitado los servicios de la demandada pensando que estaba dirigiéndose a obtener los servicios de la demandante o que tenía algún origen o vínculo relación empresarial. Solo se manifiestan en cuando a un supuesto parecido en el diseño, lo cual ya me referí anteriormente, de hecho también es bastante llamativo el hecho de que en Yopal no existe o no opera el centro de estética de la parte demandante, el sistema Bodybrite, razón por la cual también queda descartado el tema de la confusión, bien, si no está probado cuales son los clientes que van buscando los servicios Bodybrite y los contratan con la señora Betty Cardona, creyendo equivocadamente que están contratando los de la demandante, ese es mi argumento bajo el cual descarto la existencia de la confusión.
[DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
Frente al acto de la desviación de clientela. Según lo establecido en el artículo 8 de la Ley 256 del 96:
El acto de desviación de clientela da lugar en aquellos casos en que la conducta del demandado tiene como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos, siempre que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia comercial o industrial, para configuración de este comportamiento debe probarse de un lado que el potencialmente acto para desviar la clientela o que verificado el hecho se compruebe que hubo una reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno; de otro lado, también debe probarse que esa desviación, sea actual o potencial, no sea legítima, es decir, que sea contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.
Parto por dejar claro que la sola desviación de clientela, es decir, el solo hecho de que un competidor le arrebate los clientes al otro no es desleal según la ley 256 del 96, lo que es desleal a partir de ese artículo 8 son los medios que se utilizan para lograr ese propósito, los cuales siempre deben estar ajustados a los parámetros de buena fe; el sustento de la acusación formulada por la demandante consistió en igual sentido que las anteriores, es decir, en decir que por el uso del mismo local comercial, diseño, uso de equipo y procedimiento y número de teléfono también derivó en desviación de clientela, bien, analizar la conducta que se estudia, junto con los argumentos en los que se basó el demandante para su acusación. Vale indicar en primer lugar que el simple hecho que de la parte demandada venda o realice una actividad comercial sin mirar a la de la demandante per se no es objeto del acto desleal de desviación de clientela.
Asimismo, no se probó que la demandada haya influenciado en la decisión de adquisición de productos y servicios de los consumidores, ya que por sí mismo esta conducta no es desleal al no demostrarse que para la compra de esos productos o servicios haya mediado un comportamiento contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, otro aspecto es el de tener presente que dar apertura a Vicky Spa en el mismo establecimiento de comercio donde antes funcionó Bodybrite por ese solo hecho no se puede considerar como si existiera una desviación de clientela, por cuanto si bien se mencionó que existieron clientes de Bodybrite que contrataron los servicios de Vicky Spa, no está probado que esa circunstancia se presente a través de medios fraudulentos, pues como mencionan las partes no existe en Yopal otro centro Bodybrite y se reitera, tampoco está probado que se hubiera acudido a mecanismos espurios para mantener la clientela o desviarla, de hecho es un hecho también llamativo que el demandante no tiene un centro de operación diferente al que alguna vez tuvo cuando celebró el contrato con CALLUM, de la cual hizo parte la señora Betty Cardona, demandada en este caso.
Entonces hablando de una desviación de clientela en un punto como Yopal ya no existe un centro Bodybrite pues considero que a juicio de esta delegatura no hay lugar al tema de la desviación de clientela, no se debe pasar por alto que el contrato terminó, finalizó y que después de ello Bodybrite no siguió operando en esa ciudad, razón por la cual ese hecho fáctico desvirtúa el hecho de que se desviara una clientela del centro Bodybrite que no existe en Yopal, ahora a Vicky Spa, no declaro que el demandado incurrió en el acto desleal de desviación de clientela.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Frente al acto de violación de prohibición general tenemos que según lo establecido en el artículo 7 de la ley 256 quedan prohibidos los actos de competencia desleal ya que los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, en concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 20 del Convenio de París, aprobado por la ley 168 del 94, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en material comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
A criterio de esta delegatura la cláusula general de competencia, prevista en el artículo 7 de la ley 256, si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que está destinado a conductas desleales, atención, que no puedan tipificarse dentro de los tipos contemplados en los artículo 8 a 19 de la ley 256 del 96, circunstancia de la que se deriva de si los comportamiento aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo otros tipos específicos, entonces no pueden llevarse a cabo a través de una nuevo análisis, esta vez bajo la cláusula artículo 7, y muchos menos que si aquellos no fueron probados a lo largo del proceso.
Así las cosas, se concluye que, al haberse alegado y analizado los comportamientos imputados dentro de los actos desleales de violación de secretos, explotación de la reputación ajena, engaño, imitación y desviación de clientela es claro que no es procedente la aplicación del artículo 7 de la ley 256 del 96, razón por la cual no declararé que la demandada incurrió en este acto general.
Así las cosas, la demandada se negará todas las pretensiones de la demanda y la demandada quedará exonerada de los cargos elevados por el demandante. Frente al tema de la sanción del artículo 206 del juramento estimatorio del código general del proceso no le impondré sanción al demandante, toda vez que este puso en forma razonada en qué consistían los perjuicios que presuntamente le había causado la señora Betty Cardona, la parte demandada, lo anterior con aplicación de lo previsto en la sentencia C-157 del 2013 de la Corte Constitucional con ponencia del doctor Mauricio Gonzalez Cuervo, entonces no aplicaré esa sanción por el exceso en el juramento estimatorio.
[RESUELVE]
Así las cosas, en mérito de lo expuesto y administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley resuelve lo siguiente:
1. Negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte resolutiva.
2. Condenar en costas al demandante, para tal efecto se fija como agencias en derecho la suma equivalente a COP$ 10.000.000 lo cual deberá pagar la demandada a la demandante dentro de los 5 días hábiles siguientes que cobre firmeza o quede ejecutoriada esta sentencia.
Esta decisión queda notificada en estrados; señores, en primer lugar, se lo notificó al demandante, luego al demandado.