SENTENCIA COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. vs. LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. y OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S.

Fecha: 15/02/2021 

 

Radicado: 18-262513 

Demandante: Comunicación Celular Comcel S.A. 

Demandado: Logística Flash Colombia S.A. y Oportunidad Flash Colombia S.A. 

Funcionario: Juan David González Palma 

Perfecto, entonces siendo las 5:11 p.m. del día 15 de febrero del año 2021, el despacho reanuda la audiencia dentro del proceso de competencia desleal, de radicado 18-262513, demandante COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., demandada las sociedades LOGISTICA FLASH COLOMBIA y OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S. Procede el despacho después de haberle otorgado el uso de la palabra a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión, a dictar sentencia en el presente asunto. En el entendido de que los supuestos procesales se encuentran reunidos se procederá a emitir sentencia que defina esta instancia.  

[ANTECEDENTES] 

Con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda a fin resolver sobre los puntos planteados en la fijación del litigio. Teniendo en cuenta lo anterior, la labor de este despacho consistirá en lo siguiente:  

Primero, establecer la falta de veracidad de información contenida en la publicidad denominada B por 5, publicidad presuntamente por la sociedad LOGISTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. 

Segundo, determinar si la sociedad OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA SAS, tuvo alguna injerencia o participación en las condiciones establecidas en dicha promoción.  

Tercero, determinar si dichas sociedades incurrieron en los actos de competencia desleal de desviación de clientela, violación de normas y violación a la prohibición general en los términos de la Ley 256 de 1996, con ocasión a las conductas señaladas en los hechos de la demanda.  

Cuarto, una vez demostrado lo anterior, establecer si las conductas de LOGISTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. y OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S., produjeron un daño indemnizable a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y la cuantía a la que está haciendo. 

Encontramos que dentro de la contestación de la demanda, las demandadas, las sociedades demandadas presentaron las siguientes excepciones: 

Comencemos con LOGISTICA FLASH COLOMBIA S.A.S., quien formuló las siguientes excepciones: falta de legitimación por activa, las supuestas publicaciones que según COMCEL constituyen los actos de competencia desleal no están probados en el proceso, los presuntos actos de competencia desleal no son atribuibles a LOGÍSTICA, LOGISTICA no ha incurrido en el acto desleal de violación de norma y LOGISTICA no ha infringido con sus publicaciones las normas que COMCEL alega violadas. LOGISTICA FLASH, no incurrió en la conducta desleal de desviación de la clientela y no es procedente reclamar la violación de la prohibición general de la Ley 256 de 1996, por conductas que la misma demandante encuadro en otros actos específicos de competencia desleal. 

Por parte de OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S. encontramos los siguientes medios exceptivos: COMCEL no tiene legitimación por activa para iniciar una acción de competencia desleal en contra de OPORTUNIDAD, inexistencia de actos de competencia desleal por ausencia de finalidad concurrencial de OPORTUNIDAD, OPORTUNIDAD no puede responder por conductas desleales derivadas de supuestas violaciones a normas sectoriales y OPORTUNIDAD no puede responder por conductas desleales relacionadas con violación de normas de consumidor. 

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA] 

Comenzaremos las presentes consideraciones con el análisis de las excepciones denominadas falta de legitimación por activa. COMCEL no tiene legitimación por activa para iniciar una acción de competencia desleal en contra de OPORTUNIDAD, e inexistencias de actos de competencia desleal por ausencia de finalidad concurrencial de OPORTUNIDAD, las cuales fueron propuestas por cada una de las demandadas. 

Con el fin de resolver las mismas, el despacho procederá a recordar cada uno de los argumentos expuestos por las sociedades demandadas.  

En lo que tiene que ver con LOGISTICA FLASH, encontramos lo siguientes argumentos: COMCEL no tiene legitimación por activa para presentar la acción de competencia desleal, teniendo en cuenta que no aportó prueba de la calidad como prestador de servicios de telecomunicaciones y adicionalmente se advierte que no compite con los mismos servicios de Logística. Agregó que COMCEL no acreditó su participación en el mercado, ni la existencia de una relación de competencia con la demandada, por lo que no es posible inferir que sus intereses económicos pudieran verse afectados como consecuencia de la conducta presuntamente ejecutadas por logística. 

Señaló, que si bien es cierto que COMCEL afirmó ser proveedor de servicios de redes y telecomunicación y por ello se encuentra habilitado para la prestación de los mismos, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, también lo es que dicha norma contiene  la habilitación general para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones que es un servicio público bajo la titularidad del Estado.  

En ese orden de ideas, debe aclararse que dicha habilitación requiere y sólo se entenderá formalmente surtida mediante la inscripción en el registro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), el cual debe hacerse de forma previa al inicio de las operaciones, requisito que debe advertirse, no fue demostrado por la parte demandante en el presente asunto. Lo anterior, si bien podría considerarse en un principio, un requisito puramente formal también lo es que el mismo implica que las empresas de telecomunicaciones reconocen un titular, que es el Estado o poder concedente quien tan solo delega la prestación.  

De esta manera, es dable concluir que no existe prueba en el expediente sobre la calidad de COMCEL como persona jurídica habilitada para la prestación de servicios de telecomunicaciones y por consiguiente, al no estar acreditada esa calidad no tendría forma de demostrar cómo fueron afectados sus intereses económicos por parte de la demandada.  

Agregó, que aún haber consultado el registro de tecnología de la información y las comunicaciones es posible inferir, que COMCEL no tiene participación en el mercado de las telecomunicaciones con los mismos servicios ofrecidos por LOGISTICA, en atención a que los servicios que tiene incluido la parte demandante en el registro de tecnología de la información y las comunicaciones son los siguientes: telefonía celular, portador, debe ser larga distancia entre otros. Mientras que, los servicios que fueron incluidos por LOGISTICA FLASH se encuentra el de prestar servicios de telefonía móvil virtual.   

De esta forma, queda sin fundamento el argumento utilizado por COMCEL para sustentar su legitimidad en la presente acción por actos de competencia desleal, como quiera que no queda demostrada su calidad de  prestador de servicios, tal como se puede corroborar con los registros de tecnología  de la información en la comunicaciones, aportados en la contestación de la demanda. Así mismo, queda en evidencia que tanto COMCEL como LOGISTICA FLASH, no tienen participación en el mercado con los mismos servicios, por lo que es dable concluir que la sociedad demandante no se encuentra legitimada en la causa por activa para presentar la demanda de competencia desleal objeto de estudio.  

Por su parte, OPORTUNIDAD FLASH argumentó lo siguiente: manifestó que COMCEL no tiene legitimación para interponer la presente demanda por no participar en el mismo mercado de OPORTUNIDAD en la que se puede deducir una relación de competencia. Adicionalmente, OPORTUNIDAD FLASH no emitió la publicidad B por 5, de la que supuestamente se derivan los actos desleales señalados en la demanda.  

Fundamentó la excepción en el supuesto según el cual la competencia desleal se rige por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, que dispone que: “para efectos de iniciar una acción de competencia desleal, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”. Expresó que esta disposición normativa ha sido aplicada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en varias de sus decisiones, decisiones que han resuelto las medidas cautelares por lo cual la parte demandada se permitió citar cada una de las providencias en las que la Superintendencia de Industria y Comercio se ha manifestado sobre el particular. 

Recordó, que mientras COMCEL participe en el mercado de servicios móviles de telecomunicaciones prestando servicios móviles de datos, voz y SMS en la modalidad de prepago y pospago, como proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones la sociedad OPORTUNIDAD FLASH, realiza actividades de multinivel de mercado y distribución en red, de conformidad con lo establecido en la Ley 1700 de 2003. Aclaró que no presta el servicio de telecomunicación, ni opera de ninguna manera en el mercado de los servicios móviles de telecomunicaciones, que es el segmento de la economía donde COMCEL, supone que sus intereses podían verse afectados como consecuencia de unas conductas presuntamente desleales.  

Adicionalmente, OPORTUNIDAD FLASH no cuenta con el registro de tecnología de la información y las comunicaciones, para prestar dicho servicio. Situación que deja en evidencia su no participación en el mercado de las telecomunicaciones.  

En igual sentido destacó que si bien LOGISTICA y OPORTUNIDAD FLASH hacen parte de un mismo grupo empresarial, el objeto de ambas sociedades es distinto por lo que resulta desacertado que se confunda la operación de una y otra teniendo en cuenta que participan en mercados diferentes. Afirmó que Logística es quien presta los servicios de telecomunicaciones como operador móvil virtual, siendo la encargada no solo de emitir las ofertas relacionadas con la prestación del servicio dentro de las que se encuentran la relacionada con el programa B por 5, sino también la responsable de aplicar los créditos adicionales a las líneas de los distribuidores, dependiendo de los usuarios finales que hagan parte del mencionado programa.  

En esa medida, considera la demandada que no existe prueba alguna que permita inferir que COMCEL participa o tenga la intención de participar en actividades multinivel o de distribución de red y es claro OPORTUNIDAD no presta ni directa ni indirectamente servicios de telecomunicaciones. Por todo lo expuesto anteriormente debe considerarse demostrada la falta de legitimidad por activa de COMCEL para iniciar una demanda por actos de competencia desleal en contra de OPORTUNIDAD. 

Muy bien, las consideraciones del despacho para efectos de resolver  las excepciones presentada por la parte demandada son las siguientes. 

Debe recordar el despacho que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, se encuentra legitimado para presentar las demandas de competencia desleal, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos  resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal. Está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley. 

Al respecto, es del caso señalar que la legitimación activa sí se encuentra verificada en el presente asunto, lo anterior por cuanto está acreditado que la sociedad demandante participa en el mercado colombiano mediante la prestación u ofrecimiento de los servicios de telecomunicaciones.  

A esta conclusión llega después de analizar los siguientes elementos probatorios: oficio de fecha 19 de junio de 2018, emitido por el gerente de interconexiones e infraestructura de la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A., empresas de servicios públicos y contenido en el archivo denominado “Resolución Número 53 85 de 2018”, obrante en el memoria presentación pagina 2 consecutivo 0, en el que se informa a la parte demandante que COMCEL S.A. operará sobre la red PSS de Colombia Móvil, como se desprende  en los siguientes apartes del comunicado. 

De acuerdo con lo anterior, amablemente le solicitamos, es decir este comunicado se lo dirigen a la parte demandante, de acuerdo con lo anterior, amablemente le solicitamos proceder con la programación a través de la interconexión entre la PSS de Colombia Móvil y la red TCM de COMCEL y la numeración informada para cursar el tráfico de voz y CMS nacional e internacional, entrante y saliente, habilitando la numeración para sus usuarios prepagos y pospago. 

En el mismo sentido, la legitimación de la demandante se encuentra plenamente demostrada con las pruebas documentales contenidas en los archivos denominados 1.4 arriba de pantalla al portafolio de servicios móviles, pospagos de datos, voz y CMS de COMCEL exhibido en su página web y registro TIC COMCEL pdf, contenidos en los consecutivos 14 demanda inicial y  54 del expediente ‘contestación de la demanda de LOGISTICA FLASH’. En este último documento aportado por la demandada se puede evidenciar que la parte demandante COMCEL SA, tiene registrado ante el Ministerio de Telecomunicaciones los servicios de telefonía móviles, celular, portador, TBC, larga distancia, entre otros.  

Finalmente encontramos demostrada la legitimación por activa con el interrogatorio absuelto por la representante legal de la sociedad COMCEL S.A., en el que manifestó lo siguiente, al ser preguntada sobre la actividad económica desarrollada por la sociedad que representa, minuto 00:04:14 de la segunda parte de la grabación de fecha 19 de enero de 2021: 

“COMCEL S.A., como proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones en el país, tiene como objeto social prestar servicios de telecomunicaciones en toda sus forma, servicios en telefonía fija, servicio en telefonía móvil, servicio de internet fijo, servicio de internet móvil, servicio de valor agregado y adicionalmente televisión.” 

De esta forma las excepciones denominadas falta de legitimación por activa y COMCEL no tiene legitimación por activa para iniciar una acción de competencia desleal en contra de OPORTUNIDAD, no se encuentran llamadas a prosperar, por cuanto debe recordarse que el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, lo que exige es que la demandante participe en el mercado y que sus intereses se vean afectados con ocasión o como consecuencia a las conductas ejecutadas por el extremo pasivo. Este segundo presupuesto, dependerá de las acusaciones que sustenta en cada una de las conductas desleales. 

[ÁMBITO DE APLICACIÓN] 

Ahora pasará el despacho a pronunciarse sobre la excepción de mérito denominada “Inexistencia de Actos de Competencia Desleal por Ausencia De Finalidad Concurrencial De OPORTUNIDAD”, formulada precisamente por la sociedad OPORTUNIDAD FLASH y que busca desvirtuar el ámbito objetivo en el presente asunto.  

Al respecto, debe recordar el despacho que la finalidad concurrencial a la que alude el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, existe cuando el acto idóneo para mantener o incrementar la posición en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, pues busca en síntesis la afirmación y posicionamiento en el mercado de la posición propia o ajena, o la debilitación o destrucción de la posición de otro competidor, análisis en el que el criterio preponderante estiba, en la actitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se percibe. Vale decir que la actuación desplegada por quien la realizó sea de tal entidad que no queden dudas acerca de su intención de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado siempre en deterioro devoto que normalmente es quien demanda.    

En primer lugar, debe precisar el despacho que no puede confundirse la falta de legitimación por pasiva, como consecuencia de que la demandada no tuvo participación o injerencia en la publicidad con lo referente al ámbito objetivo. En lo que se refiere al primer sujeto jurídico debe recordarse que el mismo juez incluido dentro de los punto que hacen parte de la fijación del litigio, como es lo relacionado con el punto 2, que tiene que ver con determinar si la sociedad OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S., tuvo alguna injerencia o participación en las condiciones establecidas en dicha promoción, por lo que se reitera que este aspecto deberá ser objeto de pronunciamiento, al momento de analizar cada uno de los actos desleales contenidos en la demanda y en el ámbito objetivo. 

Ahora bien, lo que tiene que ver con el segundo supuesto, esto es el ámbito objetivo, debe manifestarse que el mismo dependerá de las conductas desleales en endilgadas al extremo pasivo, lo cual tiene su fundamento en el artículo segundo de la Ley 256 de 1996, que señala lo siguiente: “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.” 

Continua la norma con la siguiente aclaración: “La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” 

En ese orden de ideas, dentro de las conductas que se le atribuyen OPORTUNIDAD FLASH, se encuentra lo referente a la presunta promoción de la oferta o publicidad B por 5, en la que supuestamente estuvo vinculada la sociedad demandada, a través de los “Brand leaders” o trabajadores independientes, como se puede constatar en el hecho 2.2 de la demanda inicial contenido en el consecutivo 14 del expediente. 

Así mismo (esto tiene que ver con el hecho 3.2 de la demanda inicial) encontramos que la parte demandante COMCEL SA en el hecho 4.11 de la demanda señala lo siguiente: 

“El programa B por 5, ofrecido por parte de Logística Plus con el apoyo de OPORTUNIDAD FLASH en violación de las normas de protección a los usuarios de telecomunicaciones, está generando una ventaja competitiva significativa frente a los competidores. De lo anterior es posible colegir  que las acusaciones formuladas contra la parte demandada son objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación en el mercado, gracias a ella se hace fácil la obtención de clientelas según lo manifestado en la demanda.” 

Ahora, el hecho de que presuntamente OPORTUNIDAD FLASH no desarrolle las mismas actividades económicas de la parte demandante o que no cuente con registros tecnologías de la información y las comunicaciones, para prestar dicho servicio no implica per se, que no pueda ejecutar actos de competencia desleal, como los indicados en la presente demanda de competencia desleal. 

En ese orden de ideas al encontrar que los actos endilgados a la pasiva, acorde con la presunción propuesta en el inciso segundo de la citada norma, pueden afectar el ánimo concurrencial del mercado de la parte demandante, al ser objetivamente idóneas para mantener o incrementar la participación de la pasiva. De esta forma, la excepción denominada inexistencia de actos de competencia desleal, por ausencia de finalidad concurrencial de OPORTUNIDAD no se encuentra llamada a prosperar, teniendo en cuenta que las acusaciones formuladas en la demanda dan cuenta del ánimo concurrencial de las presuntas conductas ejecutadas por el extremo pasivo.                                                                            

[ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS] 

Dicho lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los comportamientos denunciados con base a las pruebas recaudadas, para ello en esta providencia se abordarán los actos comenzando por el acto de violación de normas.  

El acto desleal de violación de normas exige que se verifique la transgresión de una norma jurídica del derecho positivo, esto es en el sentido abstracto de la ley en tanto que este tipo de conducta desleal pretende asegurar el funcionamiento correcto del mercado, no preservar el cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico.  

Así las cosas, como ha sostenido este despacho en pasadas oportunidades es preciso prever la vulneración de una disposición vigente y desde luego aplicable a la actividad que involucra a las partes. Adicionalmente debe probarse la ventaja competitiva derivada de la infracción de la respectiva norma, la cual consiste en la mejora de la posición del mercado respecto de los terceros competidores. En la configuración de la actividad o de la oferta en términos más atractivos para la demanda de lo que el particular sujeto podría lograr en el caso de que no hubiera la disposición legal en cuestión. Términos que no pueden ser igualados o mejorados por los competidores de la ley, si no reduciendo precios o incrementando la eficiencia de sus prestaciones, sin que, en este caso, los menores precios o la mayor eficiencia le reporte la recompensa de vida. Es exigible además, una relación de causalidad, entre la violación de normas y la obtención de la ventaja competitiva. 

El fundamento de la acusación de la demandante consistió en el hecho, según el cual LOGISTICA FLASH con el apoyo de OPORTUNIDAD, emitieron publicidad a través de canales digitales de comunicación, redes sociales y página web oficial, sobre el programa B por 5, en el que se informaba a los potenciales clientes que los usuarios que se suscribieran como distribuidores independientes o “Brand leaders” y consiguieran la aportación o el traslado de al menos 5 personas, obtendrían sus servicios de telefonía móvil, datos y SMS totalmente gratis, aun cuando no era del todo cierto que así ocurriera. 

Sin embargo, dicho programa publicitario no coincide con la realidad, por cuanto, contrario al ofrecimiento puesto de presente anteriormente, lo que se aplicaba era un crédito adicional a favor de los distribuidores independientes, usuarios de los servicios de LOGISTICA FLASH en la cuenta del siguiente mes calendario, hasta por un momento máximo del cargo fijo del plan inscrito por ese distribuidor, basado en el promedio de consumo acumulado del Top 5 de los cliente referidos por él durante el mes calendario.  

Agregó la accionante que LOGISTICA FLASH no informaba en sus canales de comunicación las condiciones y restricciones de la publicidad B por 5, con el fin de que los usuarios tuvieran conocimiento de los términos y condiciones de dicha publicidad. 

Adicionalmente, ante la falta de información suficiente y claras sobre la referida publicidad, la sociedad LOGISTICA FLASH concentraba su estrategia publicitaria en el mensaje de gratuidad que supuestamente recibirían los distribuidores independientes, en los planes de servicio que tenían con el operador móvil, siempre y cuando cumplieran con el número de portaciones exigido, no obstante, esta situación tampoco garantizaba que los servicios fueran gratis. 

En lo que tiene que ver con el otro supuesto de la norma, violación de normas, encontramos lo siguiente: la parte demandante considera vulneradas los artículos 2.1.2.4 y 2.1.6.1 de la Resolución 5111 del 2017, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), así como, los contenidos en el estatuto del consumidor el 3, el 5, el 29 y 30 de la Ley 1480 2011, los artículos 2.1 y 2.1.1.2 de la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, normatividad que se encarga de regular las condiciones que deben cumplir los proveedores o productores para la emisión de la publicidad que tiene como destinataria a los consumidores, entre otros asuntos que se encuentran contenidos en estas normas. 

Con el fin de sustentar las acusaciones del presente acto desleal, la parte demandante resaltó que la regulación sectorial exige a los operadores que presten servicio de telecomunicaciones como LOGISTICA FLASH, proveer a los usuarios de información completa cierta y clara con ocasión a las promociones y ofertas emitidas al público. Así mismo, exige que los usuarios sean informados de las condiciones y restricciones de la propaganda con anterioridad a la adquisición de cualquier servicio y en todo caso almacenar dicha información para consulta de los usuarios en cualquier tiempo. 

Adujo que la publicidad emitida por LOGISTICA FLASH con apoyo de OPORTUNIDAD FLASH, está generando una ventaja competitiva frente a sus competidores, teniendo en cuenta que mediante piezas publicitarias le informan al público consumidor, que su servicio puede llegar a hacer gratis sin que tal ofrecimiento coincida con la realidad. Afirmó el demandante, quién en ausencia de la información contenido en la publicidad del Programa B por 5, no hubiera sido idóneo para influir en la decisión de consumo de los usuarios y estaría en situación de desigualdad con sus competidores para ofrecer servicios de telecomunicaciones.  

Adujo que la información contenida en el mensaje publicitario B por 5, tampoco cumple con la suficiencia o completitud exigida por la ley y la autoridad, pues es necesario mencionar que no se le informaba al usuario, en su calidad de distribuidor, que las líneas portadas también debían recargar un mínimo de 3 000 para poder comenzar a gozar del servicio. Además, las pautas publicitarias no remitían a los consumidores a los términos y condiciones, lo que implica la vulneración de la Resolución número 47690 del 2009, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, como quiera que en ninguna parte de la página web oficial de LOGISTICA FLASH se encuentra contenido los términos y condiciones. 

En ese orden de ideas, el mensaje publicitario que LOGISTICA FLASH está entregando a los consumidores sobre las condiciones de los servicios móviles de telecomunicaciones, a propósito del plan de inscriban, siempre que se suscriban con OPORTUNIDAD FLASH, como distribuidores independientes y cumplan con las condiciones de la propaganda B por 5, la cuál es incompleta, como quiera que está sujeta con condiciones no informadas en las pautas publicitarias y tiene la capacidad de influir en las decisiones y adquisiciones o de compra de los usuarios. 

Sobre el otro elemento contenido en el acto violación de normas, que tiene que ver con la ventaja competitiva, señaló como fundamento los siguientes: manifestó que LOGISTICA FLASH con intención de hacer atractiva su oferta de servicio y atraer clientes de otros operadores de telecomunicaciones en el mercado y con apoyo de OPORTUNIDAD FLASH ha promocionado una campaña publicitaria B por 5, a través de varias piezas publicitarias que contienen mensaje falsos e incompletos logrando así que una gran porción de usuarios, tanto trabajadores independientes como usuarios referidos, hayan adquirido los servicios móviles prepago/pospago de telecomunicaciones ofrecidos por LOGISTICA FLASH. 

Agregó que en la tabla número 1, relacionada en el hecho 6.2 de la demanda así como en el dictamen pericial aportado, dan cuenta del gran número de usuarios que hicieron efectiva la importación hacia los servicios ofrecidos por LOGISTICA FLASH y aquellos que adquirieron una línea nueva del oferente, ampliando así su participación en el mercado aludido. 

Lo anterior le permitió, presuntamente, a la parte demanda tener mejores condiciones competitivas en el mercado, traducidas en la elección que hicieron los consumidores sobre el operador móvil de la demandada, situación que se vio reflejado en el incremento de los usuarios en aproximadamente 116.000 clientes que gozaban de los servicios COMCEL S.A., quienes con ocasión a la publicidad que contenía información presuntamente fácil. 

Conforme a lo anterior, debe recordar el despacho que no es cualquier tipo de norma vulnerada a la que identifica la conducta que ahora se estudia, si no aquellas que tienen incidencias en el comportamiento concurrencial de los competidores, permitiendo un escenario jurídico en igualdad de condiciones. Ahora bien, para este propósito presunta ineludible precisar la norma que se considera violada probar su infracción y acreditar que con ocasión a esa vulneración el participante en el mercado obtuvo un provecho. 

En primer lugar, debe manifestar el despacho que las normas que considera vulneradas la parte demandante, regulan lo concerniente a la protección a los derechos a los usuarios de servicios de comunicaciones, así como las condiciones que deben reunir las promociones y ofertas suministrada a los usuarios de las telecomunicaciones, esto en lo que se refiere a la Resolución 5111 del 2017 de la Comisión de Regulaciones de Comunicaciones, en lo que ataña a las normas de la Ley 1480 del 2011, Estatuto del Consumidor, encontramos que las mismas se encargan de regular los derechos que tienen los consumidores y usuarios en general de recibir información clara, veraz, oportuna y verificable; e igualmente la obligatoriedad de la publicidad que es ofrecida a los consumidores. 

De esta manera, queda claro que el presente asunto puede ser analizado a la luz de la Ley 256 de 1996, teniendo en cuenta que las normas que se consideran violadas, son aquellas que regulan la concurrencia en el mercado, por cuanto las mismas tienen como finalidad evitar que los actores del mercado suministren información falsa a sus usuarios, con la finalidad de atraer la clientela en perjuicio de sus competidores. 

Frente a lo anterior, el despacho evidenció que la parte demandada LOGISTICA FLASH COLOMBIA SA, en el mes de septiembre del año 2018, ofreció la publicidad B por 5 en el que aparecía el siguiente mensaje publicitario: “¿Qué es FLASH MOBILE? tenemos una oferta de prepago que se ajusta a ti, con la que puedes tener servicio gratis, sin contratos, gracias a nuestros programas de referidos B por 5”. 

El anterior mensaje publicitario se encuentra contenido en las pruebas documentales denominadas captura 1 y captura 2, en los archivos visítales del memorial página 2 del consecutivo 0. Medidas cautelares o solicitud de medidas cautelares de las pruebas que fueron aportadas con las medidas cautelares, e inclusive el mismo… estos documentos fueron reconocidos por la parte demandada al contestar la demanda en el… cómo se puede evidenciar en la página 32, del memorial contenido en el consecutivo 54 del expediente e igualmente fue reconocido por el representante legal de LOGISTICA FLASH en el minuto 55.48 de la audiencia celebrada el 19 de enero de 2021, por lo cual despacho les otorga pleno valor probatorio. Teniendo en cuenta que el apoderado de COMCEL S.A le puso de presente estos dos documentos y el representante legal los reconoció. 

Así mismo se encuentra demostrado que en el referido anuncio publicitario no se hizo la aclaración que dicha publicidad se encontraba dirigida únicamente a los “Brand leaders” o trabajadores independientes, mucho menos que lo que se anunciaba como gratis por el hecho de llevar cinco referidos en realidad no lo era. Como quedó demostrado como el testimonio del gerente de Marketing de LOGISTICA FLASH, el Señor Juan Sebastián Torres, quien en el minuto 27:08 de la grabación de la audiencia celebrada el 25 de enero del 2021 manifestó lo siguiente:  

“Las diferentes piezas publicitarias tenían objetivos diferentes, pero a grandes rasgos lo que se manifestaban eran las condiciones del programa establecen que al referir cinco personas que fuera en línea por cada con nosotros en ese momento, con FLASH, y que la persona tuviera un consumo podría recibir un saldo adicional”.  

En ese momento se comentaba como gratis por supuesto siempre anunciando que había términos y condiciones. Al ser preguntado, si, en dicha publicidad se encontraba en esa condición en que únicamente aplicaba para distribuidores dependientes. Contestó en el minuto 39 lo siguiente: “En la página en ese momento, no señor” Nuevamente al ser preguntado si la expresión gratis estaba contenida en la publicidad del programa “B por 5” que tenía FLASH MOBILE en la página web y ¿En qué condiciones estaba contenido? Contestó: “Al principio de cuando empezamos operaciones si estaba la palabra gratis, porque siempre hay un asterisco, pero sí, la palabra si estaba”  

Más adelante se le preguntó si esa información sobre el programa “B por 5” contenida en la página web de FLASH MOBILE, entre el mes de septiembre y octubre del 2018 podrían ser vistos únicamente por los gran líder o  trabajadores independientes. Contestando en el minuto 53.11 de la grabación lo siguiente: “No rotundamente. Esto estaba disponible en nuestra página web pero pues esa página como tal no era inclusiva del “B por 5”. Ahí estábamos hablando por supuesto de la compañía y también se hacía alusión del programa B por 5. De hecho para usted en la parte que sigue abajo pero con lo que se alcanza a ver en la imagen también hablamos ¿cómo funciona la compañía? ¿de cómo la única forma de adquirir clientes es por medio de nuestros distribuidores y ahí está como está la página de clientes, pues se habla generalmente de toda la compañía, pero también se menciona el programa “B por 5” porque hacía parte de los que teníamos en eso pero no se especificaba, no era exclusivo únicamente para vista de distribuidores. También lo podían ver, está abierta al público”, termina diciendo el testigo Sebastián. 

De esta forma, queda claro con las manifestaciones realizadas por el testigo que la sociedad de LOGISTICA FLASH realizó el anuncio de la publicidad “B por 5” en el mes de septiembre para el público general. 

Pese a que la demandada pretendió hacerle ver al despacho que la campaña publicitaria constaba de dos momentos. Si bien pudiese ser cierto que existieran dos momentos distintos con el fin de realizar el lanzamiento de la campaña “B por 5”. Ello no quiere decir que los elementos probatorios en el expediente sea posible distinguir claramente ambos momentos. 

En particular, cuando ha sido demostrado a lo largo del proceso que se había enunciado la existencia del programa “B por 5” al público en general, sin diferenciar su lanzamiento por lo menos al público con el realizado internamente al “Brand leader”, y en consecuencia, no puede ser tenido en cuenta por el despacho este argumento de defensa presentado en la contestación de la demanda.  

Ahora en los alegatos de conclusión el apoderado de LOGISTICA FLASH, señaló que si existió el uso de la palabra gratis en la publicidad “B por 5”, independientemente de que fuera solo por un tiempo es de advertirse que el uso de la palabra que se ha venido desarrollando a lo largo del presente análisis fue efectivamente utilizado por LOGISTICA FLASH. 

De esta forma debe recordarse que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1480 del  2011, Estatutos del Consumidor: “Las condiciones objetivas y  específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante por términos de dicha publicidad”. Del mismo modo el artículo 2.1.6.1 de la resolución 5111 del 2017 expedida por la comisión de regulación de comunicaciones  dispone lo siguiente:  

“Antes de que el usuario acepte una promoción u oferta, el operador le deberá informar las condiciones y restricciones de la misma y además almacenará esta información por lo menos por 6 meses para que el usuario pueda consultarla en cualquier momento. Las condiciones de las promociones y ofertas informadas al usuario a través de cualquiera de los mecanismos de atención, obligan al operador a cumplirlas, la comunicación de promociones y ofertas deberán incluir la vigencia, el precio, la capacidad, cantidad de los diferentes productos ofrecidos”. 

En ese orden de ideas, debe aclararse a la parte demandada LOGISTICA FLASH que las normas señaladas anteriormente no establecen que la información contenida en la publicidad dependerá de la interpretación que le quiera dar el anunciante en este caso el proveedor, LOGÍSTICA FLASH, por lo cual el despacho, encuentra demostrado que la sociedad demandada utilizó una publicidad que no es clara, veraz, suficiente y mucho menos verificable para los potenciales consumidores. 

A lo que debe agregarse que tal interpretación |no es exclusiva del despacho pues nótese como la testigo María Luis Rey, quien ocupó el cargo de Gente de ventas de FLASH MOBILE; Al ser interrogada sobre las implicaciones de la palabra gratis, manifestó lo siguiente en el punto 13.25 de la grabación. “Bueno, la palabra gratis de hecho fue como la palabra entre comillas la más analizada, porque en su momento fue muy analizada, porque era un servicio Móvil adicional, que era que tu recomendaras 5 personas que sí portaban, tú podías tener tu servicio adicional pero gratis no, porque finalmente estás haciendo el trabajo de recomendar y que otras personas se cortaran, pues así podías tener tu servicio. Como cuando cualquier campaña te dice, oye, tráeme 5 clientes que compren la camiseta, tú tienes la camisa gratis. Y eso se hace en cualquier compañía, básicamente es lo mismo pero la palabra gratis conlleva a que tú no hagas nada y que te regalen algo. O sea, tú gratis te ganas algo pero esto no es gratis porque básicamente es una recomendación de algo que tú tienes que trabajar, de contar, de qué se trata; y al tú traer a las cinco personas de tus amigos, no tiene que ser la gente del conjunto, si yo le digo yo tengo cinco hijos, y les digo que se me portan a Flash pues en ese momento a María Luisa le van a dar el servicio móvil adicional y te ahorran mucho dinero por un servicio esencial que tiene que pagar mes a mes y año tras año”. 

En lo que tiene que ver con la ventaja competitiva en el presente acto desleal de violación de normas, debe señalar el despacho lo siguiente. 

Sobre este punto debe manifestarse que si bien a partir de las certificaciones emitidas por la sociedad CORTE INGLÉS SUCURSAL COLOMBIA S.A. contenidas en los archivos denominados “cetificacion_total_portaciones_Claro_9102018.pdf2” y el otro archivo denominado “información_respuesta_sic_rar_2018-262513.pdf” archivos digitales que se encuentran contenidos en los consecutivos 0 y 174 del expediente. También lo es que no se aportó ninguna prueba que permita inferir que dichas aportaciones sean como consecuencia de la publicidad “B por 5” lanzada al mercado en el mes de septiembre del 2018.  

A esta conclusión se llega con la respuesta realizada por la representante legal de la parte demandante al ser preguntada sobre si la empresa que representa monitorea las portaciones que hacen los usuarios hacia otras empresas contestando lo siguiente en el minuto 4:49 de la segunda parte de la grabación de la audiencia consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso y que fue celebrada el 19 de enero del 2021:  

“Si señor, tenemos una información que nos suministra el administrador de la plataforma de portabilidad que es el Corte Inglés. Ahí nos suministra la información de las líneas cortadas de un operador a otro diariamente”. A continuación el despacho le preguntó si dentro de esa información que le suministra el Corte Inglés se encuentran los motivos o las razones por las cuales se presenta esa portabilidad de un usuario que anteriormente venía con la empresa demandante y que posteriormente se va  para otra empresa. La respuesta fue la siguiente: “No, la información de Corte Inglés no dice la causal.” Subrayo esa frase, “lo que permite el corte inglés es determinar si existe una limitante para la portación, la razón por la cual no se hizo la portación, pero si hay portación simplemente informa quiénes se portaron y la fecha que se portaron y a qué número de línea telefónica corresponde”. Esto fue en el minuto 5:26 de la referida grabación. 

Lo anterior coincide con lo manifestado por el testigo Andrés Carlecimo quien al ser preguntado si alguna de las sesiones de COMCEL se contactó directamente con los usuarios para indagar sobre estas motivaciones, respondió  lo siguiente en el minuto 23:22 de la grabación: “No, digamos que nosotros nos demoramos como dos meses casi tres en reaccionar, como que el primer mes, portaciones hay, el segundo mes portaciones más hay, el tercer mes. Y si, fueron como dos meses y medio y ahí lo que decidimos fue empezar a llamar a los usuarios para tratar que se devolvieran y hacerles ofertas para que se devolvieran a Claro. No tanto a preguntarle ¿Por qué se habían ido? o ¿qué les había pasado? Nada de esas cosas”, aclara el testigo, “sino simplemente lo que se portaron llamarlos para que se devolvieran con nuestras ofertas entonces. Yo pensaría que entre enero y marzo del 2019 volvemos a estabilizar las portaciones con Flash”. 

Ahora, en lo que tiene que ver con el peritaje aportado por la parte demandante, el cual fue presentado por la sociedad COMCEL S.A. para demostrar no solo la estimación de los perjuicios solicitados en la demanda sino también para demostrar los motivos de la portabilidad de los usuarios de COMCEL S.A según lo manifestado por la representante legal de la demandante quien manifestó lo siguiente al ser preguntada sobre ¿Cómo se podían inferir los motivos o las razones por las cuales un usuario había realizado la portación a otro operador móvil? minuto 9:02 del interrogatorio: “Sí señor, dentro del peritaje que se hizo y que se llevó el expediente, está justamente demostrada la causal entre la portabilidad, la promoción y el hecho denunciado en este proceso.” Esto fue lo que nos manifestó la representante legal de COMCEL S.A. 

Sin embargo, contrario a la afirmación de la parte demandante, la prueba pericial elaborada por la doctora Tatiana Diaz Melo, y contenida en la página 25 al 52 del consecutivo 14 del memorial página 1 y en la carpeta denominada “Soportes del perito”, tampoco se evidencian información sobre los motivos o las causas que tuvieron los usuarios de COMCEL S.A para hacer la portabilidad a LOGISTICA FLASH, como se puede inferir de la respuesta del perito al ser preguntada si ¿tuvo acceso a los motivos por los cuales los usuarios de COMCEL, hicieron portabilidad a LOGISTICA FLASH?, contestando lo siguiente en el minuto 25:20 en la primera parte de la grabación de la audiencia celebrada el día 04 de febrero de 2021: “No, es una variable operativa que solamente refleja el número total de personas que cambiaron de operador sin indicar alguna causal.” Nuevamente al ser preguntada si durante el transcurso de las reuniones que tuvo con las personas que trabajan en COMCEL, le explicaron en algún momento sí tuvieron acceso a la base de datos donde ese encuentra lo referente a las razones por los cuales se presentó la portabilidad de COMCEL a LOGISTICA FLASH, contestó lo siguiente en el minuto 38.20: “No, desconozco una base de datos que indique esa información, no hicieron mención en ningún momento de la existencia de la misma”.  

De otro lado, debe aclararse que la presunta pérdida económica a la que hace referencia el peritaje no tiene nada que ver como una ventaja significativa en el mercado a favor de LOGISTICA FLASH, si no que el mismo corresponde a un lucro cesante sufrido por quien demanda la supuesta conducta reprochable de la parte demandada. Ya que, como se ha indicado, la ventaja competitiva significativa implica el mejoramiento de la posición en el mercado valiéndose de la infracción de una norma que influye en el ánimo concurrencial de su participante y que permite al presunto agente desleal apalanca su actividad económica o comercial a comparación con los demás actores del mercado. 

En esa medida al no encontrarse demostrada que la portación de usuarios de COMCEL S.A.  a LOGISTICA FLASH sea como consecuencia del programa publicitario B por 5 ni mucho menos que  la estimación de perjuicios contenida del peritaje se derive de una ventaja competitiva sino más bien de un lucro cesante como se puso de presente anteriormente.  

No puede tenerse como prueba para efectos de demostrar que la demandada obtuvo una mejor posición en el mercado respecto de COMCEL S.A. o que se demuestre un incremento en la eficiencia de sus prestaciones que se itera denota más la existencia de un lucro cesante por lo dejado de percibir con ocasión de la presunta conducta desleal, razón por la cual no se cumple con ese primer presupuesto de la norma la cual es la demostración de la ventaja competitiva significativa.  

A lo anterior debe sumarse que, para el despacho, las gráficas y proyecciones contenidas en el peritaje carecen de eficacia probatoria, como quiera que dicha información no cuenta con soportes contables o económicos que sustentan los análisis realizados por la perito y las conclusiones plasmadas en el referido elemento probatorio no se encuentran soportadas en ningún documento constancia como fue reconocido por la propia perito en el minuto 19:30 de la grabación de la audiencia celebrada el 04 de febrero del 2021 quien al ser preguntada sobre este tema señaló lo siguiente:  

“No, por lo general es de información que ellos, las personas que trabajaban en las áreas conocían, pero que no estaba en ningún momento por escrito y por lo mismo la solicitud de información que se hace lleva un punto que sin indicar o describir los hechos económicos del mercado que se identifican como relevantes durante el año que se está estudiando. Entonces pues era información que no tenían documentada  y pues la única manera de poder conocer como se había desenvuelto el negocio durante esos periodos era a través de entrevistas y de reuniones con las áreas (si recuerdo) de comerciales, y había una que se llamaba inteligencia del mercado o inteligencia de negocio, creo que era, y pues de eso no había ningún documento sino lo que conocían las personas que trabajaban en esa época por su manejo en estos temas”. 

Aunado a lo anterior, encontramos que dentro del capítulo de aclaraciones contenidos en el peritaje, se encuentra una relación de la información a la que tuvo acceso la perito, para la elaboración del peritaje en la que se encuentran los siguientes documentos: estadísticas y áreas desde y hacia COMCEL, ventas de líneas nuevas, facturación mensual, promedio de clientes según rangos, antigüedad según rangos, descripción de planes al ser preguntada, la perito si tuvo acceso a otro tipo de información, contesto lo siguiente en el minuto 17:22: 

“Pues adicional a esto fueron más reuniones, entrevistas con las personas de área comercial y  de mercadeo que nos permitían contextualizar y conocer las variables que nos habían compartido en datos y tal vez otra que no se tuvo en cuenta fue unas presentaciones de  publicidad que enviaba a la agencia de publicidad de ellos donde relacionaba las estrategias que tenía cada jugador durante el año. Adicional a eso a parte la información verbal y de las entrevistas que tuvimos con ellos no tuvimos acceso a otra información”.  

De esta manera es dable concluir que ninguno de los elementos probatorios aportados por la parte demandante dan cuenta de la ventaja competitiva en el presente asunto, por lo que no se podía tener por demostrado el acto desleal de violación de normas, teniendo en cuenta que para la configuración del mismo se requieren de tres elementos como son: 

1. La infracción de una norma diferente a las contempladas en la Ley 256 de 1996.  

2. La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia directa de la notada vulneración.  

3. Que esa ventaja competitiva sea significativa, la cual se reitera puede confundirse con el grupo lo procesado. 

Lo que tiene que ver con la sociedad oportunidad FLASH, previo abordar si fue determinante o hubo alguna inferencia en la oportunidad B por 5, debemos hacer varias precisiones sobre el modelo de negocios denominado Red Multinivel en el que participa con LOGÍSTICA FLASH. 

En primer lugar, debe precisarse que el presente asunto no consiste en determinar, si la sociedad  OPORTUNIDAD FLASH hace parte del mismo grupo empresarial con LOGÍSTICA FLASH, sino se trata de establecer conductas si ejecuto conductas desleales como quedó consignado en la fijación del litigio, por lo cual si hace parte del mismo grupo empresarial o no hace parte del mismo grupo empresarial, no tiene ninguna repercusión en el presente asunto. De esto tocando un poco lo manifestado en los alegatos de conclusión  por parte de COMCEL S.A.  

Sobre el particular, el representante legal de la sociedad LOGÍSTICA FLASH, al ser preguntado en qué consiste la red multinivel, porque para abordar este tema es necesario tener claridad sobre en qué consiste el sistema multinivel o red multinivel, encontramos que en el minuto 12:42 de la grabación de la audiencia, señaló lo siguiente:  

“El sistema multinivel a través del cual operó OPORTUNIDAD, es un esquema en el que existen unos Brand leaders, así llamamos a los distribuidores independientes, esos brand leaders establecen un contrato de distribución independiente con OPORTUNIDAD, es un digamos si bajo ese contrato realizan… tienen la posibilidad de comercializar los servicios con los cuales OPORTUNIDAD tenga alianzas en el mercado, es un esquema que está supervisado de hecho por la Superintendencia de Sociedades y bajo ese esquema lo que hacemos es que un brand leader tiene la posibilidad de comercializar el servicio con su red natural, a través digamos, digamos la explicación y el contacto estrecho que tiene sobre ese prospecto de cliente y una vez esos clientes ingresan a la compañía, (en este caso ingresan a LOGISTICA FLASH COLOMBIA S.A.S.) entonces el brand leader tiene la posibilidad de recibir ingresos por el consumo de servicio que tenga ese cliente. Entonces a lo largo del tiempo que ese cliente permanezca en la compañía LOGÍSTICA le va a reconocer OPORTUNIDAD, por decir una comisión por el valor que le genera a la compañía ese cliente y a su vez OPORTUNIDAD le va a reconocer a los brand leader, una comisión de acuerdo, un plan de compensación que está previamente registrado en la Supersociedades”.  

Ahora revisemos en qué consiste el vínculo comercial o contractual suscrito entre  OPORTUNIDAD FLASH con los brand leaders y  el cual se encuentra consagrado en la cláusula quinta del documento denominado CONTRATO CON OPORTUNIDAD FLASH, contenido en el memorial página 2 del consecutivo 14 que estipula lo siguiente:  

“Primero, como brand líder de FLASH, es un contratista independiente responsable de sus propias actividades comerciales y que no es un empleado de FLASH, ni es una persona debida afiliada, subsidiaria, filial u otra empresa relacionada con FLASH, empresas relacionadas de FLASH, ni es o un transportista operador de servicio u otra parte diferente al FBL, con la que FLASH lleva a cabo o contrata negocios con los proveedores de FLASH.  

Cuarto, que no tiene derechos a días de descanso, vacaciones, incapacidad, seguros, seguridad social, pensiones o planes de retiro ni a alguna de otra prestación de FLASH que ofrece u otorga a sus empleados”. 

Aclarado lo anterior encontramos que la parte demandada, no tuvo ninguna injerencia, es decir no tuvo oportunidad o ninguna injerencia en la elaboración del programa B por 5, como se puede inferir del testimonio del señor Sebastián Torres quien manifestó lo siguiente lo preguntado sobre la injerencia o participación de LOGÍSTICA FLASH en dicho anuncio publicitario, minuto 39:40 de su declaración manifestó lo siguiente: 

“La campaña y todo el tema de B por 5 se maneja por LOGÍSTICA FLASH, todos los empleados que trabajamos en LOGÍSTICA FLASH entonces técnicamente OPORTUNIDAD FLASH no trabajó bajo ninguna circunstancia en la creación del programa, ni por supuesto ni en la comunicación como tal de la misma, todo se hace por LOGISTA FLASH”.  

Lo anterior coincide con la declaración realizada por el representante legal de la sociedad LOGÍSTICA FLASH quien manifestó lo siguiente en el minuto 08:16 de la grabación: 

“OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S. para aclarar es una compañía que se encarga de la comercialización de productos esenciales, con base en los productos que sus aliados y la promoción  y el mercadeo y los materiales que sus aliados tengan disponibles para ellos. En ese sentido y lo aclaro porque OPORTUNIDAD COLOMBIA S.A.S. no tiene solamente a LOGÍSTICA como aliado, también promociona servicios como por ejemplo de DIRECT TV y  este caso LOGISTICA FLASH ha elaborado, ha definido y de un programa oficial, con unos lineamientos oficiales se han definido para que con base en ese programa la información se comparta con los brand leaders y siguiendo los lineamientos del programa que ha definido LOGÍSTICA, para ser la promoción del servicio en el mercado, pero no participa para ser claro y conciso en la respuesta, no participa en edición y diseño del programa, él hace uso del programa para la comercialización del servicio con los brand leader, que son los distribuidores independientes”.  

Entonces, queda demostrado que oportunidad no tuvo ninguna injerencia o participación en la elaboración de la publicidad de por sí. De esta manera es viable concluir que la sociedad de OPORTUNIDAD FLASH, no participó en la elaboración del servicio publicitario, por lo cual no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para responder por el acto desleal objeto de estudio. En consecuencia, se declarará de oficio la falta de legitimación de la causa de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso que permite declarar esta excepción de manera oficiosa. 

[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA] 

Seguimos el análisis de la presente sentencia con el acto de desviación de la clientela. El artículo 8 de la Ley 256 del artículo de 1998, dispone lo siguiente:  

“Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria la sana costumbre mercantiles o los usos honestos en materia industrial o comercial.”  

Para la configuración de este comportamiento debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto para  desviar la clientela, cuando verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor, hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, además se debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.  

La disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitividad, que en todo caso debe estar ajustado a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad, que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar a una clientela; de tal manera que dicho comportamiento contradictorio de aquellos mandatos sea objetivamente dirigido a desviar a la clientela, genere un beneficio propio o ajeno.  

Antes de abordar el presente acto desleal debe recordar el despacho a la parte demandante que el principio de la buena fe comercial se ha entendido como la intervención predicada de quien interviene en el mercado, de estar actuando honestamente con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios o como lo ha establecido este despacho en pretérita oportunidad, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad, que rige a los comerciantes en sus actuaciones, que les permite obrar con la conciencia de perjudicar a otra persona ni defraudar la ley e implica ajustar totalmente las conductas de las pautas del ordenamiento jurídico. 

El fundamento de la acusación en relación con esa conducta consiste en el hecho según el cual la sociedad LOGÍSTICA FLASH a través del ofrecimiento de la publicidad B por 5 y con el apoyo en la estructura multinivel desarrollada por OPORTUNIDAD FLASH lograron desviar la clientela obtenida por COMCEL S.A.  

Manifestó que si bien la desviación de la clientela es lícita, lo que se cuestiona es que en el presente asunto es la desviación de la clientela se haya presentado a través de las publicaciones engañosas e incompletas sobre la campaña publicitaria B por 5, la cual fue ofrecido a los consumidores con un falso mensaje de gratuidad sobre los servicios móviles prestados por LOGÍSTICA FLASH, en caso de que los trabajadores independientes o brand leader consiguieron la aportación de cinco personas; sin embargo el mismo no coincide con la realidad, por cuanto aun  en el evento de que se cumpliera con el número de persona portadas los servicios no terminan siendo gratuitos. 

Indicó que aproximadamente 26.000 personas hicieron efectiva la portabilidad de COMCEL durante la época en que LOGÍSTICA FLASH, adelantaba la campaña publicitaria señalada anteriormente. Agregó que el mismo marco temporal la participación de  la demandada fue del 32% posicionándose con el operador más representativo.  Adujo que el dictamen con la demanda permite colegir que durante el mes de septiembre y octubre de 2018 y tomando en consideración los usuarios móviles modalidad prepago y pospago fueron aproximadamente 116.148 clientes de COMCEL que hicieron efectiva la importación a LOGISTA FLASH gracias a la propaganda B por 5. 

Al respecto debe manifestar el despacho que LOGÍSTICA FLASH ingresó al mercado de las telecomunicaciones mediante una promoción, en la que se dio a entender a los potenciales usuarios  y clientes que disfrutarán de unos servicios gratis, siempre y cuando refieran a otros cinco usuarios deberán adquirir los servicios de LOGÍSTICA FLASH, no obstante, contrario a dicho ofrecimiento, la gratuidad depende del consumo promedio de los clientes y no solamente a los cinco referidos a los que se hace alusión en la publicidad. 

Tal como se desprenden en los documentos aportados en la contestación de la demanda, archivos digitales denominados ‘términos y condiciones B por 5 para trabajadores de independientes’ y ‘términos y condiciones de B por 5 para usuario finales’, contenido en el memorial página 4 del consecutivo 54 y del interrogatorio absuelto por el representante legal de LOGÍSTICA FLASH, quien en el minuto 19:55 de la grabación de la audiencia manifestó lo siguiente: 

“El programa cómo funciona de forma específica, es que un cliente puesto puede llegar a traer cinco o más cliente y de acuerdo al cual consumo que esos clientes tengan en el mes, vamos a mirar cuánto fue el promedio de esos clientes y esos clientes tienen más de 20.000, cinco de los clientes que traen, porque pueden traer más de cinco un programa de referidos como muchos que suenan en el mercado como el mismo COMCEL tiene, se habilita para que esos cinco clientes si tiene  más 20.000 de consumo durante el mes entonces se va a tomar el consumo de los principales o de los cinco clientes que haya traído y el promedio de ese consumo se le va a ofrecer sin ningún costo a este cliente que los trajo en su próximo mes. 

También se tiene en cuenta cuál ha sido el consumo de ese cliente en mes anterior para tener en cuenta que hasta ese consumo, se le daría un servicio sin costo, es decir, que si yo tengo un consumo por ejemplo de 20.000 y en promedio mis principales cinco clientes tuvieran un consumo de 25.000 entonces yo voy a recibir esos 20.000 que yo consumo, el siguiente mes sin costo lo recibiría gratis, bajo esas condiciones específicas en los cuales se establecieron en el programa.  

Esos fueron los términos y condiciones que como le digo se publicaron, primero para todos los brand leader que tenían acceso al programa y después para los clientes en general, una vez se habilitó el programa después del 23 de octubre”.  

De lo anterior es posible evidenciar la falta de veracidad del mensaje publicitario, teniendo en cuenta que no hay gratuidad en el servicio móvil por el solo hecho de llevar cinco referidos, sino que el mismo dependerá del saldo acumulado con estos por estos durante el mes y debido a ello el usuario que lo refiere podría terminar pagando el uso del dinero el caso, el consumo del servicio de los cinco referidos  no supere los 20.000 pesos de consumo durante el mes.  

Adicionalmente debe recordarse que los términos y condiciones a los que se refiere la parte demandada fueron publicados para usuarios finales, solo hasta el 23 de octubre de 2018, pese  a que la parte demandada había publicado el programa publicitario en sus redes sociales y en su página oficial, desde el 10 de septiembre de la referida anualidad, es decir en el año 2018, sin especificar que el mismo en sus inicios solo aplicaba para trabajadores independientes y no para usuarios finales, como se puede constatar con el testimonio del señor Juan Sebastián Torres quien manifestó lo siguiente en el minuto 31:28 al ser preguntado si en dicha publicidad se encontraba esa condición de que únicamente aplicaba para distribuidores independientes. Contestó: “En la página en ese momento, no señor”. De otro lado como si lo anterior no fuera suficiente decidieron distribuirla por redes sociales, sitios oficiales, páginas web, entre otros tal como se puede evidenciar en el minuto 25:04, del  testimonio citado anteriormente, la campaña publicitaria del testigo a lo siguiente: 

“La campaña publicitaria del programa B por 5 pues fue creada por nosotros, justamente conmigo a la cabeza (por eso es tan importante este testimonio), se distribuyó por redes sociales nuestros sitios oficiales y nuestra página web para distribuidores, es decir la misma fue distribuida de manera masiva”. 

En otro de los apartes de la declaración encontramos que el programa B por 5 fue promocionado tanto en la página web como en redes sociales de la demandada sin ninguna aclaración de que solamente aplicaba para los brand leaders.  

En la publicidad que fue aportada por COMCEL S.A. archivo digital página 1, medida cautelar encontramos los diferentes mensajes publicitarios que señalan lo siguiente: “Así contactas a un brand leader para obtener tu Simcard, no lo pienses más cámbiate ya a FLASH MÓVIL y deja de pagar demasiado dinero por tu servicio”.  

De esta forma, la demandada LOGISTICA FLASH, trataba de hacer el mensaje publicitario mucho más atractivo para los potenciales clientes, por lo que el despacho descarta por completo que dicho programa hubiese sido ofrecido únicamente a trabajadores independientes, como lo pretendió hacer ver la parte demandada o que la campaña publicitaria se encontraba dividida en dos etapas o momento uno para trabajadores independientes y oro para usuarios finales.  

Debe recordarse que el artículo 8 de la Ley 256 de la ley de 1996, reprocha todas aquellas conductas que se han al menos potenciales para desviar la clientela y se recuerda que no solo es la desviación o la materialización de esa desviación lo que se reprocha la norma en cita es la obtención de clientes a través de conductas desleales. En ese orden de ideas, lo que se reprocha con el fin de cautivar u obtener clientes utilicen conductas contrarias a la buena fe objetiva que es exigible a todos los participantes del mercado.  

En el presente asunto es dable concluir que se ha configurado el acto de desviación de la clientela, puesto que el comportamiento de la sociedad LOGÍSTICA FLASH lo establece es objetivamente idóneo para desviar la clientela de los prestadores de servicios móviles de comunicaciones, como es el caso de COMCEL S.A. como quiera que la demandada decide publicar tanto en su página web como en sus redes sociales, el mensaje publicitario del programa B por 5, sin que el mismo coincida con las condiciones. 

Es decir, el despacho encontró una contradicción entre lo que dice el mensaje publicitario que se ofrece una gratuidad en el servicio, por llevar a cinco referidos con lo que dice los términos y condiciones en vez de ser una explicación lo que terminan es contradiciendo el mensaje publicitario, por lo que el mismo tiene que considerarse engañoso o acto para inducir a error a los potenciales consumidores o clientes. 

Adicionalmente, en ningún momento y eso se encuentra previamente se demostró en el proceso, se hizo la aclaración o la precisión del que mismo únicamente operaba o aplica para trabajadores brand leaders, trabajadores independientes brand leader, por lo cual se sobreentiende que el mismo desde un principio aplica tanto para clientes como para trabajadores independientes.  

Para mayor ilustración de las partes con el fin de tener claridad sobre la buena fe en materia sobre la competencia desleal, el despacho se permite citar a la autora Silvia Barona quien refiriéndose a la cláusula general de buena fe y citando  la jurisprudencia española, afirma que: 

“La deslealtad se viene a construir como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante, como un ilícito de peligro ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo y de naturaleza está contractual, puesto que le desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes de conducta no del quebrantamiento de relaciones jurídico y judiciales  que vincule al sujeto infractor, con el que padece los resultados del acto”. (Libro de Competencia Desleal, jurisdiccional y extrajurisdiccional al Tomo 1 pág. 33). 

Partiendo de lo consagrado, igualmente del artículo primero de la Ley 256 del año 1996 podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal, contiene una protección de carácter tripartito, en tanto es clara la protección de tres intereses como son: 

1. El interés público del estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado.  

2. Interés colectivo de los consumidores. 

3. El interés privado de los empresarios.  

Aspecto que emerge de la norma cuando señala que la presente ley tiene como objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficios de los que participan en el mercado.  

Por otra, parte debe reiterar el despacho que la demandante no aportó ninguna prueba encaminada a demostrar que las aportaciones a lo que hace referencia la acusación, se haya derivado del hecho de la publicidad B por 5 por lo cual la infracción a la norma que consagra a la declaración de la clientela, se valoró desde el punto de vista de la potencialidad del acto y no de desde su causación de conformidad, con las pruebas que fueron valoradas por el despacho y que obran en el presente expediente.  

No siendo necesario que se realice un análisis adicional a las certificaciones de las portaciones, como quiera que las mismas ya fueron objeto de análisis al estudiar el acto de violación de normas, presenta la ventaja competitiva.  

En lo que se refiere a los reparos presentados la parte demandada en relación con las imágenes presuntamente revisadas en redes sociales y contenidas en el memorial página 2 del consecutivo 0, medida cautelar, documentos que fueron aportadas por COMCEL, dentro de la solicitud de medida cautelar, el despacho no realizara ningún pronunciamiento sobre estas pruebas documentales, como quiera que los hechos que se pretendían demostrar con los mismo acreditados a través de otros medios probatorios como fueron las pruebas testimoniales e interrogatorios de parte; por lo que tampoco resulta hacer un pronunciamiento de la prueba pericial denominada ‘análisis técnico de mensajes de datos’ elaborada por el ingeniero Bairon Prieto.  

En lo que se refiere a la prueba pericial contenida en la página 50 a 107 del PDF 1 del memorial página 1 consecutivo 14, denominado informe de preservación de evidencias digitales, debe señalarse que el mismo no se tendrá en cuenta para demostrar la ausencia de la comisión de la conducta. En particular con la ausencia de la expresión gratis en la publicidad B por 5 que era el objeto del peritaje y la falta de publicación de los términos y condiciones, teniendo en cuenta o como quiera que la misma fue elaborada posterior a la solicitud de medida cautelar y su decreto por lo que era obvio que al momento de hacerse el peritaje ya se encontraba vigente la medida cautelar y no se iba a encontrar esta información como consecuencia de la orden cautelar que fue decretada por este despacho. Teniendo en cuenta igualmente la fecha en que fue practicada la prueba pericial.  

Al respecto, téngase en cuenta que en el mismo dictamen pericial se afirmó en la sección de antecedentes lo siguiente: 

“En Bogotá, 2 de mayo de 2019, 8 de julio de 2019, el señor Bairon José Prieto Castellanos en su calidad de director general de la firma de consultoría en adelante realiza la preservación de las siguientes evidencias cuando los hechos de las demandas están encaminados a señalar que la conducta fue realizada desde agosto de 2018”.  

Finalmente, en lo que se refiere a la sociedad de OPORTUNIDAD FLASH, debe reiterar el despacho su falta de legitimación como quedó decantado al momento de estudiar el acto de violación de normas, teniendo en cuenta que no se demostró que dicha sociedad haya tenido alguna injerencia en la elaboración del mensaje publicitario denominado B por 5.  

[PROHIBICIÓN GENERAL] 

En lo que tiene que ver con la violación de la prohibición general, de conformidad con lo establecido en el artículo séptimo de la Ley 256 de 1996: 

“Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.  

En concordancia con lo establecido por el numeral segundo del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del competidor o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.” 

La cláusula general de competencia desleal, prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función el ser un principio informador y un elemento de interpretación dentro del sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que está destinada a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley, circunstancia de la que se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tipos especifico, no pueden llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7 y mucho menos aquellos que no fueron aprobados a lo largo del proceso.  

La acusación formulada por la accionante, se centró en indicar que LOGISTICA FLASH con el apoyo de la estructura multinivel configurada por OPORTUNIDAD FLASH y valiéndose de mensaje publicitario contenido en la campaña publicitaria de B por 5, emitida desde agosto, pretendió aumentar presuntamente su participación en el mercado afectando la decisión espontanea de los consumidores y por esta misma razón el funcionamiento del mercado, como efectivamente sucedió al obtener una cantidad considerable de clientes de COMCEL S.A., quienes atraídos por el ofrecimiento de servicios gratuitos realizados por el demandado y quien omitió publicar los términos y condiciones de la referida publicidad.  

Agregó que el comportamiento de LOGÍSTICA FLASH es contrario al mandato de buena fe comercial el cual exige a quienes participan como agentes del mercado, toda vez que la demandada valiéndose de la información falsa e incompleta, emitió desde el mes de agosto de 2018 una gran variedad de piezas publicitarias sobre la propaganda B por 5, haciendo especial énfasis en la gratuidad del servicio para quienes se vincularan como distribuidores independiente y consiguieran al menos 5 portaciones, afirmó que al menos 116 148  usuarios móviles de datos voz ahora forma parte de la cifra de clientes de LOGISTICA FLASH. 

Acorde con lo expuesto en esta acusación, se evidencia que las imputaciones formuladas por la accionante, en relación con la conducta del artículo 7 son las mismas en las que se basó para atribuir la responsabilidad de la demandada en relación con los actos anteriormente estudiados, por lo tanto, no se está alegando la configuración de una conducta especial indiferente de las demás conductas desleales plasmadas en la Ley 256 de 1996, ya que no tiene una entidad propia en comparación con los demás actos establecidos en la citada ley, razón por la cual no se evidencia la configuración de esta conducta a partir de los supuestos que establece la norma que acá se estudia. Adicionalmente, no evidencia el despacho que se formó una acusación concreta sobre la sociedad de OPORTUNIDAD FLASH que permite inferir la comisión del presente acto desleal.  

Teniendo en cuenta que se accedió a declarar lo que tiene que ver con el acto desleal de desviación de clientela y la parte demandante COMCEL S.A. solicitó que se accediera a la indemnización de perjuicios, solicitada en la demanda, el cual se intentó demostrar a través de la prueba pericial, se itera que el mismo carece de eficacia aprobatoria para demostrar los perjuicios en el presente asunto por no estar demostrada que la portación de los usuarios de COMCEL S.A. a LOGISTICA FLASH sean consecuencia de la publicidad B por 5, e igualmente por no estar soportada la cuantía señalada en el peritaje con los anexos aportados por la perito.  

Adicionalmente, la certificación que fue aportada por el veredicto presentado por OPORTUNIDAD FLASH la certificación sobre las portaciones no hace referencia a que dichas portaciones se hayan derivado de usuarios de COMCEL hacia usuarios de LOGISTICA FLASH, ni tampoco establece la causal de esta portación. Por lo cual es despacho no accederá a la indemnización de perjuicios presentada en la demanda.  

Así mismo se aclara que no será necesario imponer la sanción establecida en el artículo 206 del Código General del Proceso a la sociedad COMCEL S.A. como quiera que no se está haciendo referencia a la cuantía de la pretensión indemnizatoria sino a la falta de prueba sobre los motivos o razones por las cuales se presentaron las portaciones de COMCEL a LOGISTICA FLASH. 

Téngase en cuenta que el inciso segundo del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, indica que la aplicación de la sanción previste en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los prejuiciosa sea imputable al actuar negligente o temerario de la falta. Es así, que pese a que en el presente caso COMCEL S.A. no demostró perjuicio que fueron solicitados se observó que este no derivó un actuar negligente o temerario de la demandante, pues a través de los medios probatorios que allego al proceso. En particular, el dictamen pericial de la perito Tatiana Diaz Melo realizó esfuerzos encaminados a demostrar no solo la causalidad entre la conducta y el daño, sino también el monto de los perjuicios, independientemente de que el juez considere que los mismo no se hubiesen probado. Por lo cual el despacho no encuentra procedente aplicar la referida constancia.  

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO] 

En cumplimiento de los previsto en los artículos 365 y 366, numeral tercero del Código General del Proceso este despacho generará las evidencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso en las siguiente suma de dinero a cargo de la parte demandada, así por concepto de agencia y en derecho, lo cual se aplicará lo previsto en el numeral primero del artículo quinto del acuerdo PSAA1610554 de 2016 proferido por el consejo superior de la judicatura se fijará a favor de la parte LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA SAS la suma de 8 SMLMV, esto es la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($7.268.208 COP), teniendo en cuenta que esta Superintendencia de Industria y Comercio es competente por la naturaleza del asunto y no en lo referente a la cuantía del proceso.  

[DEMANDA DE RECONVENCIÓN] 

Muy bien entonces continúa el despacho en lo referente a la demanda de reconvención.  

Previo a estudiar cada una de las conductas desleales alegadas por LOGÍSTICA FLASH, el despacho se pronunciará sobre la solicitud contenida en el consecutivo 170 del expediente en el que la parte demandante en reconvención solicitó la aplicación de la sanción contenida 197 del expediente virtual (es el consecutivo), mediante el cual la sociedad LOGÍSTICA FLASH demandante en reconvención solicitó la aplicación de la función contenida en el artículo 267 del Código General del Proceso en contra de la sociedad COMCEL S.A., teniendo en cuenta que presuntamente COMCEL S.A. no aportó la totalidad de los documentos que fueron ordenados.  

Al respecto, debe aclarar el despacho que la solicitud presentada por la parte demandante en reconvención no se encuentra llamada a prosperar como quiera que en el presente asunto la sociedad COMCEL S.A. aportó los documentos que fueron ordenados dentro de la prueba de exhibición de documentos decretada en la audiencia de que trata el artículo 372 del Código General de Proceso celebrado el día 19 de enero de 2021.  

Adicionalmente, debe recordarse a la demandante en reconvención que la consecuencia procesal o la presunción consagrada en el artículo 267 del Código General del Proceso aplica en caso de que se llegue a comprobar la oposición injustificada a la exhibición de uno de los obligados a exhibir por su renuencia. Sin embargo, en el presente asunto no existió ni oposición, ni renuencia por parte de la demandada en reconvención, por lo que la petición presentada no será acogida por el despacho. 

Ahora bien, antes de estudiar cada uno de los actos desleales formulados por la demandante en reconvención, recordemos que la fijación del litigio consistió en los siguientes puntos: 

1. Determinar si la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. o COMCEL S.A. divulgó afirmaciones que pudieran constituir la conducta desleal de descrédito y de desviación de clientela en los términos de la Ley 256 de 1996 a través de diferentes medios publicitarios. 

2. Una vez demostrado lo anterior, establecer si las conductas de COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A. produjeron un daño indemnizable a LOGISTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. y la cuantía a la que esta asciende.  

De esta manera, procederá el despacho a describir como lo hizo con la demanda inicial las excepciones formuladas por COMCEL S.A. y posteriormente cada una de las acusaciones presentadas por el demandante en reconvención. Las excepciones formuladas por COMCEL S.A. son las siguientes: 

1. Inexistencia de la comisión de la conducta desleal de actos de descredito alegadas por FLASH. 

2. Inexistencia del acto de desviación de clientela alegado por FLASH 

3. Ausencia de causalidad entre las conductas endilgadas a COMCEL y los perjuicios que se pretenden hacer valer. 

[ACTOS DE DESCRÉDITO] 

Actos de descredito. En lo que tiene que ver con la conducta alegada contenida en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996 el cual señala lo siguiente: 

“En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante la ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento, las relaciones mercantiles de terceros, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. 

Según lo dispuesto en la norma trascrita, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes y que resulten actas objetivamente para perjudicar el prestigio o el nombre de otro agente en el mercado.  

El fundamento de la acusación con  esta conducta consiste en el hecho según el cual la accionada divulga la información inexacta en contra de la accionante en la emisora la W Radio, las cuales tienen la capacidad suficiente para afectar la actividad comercial de la demandada en el mercado que compiten por primero la gravedad de la inexactitud de las aseveraciones de COMCEL SA; segundo por el grado de difusión del medio empleado; 3 por la forma en que fue presentada la publicidad disfrazada de conversación espontánea de los locutores 

Advirtió que las aseveraciones empleadas tienen la potencialidad de generar la percepción errónea a los consumidores de que LOGÍSTICA FLASH ofrece los servicios gratis sin ninguna condición cuando en realidad no lo son, cualquier usuario que quiera acceder al servicio debe pagar 900.000 COP, así como los referente que LOGÍSTICA FLASH no brinda servicios técnicos a los usuarios ni existen canales de atención y que responden es el que vende la sim card, señal o que ninguna de estas tres ideas corresponden con la realidad y denigran la actividad de LOGÍSTICA FLASH frente a los consumidores que pueden abstenerse de optar por sus servicios motivados por dichos mensajes publicitarios.  

A lo anterior debe agregarse que el medio de comunicación utilizado es uno de los más escuchados en el país, de esta forma el mensaje publicitario falso, inexacto, difundido por COMCEL S.A. menoscaban el prestigio de la demandada en el mercado o de la demandante en reconvención y terminan por perjudicar su actividad comercial. Finalmente señaló la demandante en reconvención que no es aplicable la exceptio veritatis contenida en el inciso final del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, en cuanto las aseveraciones contenidas en la publicidad no son inexactas, ni verdaderas, ni pertinentes.  

Partiendo de lo anterior, encontramos que la parte demandante en reconvención aportó como prueba para demostrar el presente acto desleal la grabación del programa Minutos W, de la emisora de mismo nombre; noticia de fecha 28 de enero de 2018 realizada por la revista dinero sobre las emisoras más escuchadas en Colombia; noticia de fecha 23 de noviembre de 2018, realizada en el periódico el tiempo, respuesta emitida por Caracol Radio de fecha 4 de enero de 2019 en el consta que la demandada en reconvención COMCEL SA realizó un anuncio publicitario en la emisora La W.  

Así mismo, aportó como prueba documento que contiene las políticas de procedimiento de FLASH MOBILE, registro tecnología de la información y la comunicación de LOGÍSTICA FLASH, registro tecnología de la información y las comunicaciones de COMCEL S.A. y certificado de existencia y representación de la parte demandante en reconvención, los cuales se encuentran contenidos en los archivos del memorial página 2 del consecutivo 51.  

Lo primero que tiene que advertir el despacho es que se encuentra demostrado en el interrogatorio por el despacho en la demanda principal, la participación en el mercado de la sociedad LOGÍSTICA FLASH; entonces el despacho por sustracción de materia no ahondará nuevamente sobre estas este aspecto. 

Para efectos de claridad y con el fin de analizar cada una de las acusaciones que sustente el presente acto desleal, el despacho se permite leer textualmente las manifestaciones realizadas en la emisora La W, para mayor claridad de la parte, entonces encontramos: 

Locutora 1: “(…) de cuidar al consumidor porque resulta que estaba ofreciendo en su publicidad planes de telefonía móvil gratuitos y la Superintendencia les dijo que no, que retirara esa publicidad y no diga qué planes son gratuitos cuando en realidad no lo son y pues no es para menos. Al parecer dicen que en la publicidad que los planes son gratis, pero la letra chiquita, esa que usted no lee, dice que tiene que traer 5 amigo que usen el plan y dependiendo el consumo de ellos ahí se puede tener el plan supuestamente gratis, ah y para entrar uno tiene que pagar como 900.000 COP, a mí me parece como raro ese cuento, ¿no?. ¡Obvio! La Superintendencia les dijo que retiraran esa publicidad y que dejaran de ofrecer planes gratuitos cuando pues en verdad no lo son. 

Locutora 2: Claro, Diana. Rarísima la cosa, yo sí no había escuchado nada de eso, ¿dónde se supone que están esas tiendas? 

Locutora 1: No, creo que no hay tiendas, ni nada físico sino en internet funciona como multinivel y la persona que le vende, es la persona que lo atiende y bueno, creo que el servicio al cliente o técnico es por internet o mínimo, pues no sé, no existe. 

Locutora 2: Bueno Diana. Pues buenísimo saber eso, pues le digo que yo voy a seguir con mi plan de siempre, con mi celular de siempre donde llamo y donde me atienden y donde atienden todas mis soluciones y ya sé cuánto me cobran. 

Locutora 1: Mejor curarse en salud. 

Locutora 2: Claro que sí” 

Ahí finaliza el mensaje publicitario que fue pagado por la demandada en reconvención, COMCEL S.A. 

Para la prosperidad del presente acto desleal, la sociedad LOGÍSTICA FLASH, debe probar que no emitió publicidad B por 5 con el uso de la expresión gratis. Del mismo modo debe demostrar que no fue destinataria de una orden judicial que se debe cautelar, así mismo debe demostrar que cuenta con oficinas presenciales y que las manifestaciones realizadas sobre el servicio al cliente, tampoco son ciertas. Es decir, no es simplemente o no se trata el hecho de que el comerciante o empresario, en este caso LOGÍSTICA FLASH, se considere por decirlo en términos coloquiales, ofendido o desprestigiado con las manifestaciones, sino que tiene la carga de la prueba de demostrar la falsedad de las mismas y tradicionalmente deben provenir de un actor del mercado. 

Sobre lo anterior debe manifestar el despacho que, si bien se encuentra demostrado que la sociedad COMCEL S.A. demandada en reconvención, pagó un libreto publicitario en la emisora la W, como fue demostrada con la respuesta al derecho de petición realizada por Caracol Radio consecutivo 51, memorial página 2, documento denominado respuesta de Caracol radio de fecha 4 de enero de 2019 y con el testimonio de Paola Johanna Peña Ortiz. También lo es que no está demostrado que las manifestaciones realizadas por los periodistas o realizada en el medio radial sean falsas y que consecuencialmente atenten de alguna forma con las prestaciones mercantiles de la demandante en reconvención; pues la sociedad LOGÍSTICA FLASH no aportó ningún elemento probatorio encaminando a desvirtuar las afirmaciones realizadas en los medios de comunicación, porque no solamente fue la W si no fueron otros medios de comunicación y solo se conformó o se concentró en manifestar que esas aseveraciones eran graves porque se habían realizado en medios masivos de comunicación, lo cual por sí solo, no configuran el presente acto desleal.  

Por otra parte, debe indicar el despacho que la intención de COMCEL S.A. fue dar a conocer la decisión judicial adoptada en sede cautelar por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del presente trámite jurisdiccional, esto no es un hecho que pueda controvertir la demandante en reconvención, es decir, se encuentra demostrado en el presente asunto se decretó una medida cautelar; conducta que no puede ser considerada como desleal o de mala fe por parte de COMCEL S.A. porque se reitera no se está publicando, no se está difundiendo una información que sea incorrecta o que no sea real. Por cuanto se reitera que la información difundida en el medio radial y en otros medios de comunicación (…) por la parte demandante en reconvención, no cumplió con su carga procesal de demostrar la falsedad de la misma, únicamente que habían sido en medios masivos de comunicación, pero no demostró en qué consiste la falsedad de las mismas para posteriormente acreditar lo que tiene que ver que son desacreditantes.  

Adicionalmente, debe aclararse que los periodistas no encajan en el presente asunto. Los periodistas no encajan en el supuesto pasivo de la conducta desleal, como quiera que estos tenían la autonomía de emitir opiniones sobre la decisión cautelar adoptada por esta entidad tal como se desprende de lo manifestado por la testigo Paola Johanna Peña Ortiz, quien trabajó en el área de publicidad de COMCEL S.A., para la época de los hechos y al ser preguntada sobre cuál era el contenido del formato que la sociedad COMCEL S.A. presuntamente le suministró a la emisora La W o qué decía esa información contestó en el minuto 15:34 de la segunda parte de la grabación de la audiencia celebrada el 27 de enero de 2021 lo siguiente, contestó: 

“Yo el formato exacto no lo tengo porque como menciona eso fue hace como tres años, pero sí recuerdo un poco que lo hicimos en el momento, fue basarnos en el documento que la SIC en su momento había informado y que decía si en nombres propios, ojo con las modalidades de lo que se está ofreciendo que anuncian una publicidad que anuncian planes gratuitos cuando en realidad no lo son porque depende de que usted afilie amigos y que sus amigos tengan ciertos consumos y que se paguen como cuotas de ingresos, incluso el documento que se entregó a La W citaba la circular de la SIC, ese documento decía revisen lo de la SIC esa era la temática del día y el propósito era amplificar la noticia de la SIC”. 

Al ser preguntada si tenía conocimiento de que la transmisión de ese mensaje publicitario tuviera la finalidad de desacreditar las prestaciones mercantiles o las operaciones comerciales de LOGISTICA FLASH manifestó lo siguiente en el minuto 20:34:  

“No. De lo cual doy fe porque en la compañía vi varias cosas que no se hacen, nunca mencionamos al competidor explícitamente no mencionamos los nombres de los competidores, yo puedo decir, puedo tener las características de no gratuidad y fíjese que tiene que tener 5 amigos y tiene que pagar y tal, pero no mencionamos a los competidores dentro de la publicidad que nosotros hacemos, nunca nos pagan para desacreditar a nadie, nunca mencionamos a ninguna marca por lo menos en el ejercicio de lo que yo he hecho en 5 años, nunca he recibido la instrucción de algo así”. 

Respecto de la captura de pantalla o imagen contenida en el memorial que obra en el consecutivo 51 que tiene que ver con el memorial que contiene la demanda de reconvención, consecutivo 51. Dicha imagen no demuestra que la sociedad COMCEL S.A. haya publicado la información contenida en la imagen del buscador de Google, tan es así que el peritaje suscrito por el ingeniero Bairon Prieto y también en la audiencia quedó demostrado este hecho no concluye que la información contenida en el referido buscador haya sido publicada por la sociedad COMCEL S.A., o sea del dominio de la demandada en reconvención, e igualmente no se evidencia ninguna información que pueda considerarse como desacreditante de las actividades o los establecimientos de la demandante de convención. 

Por cuanto lo que se puede observar es una información sobre la decisión que fue adoptada por esta entidad en sede cautelar y que se reitera no podía considerarse como falsa, inexacta e impertinente. 

De otro lado debe aclararse que, si bien se encuentra demostrado que la sociedad COMCEL SA bajo un anuncio en la plataforma de Google, este hecho lo tiene el despacho por demostrado con el fin de que al momento de colocar el nombre de la sociedad demandante en reconvención apareciera bajo la búsqueda la decisión judicial que fue adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como se puede constatar con el testimonio de la señora Paola Yohana Peña Ortiz quien manifestó en el minuto 28:01 lo siguiente al ser preguntada si tenía conocimiento de que la sociedad COMCEL utiliza el buscador de Google para hacer anuncios referentes a la actividad comercial que desarrolla LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA contestando lo siguiente: 

“Si me hace la pregunta ahora mismo desde mi resorte del buscador Google, lo utilizo solo para promover pauta nuestra, en la fecha que menciona cuando se buscaba FLASH MOBILE, buscamos por esas mismas palabras para encontrar el documento de la SIC, lo que hacemos ahora es pagar para que cuando alguien busque claro salga mi publicidad, en algún momento lo que hicimos fue pagar para que cuando las personas buscaran FLASH MOBILE saliera el documento de la SIC, lo que buscamos era asegurarnos de que cuando la gente buscará FLASH MOBILE el documento de la SIC saliera dentro de esa búsqueda y monitoreabamos todo el tiempo que eso sí pasara”. 

No obstante lo anterior, al momento de que el apoderado de LOGÍSTICA FLASH le compartió en pantalla la imagen contenida en el memorial de la demanda de reconvención lo que tiene que ver con la imagen del buscador de Google en el minuto 01:16:23 de la grabación de la audiencia la testigo manifestaba que nunca había visto esa imagen o ese resultado de la búsqueda, por lo que dicha imagen no podía ser atribuido a la demandada en reconvención, pero adicionalmente lo que muestra esa búsqueda es… o redirección de esa búsqueda es lo referente a la decisión judicial emitida en sede cautelar por la Superintendencia de Industria y Comercio y no encajaría en el acto desleal de descrédito, por cuanto se reitera que la dicha información no es falsa, además de que no puede ser atribuida a la sociedad COMCEL SA. 

Esto quiere decir que pese a quedó demostrado el pago o una puja para que apareciese en Google un anuncio que redirigía a la página oficial de la Superintendencia de Industria y Comercio, es claro que no quedó demostrado que fuese el anuncio allegado con la demanda de reconvención aquel pagado por COMCEL.  

En todo caso mediante la búsqueda del término FLASH MOBILE y que se muestra en el dictamen pericial elaborado por Bairon Prieto en donde se ve preservada dicha búsqueda en el motor de Google, se resalta que el enlace es de la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual significa que se está redireccionando una decisión o boletín de esta entidad en relación con LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S., por lo que se itera no se evidencia ninguna información que pueda considerarse como desacreditante de las actividades con los establecimientos mercantiles de la demandante en reconvención. 

Finalmente el documento que contiene las políticas y procedimientos de FLASH MOBILE aportado también como elemento probatorio carece de eficacia probatoria para efectos de desvirtuar las manifestaciones realizadas en los medios de comunicación, con ocasión a los libretos que fueron pagados por COMCEL S.A., como quieran que el mismo se refiere a las condiciones de informar a los trabajadores independientes o gran líder para la comercialización de los servicios prestados por ellos, por lo cual no resulta conducente para desvirtuar las manifestaciones realizadas en los medios de comunicación. 

En esa medida no es posible tener por demostrada la realización del presente acto desleal con ninguno de los elementos probatorios aportados por la demandante en reconvención, por lo cual la acusación que sustenta el mismo no se encuentra llamado a prosperar. 

[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA] 

En lo que tiene que ver con el acto de desviación de la clientela, el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: 

“Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto con efecto de desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. 

Para la configuración de este comportamiento debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que verificado el hecho se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, además, debe acreditarse que la referida desviación a actuar o potenciar no sea legítima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles. 

La disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a los que se espera de un partícipe en el mercado, reprochado así las conductas nocivas al normal y nombrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que en todo caso deben de estar ajustadas a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se esperan de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela, de tal manera que dicho comportamiento contradictorio de aquellos mandatos sea objetivamente dirigido a desviar la clientela en tener un beneficio propio o ajeno. 

El fundamento de la acusación en relación con esta conducta consiste en el hecho según el cual COMCEL S.A. pagó a la emisora La W con el fin de que leyera un guión con información falsa e inexacta sobre la forma en que la demandante en reconvención presta sus servicios, aseveró que el uso de información falsa sobre los competidores contraría indudablemente el imperativo moral y ético exigidos a los profesionales del comercio cuando acuden al mercado a disputar la clientela, sin embargo esta fue precisamente la práctica utilizada por COMCEL con el objeto de atraer usuarios de FLASH COLOMBIA o impedir portaciones de usuarios. 

Ya que los consumidores guiados por la información falsa habían podido creer que la demandante en reconvención no brinda atención técnica en el respaldo por sus servicios que le toca pagar 900.000 COP para acceder a sus servicios o que ofrece servicios gratis, sin ninguna condición que no son ciertas, de esta manera independientemente del efecto de la conducta desleal, la misma es idónea para que se entienda consumado el acto desleal. 

Debe precisar el despacho en la demanda de reconvención no se presentó ninguna prueba encaminada a demostrar el nexo causal entre las presuntas portaciones que pudo sufrir la demandante en reconvención como consecuencia a las publicaciones realizadas por COMCEL S.A. en algunos medios de comunicación. 

De esta forma, se evidencia que las imputaciones formuladas por la accionante en relación de la conducta del artículo 8 son las mismas en que se basó para atribuir la responsabilidad de la demandada en relación con el acto de descrédito que se analiza anteriormente, esto es, se determinó que las acciones realizadas en la cadena radial La W corresponden a la realidad y por lo menos no se aportó una prueba encaminada a desvirtuar la misma y en ese sentido no es posible entender una conducta de carácter desleal contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos de materia industrial o comercial. Lo que se observó es que no hay prueba que demuestre que la demandada hubiese realizado… COMCEL S.A. hubiese realizado alguna actividad o conducta soterrada o con cierta argucia para desviar la clientela de la demandante en reconvención a su favor o de un tercero, por más de que existiese una publicidad radial emitida en la mencionada emisora, por lo tanto no es procedente hacer un análisis adicional y en esa medida se desestimarán las pretensiones de la demanda sobre la base del acto desleal estudiado. 

Es así como no existe prueba alguna que dé cuenta de una mala fe en el comportamiento desplegado por parte de COMCEL SA, es claro que la conducta no está llamada a prosperar. 

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO] 

Muy bien, en lo que tiene que ver con la fijación en costas de la fijación de agencias en derechos y condena en costas en cumplimiento de los artículos 365 y 366, numeral tercero del Código General del Proceso, este despacho fijará las agencias en derecho correspondiente a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante en reconvención. 

Así, por concepto de agencia en derecho lo cual se aplicará lo previsto en el numeral primero del artículo quinto del acuerdo número PSAA1610554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijará a artículo cargo de la parte demandada, demandante en reconvención LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA la suma de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($6.359.682 COP) por la naturaleza del asunto, lo anterior en razón a que independientemente de la cuantía la competencia de este despacho para conocer los sucesos de competencia desleal se establecen por la naturaleza del asunto. 

[SENTENCIA] 

En mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve: 

[RESUELVE] 

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación por pasiva de OPORTUNIDAD FLASH COLOMBIA S.A.S. según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 

SEGUNDO: DECLARAR que la sociedad LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. incurrió en el acto de competencia desleal de desviación de la clientela contemplado, consagrado en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996. 

TERCERO: ORDENAR a la sociedad LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. para que de manera inmediata suspenda los ofrecimientos en la publicidad de por sí en los que se hace referencia a la gratuidad del servicio, adicionalmente deberá proceder con la remoción de las piezas publicitarias que contengan dicha publicidad. 

CUARTO: CONDENAR en costas a la sociedad LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A. Para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma de 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($7.268.208 COP). 

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 

SEXTO: DESESTIMAR las pretensiones de LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. en virtud de lo señalado en la parte motiva de esta providencia. 

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a LOGÍSTICA FLASH, demandante en reconvención, por lo cual se aplicará lo previsto en el numeral primero del artículo quinto del acuerdo número PSAA1610554 de 2016. En virtud de lo señalado en la parte motiva de esta, lo cual se tendrá en cuenta lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura que ya fue puesto de presente en la parte motiva, que se condenara a la demandante en reconvención a la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($6.359.682 COP) por la naturaleza del asunto. Por secretaría realícense la liquidación correspondiente. 

Esta decisión queda notificada en estrados a las partes.