Fecha 02/11/2018
Radicado: 16-253670
Accionante: CENTRO DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DIAGNOSTIYA LTDA.
Accionado: CENTRO DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR MOVILIDAD BOGOTÁ D.C. LTDA.
Coordinador del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – HUGO ALBERTO MARTÍNEZ LUNA:
[ANTECEDENTES]
Bueno, muy buenas tardes a todos. Siendo las 3:27 p.m. retomamos la audiencia del 1073, que habíamos suspendido esta mañana para efectos de realizar la sentencia de fondo una vez revisados los alegatos de conclusión.
Continuamos, entonces, y procedemos a dictar sentencia de fondo en el presente asunto una vez escuchadas las alegaciones de fondo por parte del accionante y del accionado. En este orden se procederá; en primera instancia, a analizar los ámbitos en los cuales fue cuestionado, por parte del accionado respecto de las argumentaciones de la demanda, esto es, vamos a analizar los ámbitos que fueron puestos en duda por parte de DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR MOVILIDAD BOGOTÁ, en adelante MOVILIDAD BOGOTÁ, mediante excepciones denominadas “inexistencia de fin concurrencial”, y “no existe violación por parte del CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR MOVILIDAD BOGOTÁ de la obligación de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.” Estas son dos excepciones que están encaminadas a poner en velo de duda o a cuestionar el ámbito de aplicación de la ley 256 dentro del presente asunto.
[REQUISITO DE FIN CONCURRENCIAL]
Al respecto, lo primero que se ha de decir es que, referente a la llamada o denominada inexistencia de fin concurrencial, el accionado señala que la configuración de un acto de competencia desleal requiere que la conducta sea realizada en un escenario de mercado y con un fin concurrencial. Destaca que, conforme a la acusación del demandante, MOVILIDAD BOGOTÁ, el accionado, ha realizado descuentos y desinformado a potenciales clientes. Agregó que, no obstante, el no haberse acreditado ni sustentado la existencia de los actos desleales endilgados, tampoco acreditó una finalidad concurrencial.
Sumado a ello y en similares términos, en la segunda excepción denominada no existe violación por parte del Centro Diagnóstico Automotor, MOVILIDAD BOGOTÁ, de la obligación de abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, señaló que el actor no demuestra ni la configuración de los actos desleales ni el nexo causal entre los hechos alegados y la disminución de la clientela. Aunado a ello, agregó que en todo caso la certificación emitida por el revisor fiscal, obrante al folio 63 del cuaderno 2, no puede considerarse como prueba para los hechos demostrativos endilgados a la parte.
Frente a los anteriores argumentos, el despacho debe mencionar que los mismos no se relacionan con lo que se puede entender como finalidad concurrencial; para lo cual es necesario advertir que esa figura es un aspecto normativo independiente de la intención o no de cometer el acto mediante el cual se puede perjudicar al mercado en general o a cualquiera de los participantes, pues simplemente la conducta realizada en el mercado debe ser idónea para que al final de cuentas el autor pueda siquiera obtener algún beneficio para sí o para un tercero, así no haya sido ese su propósito.
Al respecto, la doctrina ha manifestado lo siguiente; la finalidad concurrencial “no depende del propósito y la voluntad de quien lleva a cabo el comportamiento considerado y en particular del específico propósito de obtener una mejora en la posición competitiva propia o de un tercero o de incrementar las contrataciones de la prestación propias o de un tercero. Ni tan siquiera del conocimiento real debido de la actitud de la propia conducta para promover o asegurar las prestaciones propias o ajenas. Por el contrario, para que pueda apreciarse la existencia de la finalidad concurrencial bastará, y este es el objeto de la presunción legal, que el comportamiento considerado (irrealizable en el mercado) resulta objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias en el mercado o de un tercero. Esto es objetivamente adecuado para influir en la estructura y procesos del mercado, sea actualmente o sea en el futuro”.
Esto es una cita del doctor José Massaguer del libro “Comentarios a la ley de competencia desleal”, edición civitas, primera edición, página 123 de 1999.
En el caso concreto, las conductas irregulares que se endilgan a la demandada podrían representar una situación idónea para que su participación en el mercado pueda fortalecerse. Así no haya sido ese es tu objetivo, otra cosa será si tales conductas configuran los actos desleales que se pretende sean declarados, conforme al análisis que se efectúe.
Respecto del otro ámbito, que es el subjetivo dentro de la ley, basta indicar que ambas partes participan en el mercado de los centros de diagnóstico automotor, tal como se demuestra en copiosas pruebas, en facturas, en contratos, en diverso material probatorio, está establecido que ambas partes claramente participan en el mercado del centro de diagnóstico automotor. Esos son servicios que prestan sus establecimientos. Eso es un hecho obvio dentro del proceso y en cuanto al ámbito territorial, nótese que las conductas denunciadas están llamadas a producir efectos en Colombia; los dos locales que dan incluso en la misma cuadra. Entonces, no hay debate o no habría debate respecto del ámbito subjetivo ni del ámbito territorial.
Establecido lo anterior, por las razones expuestas no es dable dar curso favorable a las excepciones denominadas: “inexistencia de fin concurrencial” y “no existe violación por parte de centro de diagnóstico automotor, MOVILIDAD BOGOTÁ, de la obligación de abstenerse a ejecutar actos de competencia desleal.”
De esta forma, pasemos al análisis del caso que atañe la atención del despacho. Para lo cual recordaremos que la sociedad demandante solicita en la reforma de la demanda que se declare que los demandados incurrieron en los actos desleales de violación de normas, acto descrédito de la misma ley, acto de engaño, acto de confusión, actos de desviación de clientela y, violación a la cláusula general establecida en el artículo séptimo de la misma norma.
[VIOLACIÓN DE NORMAS]
Iniciaremos el estudio de las conductas con aquella denominada violación de normas. Para resolver este punto debe advertirse que de conformidad con el artículo 18 de la ley 256 del 96: “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.
En este punto se debe advertir que el cargo presentado por la accionante, respecto del actuar del accionado, comprende dos situaciones. La primera, referente a la vulneración del decreto 520 del 2006 por el cual se modifica la reglamentación relacionada con los centros de diagnóstico automotor en Bogotá D.C. El cual, reglamenta el uso del suelo para centros diagnósticos automotriz y que debe corresponder a servicios de alto impacto, con una escala metropolitana 3-V o zonal 2-V, teniendo en cuenta que la licencia de construcción del accionado ubica el establecimiento de una zona de comercio, clase 2A, escala zonal. Por lo que su consideración carecería de autorización para el uso del suelo.
Tal ubicación en una zona no autorizada configura una ventaja competitiva respecto DIAGNOSTIYA, bajo el entendido que, a pesar de encontrarse ambos centros diagnósticos de automotriz en la misma calle, para el peatón o conductor es primeramente visible el de MOVILIDAD BOGOTÁ.
En segundo lugar, o el segundo cargo del cual se desprende, esto es, que MOVILIDAD BOGOTÁ violó la Resolución 3318 del 2015 del Ministerio de Transporte, por la cual se establecen las condiciones características de seguridad y rangos de precios al usuario para servicios prestados por centro diagnóstico automotor y se modifica la resolución 3768 del 2013. Al haber otorgado tasas preferenciales, descuentos y beneficios a antiguos clientes de DIAGNOSTIYA con el fin de obtener una ventaja competitiva y generar mayores ingresos defraudando las prohibiciones y rangos de precios permitidos en la norma, afectando la reputación de la demandante y vulnerando los derechos que le asisten a la misma.
La lectura del artículo en mención, del artículo 18 de la ley 256, muestra que son varios los requisitos que deben reunirse para la configuración del acto desleal de violación de normas. Ojo, deben reunirse 3 requisitos: La obtención de una ventaja competitiva, que dicha ventaja sea adquirida gracias a la infracción de una norma y que la ventaja en todo caso sea significativa.
En esa medida, no se infringe el artículo 18 por la violación de una norma si no existen otros elementos que, al materializarse, convierte dicha violación en un acto de competencia desleal. De ahí que sea medular que este tipo de casos, en este tipo de casos verificar la existencia de una ventaja competitiva que además debe ser significativa, pues sin ello estaríamos simplemente frente a la infracción de una norma que se escapa al ámbito de la competencia desleal y, por supuesto, de la competencia de este despacho para decidir el punto.
Ojo, así lo primero a establecer por parte de este despacho será la configuración de una ventaja competitiva y que la misma hubiese sido significativa pues sin ello no se configuraría el acto en mención, haciendo irrelevante a la luz de la competencia desleal, entrar a analizar la infracción de las normas alegadas.
Siguiendo lo dicho, una vez estudiado el caso puesto en conocimiento de este despacho, junto con las pruebas allegadas, pudo verificarse que ninguna prueba obrante en el plenario permite acreditar la ventaja competitiva significativa, presuntamente obtenida por el demandado. Presupuesto sin el cual es imposible la configuración del acto de competencia desleal alegado como pasa exponerse.
Respecto del uso del suelo, que es el primer cargo de la violación de normas, en lo referente y conforme a lo mencionado, el despacho no advierte evidencia tendiente a establecer una ventaja competitiva significativa. Lo anterior no se desvirtúa con el certificado emitido por el revisor fiscal de la accionante obrante al folio 163 del cuaderno 2, toda vez que, si bien el mismo certifica una disminución respecto de la afluencia de clientes en los meses de enero a agosto del 2016, respecto de los mismos meses del año 2015, lo cierto es que este documento es insuficiente para establecer que tal disminución corresponda al actuar o ubicación del accionado o en beneficio de este. En otras palabras, para el despacho la sola certificación en la disminución de su clientela por parte del accionado no permite establecer qué ello hubiese acaecido con fundamento y, en razón del actuar o ubicación del accionado. Esto es que exista un nexo de causalidad entre la cifra referidas en la certificación y la actividad desarrollada por el accionado en el predio donde se ubica su establecimiento de comercio y el referido uso del suelo alegado por el accionante como infractor de las normas para este tipo de establecimientos. De esto se deduce que la configuración de la conducta desleal en comentó reclama la concurrencia no sólo de la infracción de la norma sino la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de la anotada vulneración, que en todo caso debe resultar significativa. Aspecto que, como ya se dijo, carece de sustento probatorio para su afirmación por parte del juzgador.
Así las cosas, como ha sostenido este despacho, para efecto de entrar a analizar este acto desleal se requiere ineludiblemente acreditar la configuración de una ventaja competitiva. Que además debe ser significativa con ocasión de la vulneración de una norma, aspecto que no se encuentra probado dentro del proceso.
En este orden, dado que no existe evidencia alguna que permita establecer que la disminución de clientes del accionante se deba al actuar, ubicación o en beneficio del accionado, no pueden endilgarse la configuración de una ventaja competitiva significativa por parte del accionado y por ende, no es dable entrar a analizar si la misma infringió postulado alguno respecto al alegado uso del suelo.
En todo caso, es dable destacar que, conforme al oficio proferido por la alcaldía local de Engativá, obrante a folio 154 del cuaderno 6, prueba que se solicitó de oficio en la audiencia pasada, la discusión y decisión respecto de la ubicación y uso del suelo por parte del accionado fue abordado en la resolución 985 del 7 de septiembre del 2018. De dicha entidad, la cual corresponde a una decisión que no se encuentra en firme, dado que ha sido objeto de controversia frente a la autoridad competente. Esto lo establece el mismo oficio; sin perjuicio de que tenga o no tenga el anexo, el oficio es claro: la decisión no se encuentra en firme, está notificando, se encuentra en apelación y es una acción que no está en ejecutorio.
Así las cosas, como quiere que no se advierte prueba alguna que evidencie la configuración de una ventaja competitiva y, que en todo caso hubiese sido significativa, no hay elementos suficientes para determinar que el uso del suelo, donde se ubica el dentro de diagnóstico del demandado, está infringiendo alguna norma o configura el alegado acto de competencia desleal de violación de normas.
Respecto a la resolución 3318 del 2015, sea lo primero en precisar que el reproche que hace el accionante radica en el cobro de valores diferentes del rango de precios a los señalados o el otorgamiento de algún tipo de concesión o beneficio. En ese orden lo que debe analizarse es si se configuró una ventaja competitiva significativa partir del cobro efectuado en el centro de diagnóstico del accionado o si fue otorgado algún tipo de beneficio.
Visto el expediente, se observa que el accionante llevó una certificación emitida por el revisor fiscal del accionante, folio 163 cuaderno dos, donde pretende evidenciar la disminución de su clientela mediante los primeros ocho meses del 2016, respecto a los mismos periodos del 2015. Así las cosas, a partir de la certificación no está probado en el presente proceso que el actuar de la accionada generara consecuencialmente una ventaja competitiva respecto de su competidor directo, evidenciable, entre otros aspectos, en la afluencia y aumento sustancial de clientes. Argumento que no se ve desvirtuado por dicha certificación, allegada por el revisor fiscal del accionante, bajo el entendido que aun cuando el documento muestra una fluctuación de clientes en los años 2015 a 2016, o respecto de los años 2015 a 2016, no permite concluir que esta diferencia sea significativa y que la misma se deba indefectiblemente a los beneficios, supuestamente otorgados por la accionante y en su favor.
Es dable destacar que el material obrante en el expediente no permite considerar que la variación de la afluencia de la clientela del accionante para el año 2016 tenga un nexo de causalidad con el accionado ni que el mismo hubiese obtenido una ventaja competitiva significativa con ocasión de su oferta comercial y el cobro realizado a sus usuarios.
En este orden, a partir del material probatorio obrante, no es dable afirmar que el cobro realizado por el accionado le haya generado una posición de privilegio ni en qué aspectos se traduciría tal ventaja. En todo caso se reitera que debería ser significativa, elementos sin los cuales no es dable entrar a analizar si se configuró una infracción a los postulados de la resolución 3318 del 2015.
De igual forma se destaca que de las afirmaciones contenidas en las grabaciones, CD 189, anexo 4 de grabaciones, podría hacer alusión a algún tipo de ofrecimiento por parte del accionado. Sin embargo, no es dable determinar a qué tipo de beneficios se hace referencia ni cómo se materializó el mismo. Haciendo indeterminada cualquier alusión en lo referente. Aspecto que es importante en la medida que tal ofrecimiento puede corresponder a una estrategia legítima que no necesariamente infrinja el cobro final establecido en la norma o tener una ventaja competitiva significativa.
Es importante advertir que, frente a la declaración de Ana Díaz de Mendoza, para el despacho no le es dable entrar a valorar sus manifestaciones como material probatorio, bajo el entendido que al momento de solicitar su autorización para ser grabada y utilizar el contenido para tal grabación con fines judiciales o administrativos, la entrevista respondió: “Sí claro, yo viaje allá para que le hagan siempre la revisión tecno mecánica al carro y son cinco”. Folio 189 cuaderno 2, anexo 4 de grabaciones, minuto 00:01:32
En ese orden el despacho no puede considerar que se hubiese extendido autorización alguna por parte de la entrevistada para usar la conversación en instancia litigiosas y por tanto no puede ser tenida en cuenta para la valoración probatoria.
En similares términos, respecto de la grabación Jairo Mantilla, folio 189, anexo 4, minutos 00:00:54 – 00:01:30, el despacho no puede considerar que se haya otorgado consentimiento para la grabación ni autorización para utilizarla con fines judiciales o administrativos. Al respecto es dable señalar que aun cuando se solicita la autorización, la conversación se extiende sin que en ningún punto el entrevistado conceda su beneplácito para tales efectos.
En conclusión, dado que no se acreditó que el actuar del accionado hubiese generado una ventaja competitiva y significativa en su favor, no hay razón para entrar a analizar si las tarifas y los indeterminados ofrecimientos desplegados por el accionado hubiesen infringido los postulados normativos. Razón por la que se negara la pretensión en estudio.
[CONFUSIÓN]
Avanzamos al siguiente acto, que es el acto de confusión. De conformidad con el artículo décimo de la ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión, que tutela especialmente el interés del consumidor, consiste en garantizar su capacidad volitiva y a la hora de intervenir en el mercado. Se configuran los eventos en que se ejecuta dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idóneo para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que se procede los productos o servicios que se le ofrecen”. Sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues, como lo ha dejado establecido este despacho, para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir.
Es pertinente indicar que dentro del concepto del acto desleal en análisis se incluye tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, se le denomina confusión directa, como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación, que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios, de qué se trata y su destino y origen empresarial, pero de algún modo se le ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas empresas; ya sean vínculos comerciales, pertenencia al mismo grupo empresarial, etcétera. A esto se le denomina confusión indirecta.
Es del caso resaltar que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se debe garantizar al consumidor, en tanto que este último puede perfectamente preferir un producto a otro por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora a la que asocia un determinado estatus de calidad o prestigio y, que hace que incluso esté dispuesto a pagar un precio superior al del resto de los productos.
En este punto, la demandante señala que se ha configurado el acto desleal bajo el entendido que empleados del accionado han afirmado a potenciales clientes que su establecimiento y el del accionante son la misma empresa. Acorde con log obrante en el expediente, se destaca la grabación de Juan David Ochoa, CD obrante a folio 189 anexo 4 de grabaciones, quien manifestó haber realizado la revisión técnico-mecánica en el establecimiento del accionado en razón a que sus empleados le indicaron que eso era “lo mismo”. Sin embargo, de sus manifestaciones, del señor David Ochoa, no se puede concluir que la indicación recibida se dirige a establecer un vínculo o un mismo origen empresarial respecto de las partes de este proceso. Afirmación que, se reitera, no puede tomarse de forma descontextualizada y que podría corresponder perfectamente una aseveración que ambas empresas desarrollan la misma actividad de revisión técnico-mecánica, más no que los establecimientos tengan un mismo origen empresarial. Por tal razón en visto de la ambigüedad de las manifestaciones no puede concluirse la presencia del acto desleal de confusión.
Por su parte, conforme lo refirió en su testimonio Carlos Daría Fontecha Camacho folios 87 y 88 del cuaderno 6, es un vecino del sector donde se ubican los establecimientos de comercio. Este indicó que los trabajadores y establecimientos de ambas empresas, ojo, se encuentran debidamente identificados y pueden ser diferenciados a partir del nombre de sus establecimientos, colores y signos particulares. Esto lo exponen el minuto 18, 19 y 22 de su testimonio. Igualmente expresó que no le consta que los empleados de la accionada hayan manifestado a potenciales clientes que ambas sociedades tuviesen un mismo origen empresarial; minuto 20.
Al respecto se destaca: (Estos son manifestaciones expresas realizadas durante el testimonio)
–Demandada (minuto 00:18:00): “Las personas que se ubican al frente de su casa ¿alguna vez le han dicho que prestan el mismo servicio o que son la misma empresa?”.
–Testigo: “No, nunca he escuchado ni he visto”.
–Demandada (minuto 00:18:50): “¿Reconoce a los trabajadores de DIAGNOSTIYA?”.
–Testigo: “Sí claro, uniforme: jean y camiseta roja. Además, reparten un periódico”.
–Demandada (minuto 00:19:25)0: “¿Ha escuchado que algún empleado de MOVILIDAD BOGOTÁ diga que es la misma empresa que DIAGNOSTIYA?”
–Testigo: “No, incluso yo soy cliente de MOVILIDAD BOGOTÁ, yo he llevado mi carro y nunca me han dicho –hombre, le vamos a dar un descuento-”
Lo anterior no se puede considerar desvirtuado a partir de las declaraciones de Nicolás Zambrano, folio 87, 88, cuaderno 6, en la cual se refiere a las llamadas que realizó a personas que hicieron la revisión técnico-mecánica en las instalaciones de DIAGNOSTIYA. Lo anterior, teniendo en cuenta la estrecha relación de cercanía patrón-empleado que existe entre el testigo del accionante y, que bajo las reglas de la sana crítica obliga al despacho a analizar estas declaraciones en conjunto con los demás medios de prueba.
En todo caso, es importante señalar que el instrumento procesal idóneo para ratificar el contenido de las grabaciones obtenidas a través de las llamadas realizadas por Nicolás Zambrano era precisamente aquel contenido, en el artículo 222 del Código General del Proceso, que se refiere a la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Por tanto, lo único que se puede apreciar de esta declaración es la existencia de unas grabaciones aportadas por la demandante, las cuales ya fueron analizadas y no prueban la existencia del acto de confusión, como se explicó.
Ahora bien, todas estas declaraciones valoradas en conjunto, partiendo de los defectos que le fueron hallados, junto al testimonio de Carlos Darío Fontecha Camacho, no permiten ver que la sociedad demandada incurrió en los actos de confusión. En ese orden no hay sustento probatorio que determine la presencia del acto de confusión, pues, las pruebas que según el accionante refieren al tema, son las grabaciones. Sin embargo, a partir de las mismas no se advierte que los clientes de los servicios de los centros diagnóstico hagan relación a la posibilidad de confusión.
[DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
El próximo cargo es desviación de clientela. Al respecto el artículo 8° de la ley 256 del 96, establece que se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sean contrarias a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Para resolver el punto, lo primero que se destaca es que el demandante, en su acusación, señala que la accionante ha desviado sus potenciales clientes a partir de las manifestaciones falsas, tendientes a generar en el público la idea errónea que su establecimiento y el del accionante poseen un mismo origen empresarial.
En este punto es dable reiterar los argumentos anteriormente expuestos según los cuales no se puede concluir por parte del despacho una conducta tendiente a generar el público consumidor la errónea idea de un mismo origen empresarial o un vínculo existente entre las partes y por esa razón no es dable conceder favorablemente la acusación respecto de este acto.
[ENGAÑO]
Del acto de engaño, establecido el artículo 11 de la ley 256, se establece: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3, el artículo décimo, del convenio de París, aprobado mediante ley 178 del 94 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efectos inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas; la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimientos ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la cantidad de los productos.”
Para la configuración del acto enunciado como se ha referido este despacho en ocasiones anteriores, sentencia 1205 del 2011, se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos. Es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Se trata en suma de ofrecer, por las mismas, una falsa representación de la realidad que induzca a error, siquiera de manera potencial al receptor de dicha información.
Es pertinente precisar que, acorde con la definición legal transcrita, la difusión de información falsa en relación con características determinantes a los productos que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos. Debiendo ser esto relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información (sentencia 1981 del 2012).
Para resolver el punto, lo primero que se destaca es que el demandante en su acusación señala que el accionante ha realizado manifestaciones falsas con el objeto de generar en el público la idea errónea que su establecimiento y el del accionante poseen un mismo origen empresarial. Eso técnicamente es una acusación sobre el acto desleal de confusión y no sobre el acto de engaño. El engaño se trata de una inducción al error sobre la actividad. La prestación del establecimiento no sobre el origen empresarial del producto, que es lo que trata con la confusión. Por ello, ante la falta de cumplimiento del presupuesto normativo del engaño, no es posible que prospere esta acusación.
[DESCRÉDITO]
Abordaremos a continuación el descrédito establecido en el artículo 12 de la ley 256 del 96: que dice: “En concordancia con lo establecido por el punto 2 del artículo 3, del numeral 3 del artículo 10 bis del convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones o del establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”.
En concordancia con lo dispuesto en el punto segundo, en el numeral 3° del convenio de París, aprobado por la ley 178 de 1994, la norma transcrita advierte que sobre la deslealtad de quien con la finalidad concurrencial, perjudica o puede perjudicar al competidor en su condición de empresario y en su prestigio ante la clientela, utilizando o difundiendo información incorrecta o falsa que lo desprestigia o lo hace desmerecer en el concepto del consumidor.
Para comenzar es bueno recordar que para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas, impertinentes y, que además resulten objetivamente aptas para perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente en el mercado.
A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es, y soy enfático en esto, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en el seno de un denominado colectivo o vayan dirigidas al público en general, logren o no su objetivo, puesto que basta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro, que facilite el descrédito del competidor.
La existencia de esta acusación se origina a partir del argumento que el accionado ha presentado una serie de quejas denuncias en contra de DIAGNOSTICAYA, accionante, así como acciones de tela, en su consideración, de mala fe ante distintos organismos como la superintendencia de industria y comercio, el organismo nacional de acreditación de Colombia, en adelante ONAC, y en las cuales se hacían supuestas manifestaciones de descrédito y cuyas afirmaciones son alejadas de la realidad.
Sobre las anteriores consideraciones no es dable considerar, valga la redundancia, que no está probado que la presentación de dichas acciones corresponda a un comportamiento sistemático. Esta fue la acusación que realizó la parte accionante, que es un comportamiento sistemático por parte del accionado, que vaya en detrimento de la sociedad demandada, toda vez que estas actuaciones se dirigen hacia entidades o despachos judiciales, que le corresponde determinar su alcance y de las cuales se advierte, no se dirigen a los agentes de interés de mercado a un conglomerado de importancia para la concurrencia en el mercado. Es decir, el ámbito donde se presentaron las mismas; estas quejas, toda esta serie de quejas, denuncias, acusaciones y demás, no pueden considerarse públicas, sino que se dirigieron a una serie de entidades o despachos judiciales. Por lo que no se advierte que la supuestos afirmaciones, En todo caso hayan trascendido a un ámbito público de interés, como se requiere para que se presente el acto de descrédito, sino que se presentaron dentro del ámbito de las diferentes competencias de autoridades administrativas y judiciales.
Así las cosas, no hay elementos para determinar que dichas acusaciones sean irregulares en materia de competencia desleal. Por lo demás, es dable destacar que los testimonios de Jaime Humberto Ramírez y Carlos Darío Fontecha Camacho, folios 87 y 88, cuaderno 6, quienes no refieren aseveraciones o afirmaciones inexactas, falsas o cualquier otra en el contexto del acto de descrédito.
Se destaca que Carlos Fontecha manifestó expresamente en su testimonio que no había escuchado descrédito de la actividad DIAGNOSTIYA, por parte de MOVILIDAD BOGOTÁ, minuto 20 a minuto 21. En este orden no hay sustento probatorio que determine la presencia del acto de descrédito.
[VIOLACIÓN CLÁUSULA GENERAL]
Finalmente, respecto del acto de prohibición general, la cláusula de competencia desleal prevista en esta norma, si bien tiene como función el ser un principio formador y un elemento de interpretación en todo el sistema de normas hoy vivas, de la deslealtad y la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos específicos en contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada ley 256 del 96. Razón por la que la evocación del artículo séptimo no resulta viable, cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, tal como fue argumentado por el actor. Así como tampoco es procedente incorporar bajo el artículo séptimo conductas específicamente marcadas en los tipos específicos, pero que no pudieron ser probadas.
Al revisar la demanda, específicamente lo relativo a la configuración del artículo séptimo, se observa que la demandante no planteó una acusación en este punto que fuera diferente a las mismas que realizó para los demás actos de competencia desleal. Por tanto, la acusación no está llamada a prosperar. Sobre la base de estas consideraciones, se negarán todas las pretensiones de la demanda y se condenará en costas a la parte demandante en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo 365 del código general del proceso, este despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo del centro diagnóstico automotor DIAGNOSTIYA LTDA, para esto se tendrá en cuenta las tarifas establecidas por el Concejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo número ESAA16-554, del 5 de agosto del 2016. Específicamente el literal B del numeral primero del artículo 5°, según el cual se fija como cifra de agencias en derecho, hasta 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, dado que las pretensiones negadas estaban dirigidas a obligaciones de hacer.
Así, se reconocerá a favor del centro diagnóstico automotor, MOVILIDAD BOGOTÁ, y a cargo de centro diagnóstico automotor DIAGNOSTIYA LTDA, el equivalente a 5 salarios mínimos mensuales vigentes. Esto es la suma de COP$ 3.906.210. Reitero, 5 salarios mínimos equivalentes a COP$ 3.906.210 moneda legal corriente.
En mérito de lo expuesto, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el código general del proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
- Denegar todas las pretensiones de la demanda, formulada por centro diagnóstico automotor DIAGNOSTIYA LTDA.
- Condenar en costas a centro diagnóstico automotor DIAGNOSTIYA LTDA, por concepto de agencias en derecho. Por lo cual se fija el valor equivalente a 5 salarios mínimos mensuales vigentes. Esto es la suma de 3 906 210 COP, moneda legal corriente. Por secretaría realícese la liquidación de costas correspondientes.
- Una vez cumplido lo anterior, procédase al archivo del expediente.
Esta decisión queda notificada en estrados.