PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Fecha: 07/09/2022
Radicado: 20-316671
Demandante: Comunicación Celular S.A. –Comcel S.A.
Demandados: Partners Telecom Colombia S.A.S. (en su condición de sucesor procesal de
Avantel En Reorganización)
Funcionario: Camila Andrea Medina Gómez.
[ANTECEDENTES]
En los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que defina esta instancia.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Primero me voy a pronunciar sobre la legitimación que, si bien no ha sido un tema discutido por las partes, pues es uno de los principales aspectos que se deben tratar en una sentencia; entonces, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, que, pues, como sabemos es la Ley de Competencia Desleal, se indica que: “a
En este caso, pues como lo mencioné anteriormente, no se evidencia, por parte de la demandada, reparo alguno correspondiente a que COMCEL partícipe en el mercado de los servicios de telecomunicaciones. Es así como los intereses económicos de COMCEL podrían verse entonces afectados, en caso de demostrarse la comisión de los comportamientos que han sido en este proceso atribuido a Avantel y a Partners, pues su posición en el mercado de las telecomunicaciones podría verse amenazada y disminuida de manera irregular, si las demandadas no respetaron las normas que regulan el uso del espectro electromagnético, para la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
Al igual que, pues si las afirmaciones hechas en medios de comunicación por parte de Partners en torno al actuar de Comcel en el mercado de las telecomunicaciones son falsas, dado que con ello también se podría dificultar la consecución de nuevos clientes y de paso sus ingresos económicos, los de Comcel, también podrían verse disminuidos. Entonces es claro, que la parte demandante se encuentra legítima.
Frente a la legitimación por pasiva, pues tampoco se controvirtió la misma y la norma que regula este tema es el artículo 22 de la Ley de Competencia Desleal, según el cual, las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona, cuya conducta haya contribuido con la realización del acto de competencia desleal. De acuerdo, pues, con esta norma, los llamados a soportar la acción de competencia desleal son las personas a quienes se les atribuya la comisión de alguna de las conductas establecidas en la Ley 256 de 1996, aun cuando su comportamiento se haya limitado a la contribución para la materialización del acto de competencia desleal.
En ese sentido entonces, las demandas son acusadas de haber cometido los actos desleales de; violación de normas, desviación de la clientela y también violación a la prohibición general, y en este orden de ideas son las llamadas a acudir al presente proceso por competencia desleal. Decantado lo anterior, procederé con el análisis de los actos de competencia desleal alegados en el presente caso.
[ACTO VIOLACIÓN DE NORMAS]
El primer acto competencia desleal que entraré a estudiar corresponde al que está contemplado en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal, que corresponde al de violación de normas, señala este artículo: “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores, mediante la infracción de una norma jurídica; la ventaja ha de ser significativa”.
Es así como se entiende, que para que se configure este acto de competencia desleal, es necesario verificar la infracción o que exista la infracción de una norma, de aquellas que regulan la concurrencia y adicionalmente se debe establecer que, por esa violación, la parte demanda obtuvo una ventaja competitiva significativa en el mercado; estos son los requisitos que nos trae este artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal.
Conforme a lo anterior, es posible colegir entonces, que lo que hace que la infracción de una norma sea interés para la Ley de Competencia Desleal, es el hecho de que esa infracción genere una ventaja significativa para el infractor; de lo contrario, pues la sola infracción de una norma, resultaría, como se ha expresado también por partes de esta Superintendencia en diferentes decisiones de interés de otra entidad o de una autoridad diferente a la Superintendencia de Industria y Comercio en estos temas de competencia desleal. Entonces, de conformidad con lo alegado por la parte demandante, las demandadas Avantel y Partners, vulneraron las siguientes normas, son dos:
Primera: artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, esta norma determina lo siguiente, voy a leer una parte del mismo acorde con lo que tiene relación con esta demanda: “el uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología, siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio Tecnología de la información y las Comunicaciones, adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomente la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá a las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, podrá otorgar los permisos de uso el espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario, para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico, mediante un proceso de selección objetiva”.
Segunda: la segunda norma que se alega que fue viola o vulnera, corresponde al artículo 64 de la misma ley, es decir, de la Ley 1341 de 2009, específicamente los numerales 2, 3 y 4. Esta norma, haré lo mismo que el anterior, señala los siguientes de conformidad con lo dispuesto en la demanda: “sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento jurídico las siguientes: numeral 2, proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones en forma distinta a lo previsto en la ley; numeral 3, utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación; numeral 4, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos”.
Vale la pena resaltar entonces, que la Ley 1341 de 2009, la cual fue modificada por la Ley 1978 de 2019, es una norma que regula, entre otras cosas, el uso del espectro radioeléctrico por parte de quienes tengan interés en prestar servicios de telecomunicaciones, lo cual, pues refleja que es una norma de las que tiene incidencia en la actividad que las partes involucradas en este proceso desarrollan en el mercado; de modo que se trata de una norma que puede ser analizada dentro del campo del artículo 18 de la Ley 256 de 1996.
Lo anterior tiene mayor relevancia, en tanto que la Ley 1341 de 2009 se rige por claros principios, varios de los cuales velan por una sana competencia e igualdad para el acceso al uso del espectro, entre otros aspectos. Basta también leer el artículo 1° de esta norma, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 1. Objeto. La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas, que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de inversión en el sector y el desarrollo de las tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional, de la sociedad de la Información”.
Además, esta misma ley establece unos criterios de cómo debe interpretarse la norma; “Artículo 7. Criterios de interpretación de la ley. Esta ley se interpretará en la forma que mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores establecidas en la misma, con énfasis en la protección de los usuarios, la garantía y promoción de la libre y leal competencia y promoción de la inversión”.
Es así, como se entiende que el servicio de telecomunicaciones corresponde a una actividad que se encuentra regulada en el mercado colombiano, pues las normas que dispone lo correspondiente a dicha actividad, contienen diferentes criterios y reglas bajo las cuales se debe prestar el servicio de telecomunicaciones y se evidencia que el mismo no puede ser ejecutado sin acceder al espectro radioeléctrico, al cual como, pues se ha visto a lo largo de este proceso, corresponde permiso estatal especial, el cual se concede por medio de una subasta pública, en donde los proponentes de cumplir con unos requisitos específicos y realizar unos pagos también.
Por lo anterior, se puede inferir que, si bien existe una libre competencia, este servicio tan especial de telecomunicaciones, cuentan con unas normas o reglas que restringen dicha libertad y que deben ser acatadas, en este caso, por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.
Aclarado lo anterior, se procederá entonces a estudiar si existió una infracción de las disposiciones de la Ley 1341 de 2009, las cuales fueron mencionadas anteriormente y si con estas se obtuvo una ventaja competitiva en el mercado, es decir, que se haya obtenido por parte de las demandas una ventaja real frente a los demás participantes en el comercio de servicios de telecomunicaciones. Para esto se debe aclarar la forma como en la demanda se señala que el comportamiento de cada una de las demandas pudo incurrir en la conducta desleal de violación de normas en el mercado.
Empezaré con Avantel, frente a Avantel, pues según lo manifestado con la parte demandante, existe, “violación a lo establecido en el artículo 11, los numerales 2, 3 y 4 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, tal y como quedó reformada por la Ley 1978 de 2019, está haciendo uso ilegal del espectro asignado a la empresa PARTNERS, es decir, sin autorización previa y expresa por parte del Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para prestar sus servicios como operador de telecomunicaciones en el territorio colombiano”.
En cuanto a Partners, en la demandas se indicó que la acción judicial se presentó, “bajo dos dimensiones diferentes: la primera, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, resulta procedente dirigir la acción contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal, como sucede en el caso concreto, ya que Partners deliberadamente ha permitido que AVANTEL tenga acceso y opere el espectro radioeléctrico, específicamente la banda 700 MH que les fue asignado”.
Pues bien, visto el acervo probatorio que se encuentra en el expediente, valorado en conjunto, se puede establecer que para el presente caso no hay elementos suficientes que demuestren que las sociedades demandadas Avantel y Partners, incurrieron en el acto desleal de violación de normas por las acusaciones que en su contra se expusieron en la demanda. A esa conclusión, se llega por cuanto la demandante, no probó que Avantel hubiese usado la frecuencia que le asignaron a Partners del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de telecomunicaciones; esto, bajo el entendido que hubiese desplazado a Partners del permiso de uso que tiene sobre la asignación del espectro radioeléctrico, para de esta manera, presta u ofrecer servicios de telecomunicaciones en el mercado, apalancado o empujado en el uso de dicha frecuencia, de dicho espectro o a partir del uso de dicho espectro, de tal manera que repercutiera en su beneficio para incrementar su participación en el mercado frente a los competidores. En este orden de ideas, tampoco podría tenerse, entonces, que Partners colaboró o participó en la ocurrencia de la conducta desleal de violación de normas.
Para empezar a explicar lo anterior, recordemos que conforme se ha podido analizar, la Ley 1341 de 2009, es claro que el Estado es el que confiere un uso del espectro radioeléctrico con un especial o con un celoso cuidado, de manera que el permiso otorgado “respetará la neutralidad tecnológica, no generen interferencia sobre otros servicios y contribuyan al desarrollo sostenible”. Esto de conformidad con el inciso 2° del artículo 11 de la Ley mencionada. De ahí que sea claro y comprensible, que el artículo 11 de la norma, señale que el uso del espectro radioeléctrico “requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”; y si se tiene en cuenta la forma como debe interpretarse la ley con “énfasis en la protección de los usuarios, la garantía y promoción de la libre y leal competencia, y la promoción de la inversión”. Esto se encuentra en el artículo 7° de la ley mencionada; lo que se busca es no permitir el uso o abuso indiscriminado de este bien público, sino en igualdad de condiciones para quienes tienen interés en usarlo para beneficio de los usuarios del servicio de telecomunicaciones.
Para efectos de establecer si con el uso irregular que se alega en la demanda del espectro radioeléctrico se incurrió en el acta violación de normas, se entenderá acorde con el objetivo de la Ley 134 de 2009, cuál es la finalidad que se permite con el uso del mismo; pues a partir de allí, se puede establecer en qué evento se estaría utilizando en forma irregular o indebida el espectro radioeléctrico. Para ello, podemos remitirnos, en este caso, a la Resolución 330 del 20 de febrero de 2020, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, por medio de la cual se le asignó una frecuencia de banda de 700 MH a Partners, “Artículo 1. Otorgamiento de permiso de uso del espectro radioeléctrico. Otorgar permiso el uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional a Partners Telecom Colombia S.A.S., para el acceso, uso y explotación de un bloque de 20 MH del espectro radioeléctrico, para la operación del servicio móvil terrestre IMT en el rango de frecuencias 723 MH a 733 MH pareado con 778MH a 788MH”.
Otro parámetro para determinar cuál es el uso que se permite el espectro radioeléctrico, es lo consignado también en el parágrafo 3 del artículo 11 de la Ley 1341, que consagra lo siguiente: “Parágrafo 3. Se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios. Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la OIT; en cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a la valoración económica previa”.
Visto esto, podemos precisar que el permiso para el uso del espectro radioeléctrico no es una calificación simple, es decir, no se habla de usar de una manera simple, sino que conlleva una acepción más amplia como es el permiso para el uso, que consiste también en el acceso y explotación, esas condiciones sirven de parámetros para determinar si se está haciendo uso del permiso entre debida forma o no. Por lo tanto, no podría referirse a este caso, bajo la apreciación que se están usando las frecuencias de otro operador sin profundizar un poco más; sino que, debe de establecerse si ese uso, en las condiciones efectivamente ocurridas, se hizo con fines de prestar servicios de telecomunicaciones para beneficio de su participación en el mercado, transgrediendo el principio de un uso conseguido a Partners de la frecuencia asignada; vale decir, que se apropiara Avantel de la explotación y administración que pueda ser Partners sobre sus frecuencias.
Para el presente caso, se expone que el uso irregular por parte de Avantel de la frecuencia de Partners, se da según el hecho 3.9.2 de la demanda porque “de los resultados arrojados por la comprobación desplegada por el equipo técnico en Comcel, se acreditó que el espectro radioeléctrico que fue asignada exclusivamente a Partners, se encuentra activo con una portadora 4G de 10MH de ancho de banda y operado por parte de Avantel en la ciudad de Bogotá, según lo evidencia el uso de una simcard comercial prepago, que fue adquiría en un punto de venta del centro comercial Salitre Plaza”; con lo cual, lo que pretende exponer la parte demandante, es que AVANTEL, con el acceso que tuvo a la frecuencia asignada de Partners, está comercializando servicios de telecomunicaciones, es decir, estaría explotando el uso de la frecuencia de Partners para su beneficio en el mercado.
Sobre este aspecto, conforme literal C del artículo 2 de la Resolución 330 de 2020 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, era obligación de Partners “asumir por cuenta y riesgo la explotación del espectro, cuyo permiso fue signado como resultado de la subasta”; lo cual es concordante también con el artículo 5 de la misma resolución. Pero, pues, no hay pruebas que determinen qué AVANTEL hubiese desplazado esa explotación y administración que le fue concedida a PARTNERS sobre su frecuencia en la banda de 700 MH, pues no aparece probado como se estuviera beneficiando con la comercialización de servicios de telecomunicaciones, sobre la base del uso de la frecuencia asignada a Partners.
En la demanda, se expuso que la utilización de una frecuencia en el espectro de la banda de 700 MH, traería beneficios de calidad del servicio que presta Avantel, respecto del servicio que otorga con las frecuencias que tiene asignadas a sus usuarios, eso también se indicó, incluso en los alegatos de conclusión, para lo cual se dijo que “Avantel está prestando, sin incurrir en un desplazamiento patrimonial, un servicio de una mayor calidad, del que puede prestar por medio del espectro radioeléctrico que tiene asignado, en tanto, las características de propagación de la banda de 700 MH, bajo redes de 4 generaciones, facilitan y promueven el despliegue infraestructura; porque esta banda ofrece una cobertura mayor por estación, comparada con las demás bandas actualmente asignadas en Colombia, incluyendo las bandas en las frecuencias 1710 MH a 1725 MH pareada con 2110 MH a 2125 MH, asignadas a para la prestación del servicio móvil terrestre en la operación de las telecomunicaciones móviles internacionales IMT; así como el uso más eficiente del espectro, respecto de las tecnologías de 2 y 3 generaciones”.
También tenemos entonces, que el testigo Andrés Carrascal, explicó el carácter especial de la banda de 700 MH en su declaración, que eso se puede evidenciar en la 01:56:50 de la grabación de la audiencia llevada a cabo el día 19 de julio del presente año, y también informó sobre las diferencias entre las bandas que les fueron asignadas a AVCANTEL y la banda del espectro radioeléctrico asignada a PARTNERS, tal como consta la misma grabación a las 02:19:56.
Si ello era así, entonces era de esperarse que AVANTEL, mostrará ese beneficio a sus clientes o al mercado en general para atraer nuevos usuarios de sus servicios de telecomunicaciones; pero no aparece probado en este proceso que AVANTEL estuviera comercializando servicios de telecomunicaciones a partir de la mejora que indica la parte demandante. Es decir, apalancado los beneficios que podría traer el uso de la frecuencia o el acceso al espectro radioeléctrico de la sociedad Partners. Pues la única prueba de comercialización de servicios de telecomunicaciones de Avantel mediante la cual se comprobó el acceso al espectro radioeléctrico en la banda de 700 MH de propiedad de PARTNERS, es la relativa a una compra de una simcard en el centro comercial Salitre Plaza, según se evidencia, pues en la página 21 de la demanda, pero de esta única prueba, lo que se puede concluir es lo siguiente:
Primero: no hay evidencia de que la adquisición de ese servicio prepago hubiese sido como consecuencia de haberse forjado una oferta, en que se diera a entender al consumidor que se estaba adquiriendo un servicio con calidad mejorada, que llamara la atención del usuario en comprarlo y que ese servicio correspondía al efectivo acceso que Avantel tuviera sobre el espectro de Partners, es de qué trata este proceso.
Segundo: tampoco aparece algún tipo de divulgación de información en el mercado, acerca de que Avantel estuviera ofreciendo un mejor servicio de telecomunicaciones, derivado del apalancamiento del uso de la frecuencia asignada a Partners.
Finalmente, no se observa si además de ese usuario existieron más consumidores o clientes de los servicios de Avantel, que accedieron al espectro asignado a Partners, y mucho menos si lo hicieron con el conocimiento de estar gozando de una frecuencia o del uso del espectro radioeléctrico diferente, es decir, que perteneciera Partners.
Ahora, se presenta una situación particular en este proceso, respecto del tema del acceso que Avantel tuvo de las frecuencias de Partners, pues mientras que la parte demandada dice que hubo un acuerdo piloto, que celebraron entre las demandadas, para realizar pruebas correspondientes a la ampliación de capacidad de transmisión de red, en la demanda se dijo sobre esos acuerdos, en alusión a una respuesta que Avantel otorgó a la Agencia Nacional del Espectro, que “la naturaleza los acuerdos, mediante los cuales se contrató a PTC para la provisión de la capacidad necesaria de transmisión a través de la red de PTC, se considera pertinente resaltar que, en virtud de lo establecido por el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, reafirmado por el artículo 11 de la Resolución 330 de 2020 del MINTIC, por medio de la cual, se lo otorgó a Partners la licencia para el uso de la banda 700 MH, la sesión del derecho al uso del espectro que le ha sido asignada previamente a un operador, podrá ser cedido únicamente bajo el presupuesto de haber obtenido autorización previa del MINTIC para la celebración de la cesión”. Por lo tanto, cualquier tipo de acto o contrato de naturaleza privada que permita el acceso y uso del espectro radioeléctrico de otro operador, simplemente prueba el uso ilegal y clandestino del espectro; esto atendiendo al contenido del artículo 64 del mismo cuerpo normativo, en el cual, a su tenor, se señala que “cualquier proveedor de red o servicios que opere, sin previo permiso para uso del espectro será considerado como clandestino y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como las autoridades militares y de policía, procederán a suspenderlo y a decomisar los equipos”, eso se encuentra la página 25 de la demanda.
Sobre este punto, la parte demandante solicitó una exhibición de documentos que, entre otros, tuvo como objeto demostrar la ausencia y validez del contrato denominado Acuerdo Piloto; en el curso de la audiencia, la parte demandante solicitó que se le calara renuente a la sociedad Avantel por no haber aportado los documentos relacionados con el primer punto de la exhibición.
Para desatar esa solicitud, es decir, esa renuencia a la que se habló en su momento, se hace necesario poner de presente el contenido del artículo 267 del Código General del Proceso, el cual dispone lo siguiente: “si la parte a quien se ordenó la exhibición, se oponen el término de ejecutoria del auto que la decreta o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición, si no la encontrara justificada y se hubiera acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por cierto los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual, la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor. En la misma forma se procederá, cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que, dentro de los 3 días siguientes a la fecha señalada para la diligencia, pruebe, siquiera sumariamente, una causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale”.
De lo que se apreció en la diligencia de exhibición de documentos, llevaba a cabo el 22 de julio del presente año, la sociedad Avantel, no presentó los documentos correspondientes a “la totalidad de documentos físicos o electrónicos que componen la correspondencia dirigida hacia Partners Telecom Colombia S.A.S., o recibida por parte de Partners Telecom Colombia S.A.S., que se han intercambiado con ocasión de la operación mercantil denomina Acuerdo Piloto que se había suscrito el 1 de julio del 2020”. Debido a cómo, según lo narró, la apoderada en su momento de Avantel, Gloria Patricia Montero, en 00:04:23 de la grabación de la diligencia, voy a enseñar acá las manifestaciones “esas compañías hacen parte de un grupo empresarial y que esa es la razón por la cual la correspondencia asociada al Acuerdo Piloto, en caso de que haya existido, fue muy escasa, porque comparten una misma ubicación física, la compañía no maneja un archivo de gestión documental y realmente no tenemos en nuestro poder correspondencia asociada al Acuerdo Piloto, que se haya cruzado física ni electrónica, entre otras cosas, la física o la electrónica, su conservación dependía de un procedimiento de gestión documental, que realmente la compañía no tiene”.
Esa afirmación realizada por la apoderada de Avantel, fue respaldada también por la representante legal para asuntos judiciales, quien indicó lo siguiente; “efectivamente, Avantel no tiene un sistema de gestión documental, nunca lo ha tenido, no lo tiene ahora, ni lo tenía para el momento en que se hizo el Acuerdo Piloto, no tenemos; Las compañías trabajan en el mismo domicilio, las reuniones se hacen aquí, dentro de las compañías en el mismo edificio, pero no tenemos soporte de correspondencia frente al Acuerdo Piloto.
Ahora bien, tratamos como de buscar correos electrónicos de en su momento, los representantes legales de Partners, Angela María Ortiz Muñoz y Christopher Bannister, pero ellos se retiraron de la empresa y los correos de la empresa los borraron sin hacer backup, inclusive, ayer hablamos con Frank Munak, me dijo que lo que él pudiera tener lo tenía de correo electrónico de Avantel, pero que desde de enero de 2021, cuando había pasado a ser empleado de WOM Network Services, su correo de AVANTEL había desaparecido, o sea, no le hicieron backup”, esto último se puede escuchar bajo el 00:05:18 de la grabación de la diligencia de exhibición de documentos.
Sobre este punto, consideró que las razones dadas para no exhibir los documentos son insuficientes, en tanto que solo se expusieron las afirmaciones sobre el particular, pero no se probó de cualquier manera el hecho de no contar con un manejo de gestión documental, y dado esto, pues que no se puede obtener ningún documento relacionado con la correspondencia recibida o enviada hacia Partners correspondiente a este Acuerdo Piloto.
Pues téngase en cuenta, que, por un lado, Avantel no se opuso a la exhibición de documentos dentro de la oportunidad correspondiente, como era en la ejecutoria de la providencia que la decretó, por lo tanto, fue tardía su manifestación de que no podía exhibir los documentos por no tenerlos en su poder, y por otro, tampoco probó entre los 3 días siguientes a la audiencia de exhibición, la causa justificativa para no aportar los documentos, tal como lo permite la parte final del inciso 1 del artículo 267 del Código General del Proceso, el cual dispone “en la misma forma se procederá, cuando no habiendo fórmula oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los 3 días siguientes a la fecha señalada para la diligencia, pruebe siquiera sumariamente una causa explicativa de su renuencia”.
Por lo tanto, no se evidencia prueba alguna, para no presentar los documentos en la audiencia, como tampoco se evidencia esa misma causa o una justificación dentro de los 3 días siguientes a la misma diligencia, lo cual era su cargo, como lo establece la norma ya citada.
En este orden de ideas, se tienen por renuente a la sociedad Avantel, para presentar los documentos físicos o electrónicos que componen la correspondencia dirigida hacia Partners Telecom Colombia S.A.S., o recibida por parte de Partners Telecom Colombia S.A.S., que se haya intercambiado con ocasión de la operación mercantil denominado Acuerdo Piloto, que se habría escrito 1° de julio de 2020; y se tendrá como confeso el hecho de que “Avantel accedió a la red y frecuencias adjudicada a Partners por parte del MINTIC de forma ilegal, sin que mediara una autorización por parte de la autoridad competente para asignar el uso al espectro radioeléctrico, en la frecuencia 700 MH” por ser un hecho que admitía prueba de confesión y se tendrá como indicio, en contra de Avantel, lo que corresponde al hecho de la ausencia de existencia y validez del contrato denominado Acuerdo Piloto que se pretendía probar, pues esta manifestación no es susceptible confesión.
Sin embargo, o a pesar de lo anterior, acorde con el análisis que se está haciendo del acto violación de normas, la prueba de confesión, producto de la renuencia a exhibir documentos y el indicio en su contra sobre la existencia y validez del Acuerdo Piloto y de paso, la declaratoria de presumir por ciento los hechos 5.1, 6.1, 6.4, 6.4.1, 6.4.2, 6.4.4, 7.1 y 7.5 de la demanda, circunstancia que quedó clara cuando en la audiencia inicial de que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, el despacho se pronunció sobre los hechos de la demanda y su contestación, no tendrían como probar por si solos que Avantel incurrió en el acto desleal que se estudia y que Partners colaboró en esa infracción.
Pues los vacíos probatorios de la parte demandante, para demostrar la violación de la Ley 1341 de 2009, no se llena con las presunciones legales impuestas, pues dentro del expediente también obran pruebas que menguan esta clase presunción, no debe olvidarse que conformidad con el inciso 2 del artículo 166 del Código General del Proceso “el hecho legalmente presumido, se tendrá por cierto, para admitir a prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.
Y es que a lo que se venía diciendo sobre la valoración probatoria, respecto del acto de violación de normas, se suman otros elementos de prueba que el despacho no puede pasar desapercibidos, como son los distintos actos administrativos provenientes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la Agencia Nacional del Espectro, los cuales cuenta con presunción de legalidad, en tanto que no hay prueba de alguna otra actuación administrativa que les reste validez, así como también, se tiene que al momento de ponerse en conocimiento de las partes estos documentos, nada se dijo al respecto.
Entonces, tenemos en la Resolución número 279 del 2 dos de julio de 2022, por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en subsidio, en contra de la resolución 240 de 2021, proferidaa por la Subdirección de Vigilancia y Control de la ANE, en donde se declaró responsable a Avantel, imponiéndole una multa de 11.732 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue posteriormente modificada mediante Resolución 91 del 15 de febrero de 2021, por hechos relacionados por la posible infracción al uso del espectro radioeléctrico por parte de Avantel, en la banda 700 MH, se hizo alusión a los a acuerdos de las demandadas de la siguiente forma “ahora bien, en el acto administrativo sancionado objeto de esta alzada, la Subdirección de Vigilancia y Control, aborda el estudio de los contratos privados celebrados entre el investigado y la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S.: el denominado, acuerdo temporal para plan piloto de capacidad de ancho de banda disponible y el documento denominado acuerdo de provisión de servicios de red para uso capacidad necesaria en la red de acceso móvil”.
Documentos privados ambos, que son evaluados por la Subdirección competente para instruir y fallar en primera instancia en este proceso, de los que se deduce que “serían, para caso aquí estudiado, las empleadas en la prestación de los servicios de Avantel S.A.S. en Reorganización a sus usuarios, las frecuencias, deducen subjetiva y caprichosa, en tanto, en ninguno de los informes técnicos arrimados al expediente, se concluye que las emisiones detectadas en las bandas investigadas, hayan sido sin dubitación alguna, empleadas para prestar los servicios, aun cuando los contratos citados se hayan suscrito para esos propósitos. Dicho de otra manera, las comprobaciones efectuadas los días 12 y 13 de agosto de 2020, no establecen, ni dictamina, ni informan, que el investigado estuviera prestando ningún servicio de ninguna naturaleza”.
Por su lado el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante acto administrativo número 720 del 24 de septiembre de 2020, en el que resolvió sobre una etapa de averiguación preliminar, a raíz de una denuncia que se presentó contra Partners y Avantel, se pronunció de la presunta cesión de facto del espectro, otorgado a Partners en favor de Avantel, señalando los siguientes: “adicionalmente de las pruebas obrantes, no se puede establecer la existencia de una sesión del espectro asignado a PTC en cabeza de Avantel, en tanto en la actuación adelantada por la ANE, se hace referencia a que porque existen algunas evidencias, de la presunta explotación irregular del espectro radioeléctrico en la banda de frecuencias de 700 MH, situación, que por sí misma no permite establecer la existencia de una sesión. Aunado a lo anterior, del análisis del material probatorio aportado, no se pudo establecer la existencia de algún acuerdo de voluntades que en ese sentido se hubiese podido configurar; por el contrario, lo único que se pudo advertir en ese sentido, es que entre los proveedores, PTC y Avantel, habrían suscrito un acuerdo en donde el primero de los mencionados, se habría comprometido con Avantel a proveerle la capacidad necesaria de transmisión a través de su red, documento que por sí mismo no permite establecer que hubiese una sesión de espectro, sin el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el efecto”, eso se encuentra la página 24 de la resolución mencionada.
Además de esto, aparece también una comunicación de la CRC, dirigía Partners, cuya referencia de lo que trata el contenido del documento fue: “traslado efectuado por la Agencia Nacional del Espectro ANE, solicitud de concepto, suministro de capacidad de transmisión entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, el cual se encuentra en la página 11 del consecutivo 44 del expediente digital, y allí se advierte lo siguiente: “mediante comunicaciones radicadas bajo los números 2020809553 y 20208095541 la Agencia Nacional del Espectro, efectuó traslado de la consulta elevada por usted, a esta entidad el pasado 19 de agosto de 2020, solicitando que a la CRC, dar respuesta al punto segundo, en donde se indica lo siguiente: 2. Que la Agencia Nacional del Espectro, explique e informe a Partners Telecom Colombia S.A.S., por qué razón esa sociedad, no le puede suministrar a Avantel S.A.S. en Reorganización, la capacidad necesaria de transmisión de la red de telecomunicaciones que tiene actualmente conformada con las frecuencias radioeléctricas que le fueron legalmente asignadas mediante resolución 330 de 2020”.
En ese sentido, el régimen de acceso e interconexión, establece las condiciones bajo las cuales un proveedor puede hacer uso de las instalaciones esenciales y no esenciales de otros, para efectos de proveer servicios, contenidos y o aplicaciones, condiciones que se encuentran definidas, también en la oferta básica interconexión del proveedor, al cual se le solicita el acceso o la interconexión; en particular, la posibilidad de suministrar capacidad necesaria de transmisión, puede estar relacionada con la interconexión directa o indirecta o la provisión del servicio portador, todo ello en el marco de la habilitación general definida en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009.
Y visto esto, pues más allá de demostrar la existencia o no el contrato de acuerdo piloto que señalan las demandadas, haber celebrado entre sí, dado que, pues, eso no es materia del presente proceso, lo cierto es que es una demostración de que las actuaciones de las demandas en cuanto a la mencionada provisión de capacidad necesaria de transmisión de red, no comportó una transgresión a lo regulado en la Ley 1341 de 2009, desde la óptica de cada una de esas autoridades, relacionada a la vigilancia del espectro radioeléctrico; no sobra decir tampoco, que la resolución 279 de la Agencia Nacional del Espectro, en su parte resolutiva, se ordenó el archivo definitivo de la investigación en contra de Avantel, indicándose adicionalmente que contra dicha decisión no procede recurso alguno, quedando agota la vía gubernativa y en el acto administrativo número 720 del Ministerio de las Tecnologías y las Comunicaciones, en su parte resolutiva, archivo también las averiguaciones preliminares, iniciadas a raíz de las denuncias presentadas contra Avantel y Partners. Eso se encuentra en la página 26 del documento.
Ahora, lo dicho anteriormente no se debilitaría tampoco por la prueba trasladada denominada análisis número 7616 del uso del espectro radioeléctrico en la banda de frecuencias 700 MH, pues siendo una prueba técnica sus conclusiones solo abarcaron ese ángulo, es decir el ángulo técnico, la visión técnica, pero no demuestra la repercusión sobre lo que pasó o pudo pasar, desde la óptica comercial, es decir, en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, pues como bien lo manifestó el testigo José Heriberto Martínez Morales y se evidencia en la grabación de la dirigencia llevada a cabo el 19 de julio de 2022, en 00:47:26, cuando expresó que: “yo puedo ver la actividad, que haya actividad, no significa que haya usuario y no fue objeto de la diligencia, no es competencia de la ANE, vigilar la explotación comercial”.
Es más en la resolución 279 del 2 de 2022 ya mencionada, se indicó lo siguiente: “es evidente entonces la falta de contundencia del informe técnico número 7316 de agosto de 2020, para soportar el cargo único, endilgado al investigado, en tanto se limita a afirmar el hallazgo de 3 estaciones base, operando en la banda de frecuencias 778 MH y 788 MH, generando emisiones que ocupan dicha banda de frecuencias, con un ancho de banda de 10 MH, todo ello para los días 12 y 13 de agosto en la ciudad de Bogotá y aparentemente en distintas locaciones, pero de lo cual no se concluye con ningún grado de certeza, el carácter, ni la modalidad, ni la finalidad de dichas emisiones, por lo que tampoco es dable afirmar ni la existencia de operaciones en la prestación de servicios de telecomunicaciones IMT, ni su duración, ni la clase de servicios que pudieran haber sido prestados por el investigado a los usuarios; pero además en el informe, se establece que en esas mismas estaciones base también generaban emisiones de las bandas asignadas a Avantel S.A.S.”, eso está en la página 16 de la resolución 279 de 2022 dos setenta y nueve dos mil veintidós-
Y aunque es claro que, la valoración sobre esta prueba corresponde al proceso, esto se ve en el inciso 2 del artículo 174 del Código General del Proceso, por lo que no está atado a la valoración que se hizo de la misma en el trámite donde se practicó y de donde se trasladó, lo cierto es que esa apreciación se hace con miras para advertir que el carácter de la prueba es netamente técnico; de ese informe que se dio.
En cuanto a la prueba documental allegada con la demanda y el traslado de las excepciones de fondo, tampoco demuestran que Avantel, haya usado indebidamente las frecuencias o el espectro radioeléctrico asignados a Partners, pues se allegaron las siguientes pruebas documentales: Resolución 2627 de 2013 del Ministerio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en donde se le asignó frecuencias del espectro radioeléctrico a Avantel; Resolución 4120 de 2013 del Ministerio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que resolvió recursos de reposición y se corrige la resolución 2627 de 2013; documentos relacionados con el registro TIC de las sociedades demandas; Resolución 3078 de 2019 mediante la cual se dio apertura al proceso de selección objetiva mediante subasta para otorgar permisos de uso del espectro en las bandas 700 MH, 1900 MH y 2500 MH; documento de Avantel dirigido a la Superintendencia de Sociedades, información de sesión de deuda y adquisición de acciones de Avantel S.A.S., por parte de Partners Telecom Colombia S.A.S.; Acta de testimonio especial ante notario, que se refiere al procedimiento para encontrar bandas de frecuencia de un operador móvil; documento denominado, procedimiento para encontrar bandas de frecuencia de operación móvil; vídeo en el cual demuestra, que con unas simcard de servicio prepago de telecomunicaciones de Avantel, estaría utilizando la frecuencia asignada a Partners; Acto administrativo 28 de 2020 de la Agencia Nacional del Espectro, mediante el cual inicia la investigación administrativa y formula cargos en contra de Avantel; respuesta de Avantel a la Audiencia Nacional del Espectro, con ocasión de la notificación del Acto Administrativo 28 de 2020 de fecha 28 de agosto de 2020; respuesta de Avantel a un requerimiento de información que hizo el Ministerio Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de fecha 15 julio de 2020; documento elaborado por la Subdirección de Vigilancia y Control denominado Análisis número 7316 del uso del espectro radioeléctrico en la banda de frecuencias 700 MH, caso número 9324; documentos de Avantel el dirigido a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, acerca de comentario de Avantel con respecto al proyecto regulatorio revisión marco regulatorio para operación móvil virtual y otras operaciones mayoristas.
Sin que con alguno de estos documentos se demuestre el comportamiento desleal, del cual se acusa a Avantel, de violación de normas y en el que se dijo Partners fue su colaborador.
Entonces, conforme a lo expuesto, no hay claros elementos que muestran que las demandadas hubiesen contrariado las disposiciones de la Ley 1341 de 2009, con base en el análisis sobre el acervo probatorio existente. Por lo tanto, pues se demostró, que Avantel hubiese incurrido en el acto desleal de violación de normas, consagrado en el artículo 18 de la de 256 de 1996, por haber transgredido las normas de la Ley 1341 de 2009, que fueron indicadas en la demanda y en ese sentido, pues se negarán las pretensiones que corresponden a este acto de competencia desleal.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Ahora, procederé a pronunciarme sobre el acto desviación de la clientela, el cual se encuentra en el artículo 8 de la Ley 256 de 1996.
La parte demandante indicó que el comportamiento de Avantel, incurrió en este acto de competencia desleal, bajo los siguientes parámetros: “La conducta desleal desplegada por Avantel, tiene toda la potencialidad de desviar la clientela, no solo de Comcel, sino de otros operadores de telefonía móvil que concurren al mercado a prestar sus servicios, desviación, que sería el resultado, no es un comportamiento probo y leal esperado de cualquier competidor que busca atraer clientela por me una mejor oferta o servicio, pues dicha desviación, resultaría de conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
Ahora, conforme a esa pretensión, se indicó que su finalidad va encaminada a que se evite o a que eviten Avantel, la realización del acto desviación de la clientela, en tanto que no se probó alguna irregularidad en el comportamiento de Avantel frente a la Ley 1341 de 2009, por las razones que fueron expuestas, al momento analizar la actual violación de normas, no hay elementos de prueba que, al menos con carácter de potencialidad, se pueda desviar clientela a favor de la demandada.
Tampoco se probó cuáles son las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial, que se hubieran podido desconocer para haber alegado una desviación de clientela, por los hechos relacionados con un posible uso indebido del espectro radioeléctrico. Esta apreciación no sufriría modificación, así en la audiencia que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, se hubiera tenido por cierto el hecho 5.1 que se refiere a “Avantel, al utilizar de manera clandestina e ilegal el espectro radioeléctrico asignado a PARTNERS, operando de forma clandestina y sin autorización del MINTIC, la banda 700 MH licenciada a PARTNERS para prestar sus servicios en el mercado colombiano, obtuvo como resultado la posibilidad de brindar accesos de mejor calidad, debido a las características propias de la banda 700 MH en términos de cobertura, eficiencia y reducción de costos para la prestación de servicios de telecomunicaciones”.
Por cuanto, como no se mostró que Avantel, utilizará de manera clandestina e ilegal, la frecuencia asignada a Partners, quedaría sin soporte esta acusación de una desleal desviación de la clientela, pues notemos que esas dos acusaciones de los actos de competencia desleal, se basan en un mismo supuesto que ese uso o esa irrupción ilegal y atípica del espectro radioeléctrico, lo cual, pues este despacho previamente ya se pronunció, manifestando que no se evidencia ese uso ilegal del espectro radioeléctrico.
Entonces de esta manera, pues no aparece probada la potencialidad de que el comportamiento de Avantel pudiese incurrir en el acto desleal de desviación de la clientela y, por lo tanto, también se negarán las pretensiones en este sentido.
Ahora nos queda, desde el primer punto de la fijación del litigio, abordar lo que corresponde al acto de competencia desleal de la cláusula general de prohibición, la cual se encuentra en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996.
Para abordar el estudio sobre si el comportamiento de las demandadas, conlleva a una transgresión al contenido del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, debe decirse que en otras ocasiones se ha manifestado este despacho sobre este acto en lo siguiente: “si bien tiene como función en ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar conductas desleales, que no puedan enmarcasen dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada Ley 256, circunstancia de la que se derivan dos consecuencias: en primer lugar, que la evocación del artículo 7 ibidem, no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo procesal; y en segundo lugar, que en el contenido de la cláusula general, no es procedente incorporar conductas específicamente enmarcadas en los tipos específicos, pero que no pudieron ser probados”, sentencia 792 de 2002, entre otras, porque con este mismo concepto está Superintendencia ya ha emitido varios pronunciamientos.
Ahora, como la demandante, presentó una pretensión subsidiaria para qué se declarará que Avantel incurrió en el acto desleal establecido en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal “por afectar la libre e igualitaria concurrencia a los operadores de servicios de telecomunicaciones, acto que se materializa al utilizar sin autorización previa y expresa del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el espectro radioeléctrico asignado exclusivamente a Partners, empresa dedicada a la prestación de servicios de telecomunicaciones en el territorio nacional, para prestar sus propios servicios de telecomunicaciones en el mercado colombiano”.
Debe decirse que esta conducta fue analizada, al momento de estudiar el acto de violación de normas, pero que conforme resultado del análisis, no se probó que se incurriera en la de indebida utilización de las frecuencias de Partners por parte de Avantel, esto hace que sea inviable que se invoque como infringido el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, en tanto, la explicas hecha al inicio del estudio de dicho acto.
Igualmente, lo anteriormente expuesto no sufrirá alguna afectación por la declaratoria de que los hechos 6.1, 6.4, 6.4.1, 6.4.2, 6.4.4, se presumieron ciertos, los cuales hacen relación de acuerdo con la demanda de los actos de mala fe explicados por Avantel en el mercado de telecomunicaciones, eso se evidencia la página 12 de la demanda; pues estos hechos estuvieron inmersos dentro del análisis de acto de violación de normas, en donde se le valoraron con las demás pruebas y como el sustento de la pretensión, trata de una indebida utilización o el uso del espectro radioeléctrico, comoquiera que no se probó esa indebida utilización, tampoco habría forma de establecer que Avantel desconocido los parámetros de la buena fe comercial y las sanas costumbres comerciales, como es requerido por la parte demandante.
En lo que respecta a Partners, conforme la demanda, este comportamiento tiene 2 alcances de acuerdo con la pretensión 3 principal, en la cual se estipuló lo siguiente: “que se prohíba que Partners, continué desplegando el comportamiento desleal, en que ha incurrido de conformidad con la prohibición general prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, por actuar en contra de la buena fe comercial y las sanas costumbres comerciales, al realizar un uso indebido el espectro radioeléctrico que le fue asignado, así como también, por haber realizado afirmaciones faltas a la verdad, las cuales atacan reputacionalmente la actividad económica desplegada por Comcel.
Entonces, sobre la conducta de Partners, con relación a la acusación de haber realizado un uso indebido el espectro radioeléctrico, es claro que tales comportamientos se analizaron ya anteriormente en el acto y violación de normas; es más, en el marco de la demanda aparece en la exposición de los hechos de esta, un acápite denominado “7. De la contribución de Partners para la realización de los actos desleales en los que incurre Avantel”, seguidamente expuso el siguiente hecho: “7.1. Partners ha contribuido en la realización de los actos de competencia desleal en los que, bajo los términos señalados anteriormente, ha incurrido Avantel, en tanto ha permitido y colaborado para que Avantel haga uso ilegal y clandestino del espectro radioeléctrico que le fue asignado de manera exclusiva a Partners”.
De ahí, es claro que la acusación en contra de Partners, fue como un colaborador de la actual violación de normas, pero al derribarse esta acusación en contra de Avantel, frente a este acto específico, no podría tener la base de la acusación de que Partners estuviera actuando como colaborador en la comisión de esta conducta desleal, lo cual hace que pierda toda conexión con un posible actuar en contra de la buena fe comercial y las sanas costumbres mercantiles; incluso respecto de las costumbres comerciales, ni siquiera se dijo cuál era la costumbre comercial que se vulneró con el actuar de Partners y menos que haya prueba, sobre alguna costumbre comercial que se haya transgredido, recuérdese que los usos y costumbres deben probarse, conforme lo requieren los artículos 178 y 179 del Código General del Proceso.
Ahora, debe tenerse en cuenta que el 2 punto de la fijación del litigio, se estableció de la siguiente: “Determinar si la demandada Partners ha emitido afirmaciones falsas respecto el actuar de Comcel en el mercado de las telecomunicaciones, especialmente en lo que respecta a los términos en que se ha realizado la negociación de roaming y la interconexión, y si ello configura una violación a la prohibición general, establecía en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996”.
Nótese que, pues, en cuanto al artículo séptimo, hay dos acusaciones, una que ya fue la estudiada y pues las pretensiones se negarán también en cuanto a esta acusación; y la otra, va encaminada a unas manifestaciones realizadas por Partners.
Así las cosas, la transgresión del contenido del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, pues también fue legada “por haber realizado afirmaciones faltas a la verdad, las cuales atacan reputacionalmente la actividad económica desplegada por Comcel”.
La demandante sobre esta conducta señaló acorde con la demanda, que además de tener fines concurrenciales, el comportamiento reprochado “es contrario a la buena fe comercial en las sanas costumbres mercantiles”, sobre la buena fe comercial, se debe resaltar lo expresado en el hecho 8.5 de la demanda, en el que se indica lo siguiente “Partners ha realizado ante medios de comunicación como la revista Dinero, aseveraciones tendientes a cuestionar y acusar la lealtad y buena fe con la que Comcel concurre a competir en el mercado, lo cual afecta gravemente nivel reputacional a mi representada”, esto se encuentra la página 15 de la demanda.
No obstante la acusación, así esté sustentada, es inconexa con el principio de la buena fe comercial, pues no se trata de una buena fe particular, como si actuara llanamente contra el proceder de la buena fe que otro competidor hace en el mercado; el concepto es más amplio, y tal como lo ha afirmado esta entidad previamente en otras decisiones, y voy a nombrar una ellas que corresponde a la sentencia que se profirió dentro del proceso con radicado 2018 14463 para saber que es lo exigible en el comportamiento de quienes concurren al mercado, esto es, ¿cuál es el estándar de conducta que deben cumplir?, es necesario tener en cuenta el artículo 1 de la Ley 256 de 1996, pues es en él, donde se encuentra el bien tutelado por las normas de la leal competencia, así como los sujetos beneficiarios del régimen; la norma señala lo siguiente: “sin perjuicio otras formas de protección, la presente Ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos los que participen en el mercado”.
Notemos que esa ley busca garantizar el derecho a la libre competencia económica, lo cual se estableció en beneficio de todos los participantes del mercado, lo que implica que al ser analizados ese tipo de casos deben ser tenidos en cuenta, tanto empresarios como consumidores, pues ambos participan en tal escenario; valga agregar, que cómo podemos darnos cuenta a partir de la lectura del artículo, lo que se quiere proteger no es a los contratantes de las relaciones jurídico negociales, sino la libre competencia económica en beneficio de todos los participantes del mercado, lo que refuerza las ideas expuestas con anterioridad.
Téngase en cuenta, además, que el hecho de que estos procesos se tramiten inter partes, no significa que sus intereses sean los únicos a considerar, pues es evidente y basta la simple lectura del artículo 1, para darse cuenta de que el régimen de competencia desleal tiene una naturaleza especial que implica que estos actos sean analizados, sin perder de vista, que el propósito de garantizar la libre y leal competencia, ha sido establecido en beneficio de todos los participantes del mercado. Cuestión distinta es que los vinculados al proceso, son quienes se van a beneficiar o ver afectados de manera directa con la decisión que tome la sentencia, o que sean ellos quienes pueden hacer uso en las herramientas procesales dentro del respectivo expediente, o que serán ellos los beneficiarios de una eventual indemnización. Pero eso no significa que en el análisis del caso el juez deba ignorar, por ejemplo, a los consumidores como si nada tuvieran que ver con los proyectos asociados a la concurrencia del mercado.
De este modo, por la parte demandante no probó como el comportamiento de Partners, afecto o impactó el principio de la buena fe, en la manera antes mencionada.
Respecto de las sanas costumbres, es despacho también se ha pronunciado anteriormente de la siguiente manera: “en conclusión, cuando en materia competencia desleal se habla de sana costumbre mercantil, además de indicarse cuál es el hecho generador de la costumbre invocada en el proceso, deberá asumirse la carga probatoria de su asistencia, en tanto costumbre mercantil, así como la vigencia de aquella para la época de los hechos y su correspondencia con parámetros de sinceridad y buena intención que reflejan esas buenas maneras de obrar, dentro el entorno socioeconómico y cultural de que se trate”, esos evidencia en la sentencia 007 de 2007 página 22.
Visto esto, pues en el presente caso, la parte demandante no indicó cuál era el hecho generador de la costumbre que invoca, ni probó la existencia de esa costumbre, se descuidó esa parte probatoria que era de su cargo, lo cual también es un reflejo de los artículos 178 y 179 del Código General del Proceso; así mismo, pues esta falencia probatoria tampoco podría suplirse, con la declaración de haberse presumido ciertos los hechos 8.3, 8.5, 8.5.1, 8.5.2, 8.5.3, 8.6, 8.6.1, 8.6.2 y 8.8, en la audiencia que trata el artículo 372 del Código General del Proceso, al momento de calificar los hechos de la demanda y su contestación, en tanto que si no se expuso cuál era, la sana costumbre cuyo comportamiento, resultó contraria, como todo un poco hay prueba de la existencia de esa sana costumbre, no habría como deducir algún efecto probatorio de un hecho de diferente a una costumbre mercantil que ni siquiera se sabe cuál es, menos aún que exista.
De esta forma, pues no hay prueba de que las sociedades demandadas, se hubiesen comportado contraria a las disposiciones del artículo 7 de la Ley 256 de 1996 y, por lo tanto, pues esta pretensión y que también hace parte del segundo punto de fijación del litigio, se negará.
De esta manera, pues se han puesto de presente o se han desarrollado cada uno de los puntos que han sido alegados en la demanda y también en la fijación de litigio, y no se hará, un pronunciamiento puntual sobre las excepciones presentadas por la parte demanda, debido a que las pretensiones, pues, han fracasado también por sí solas, a pesar de que, pues la parte demandada también propuso varias excepciones de mérito tendientes a que se desestimaran las pretensiones de la demanda y también, pues, a controvertir los hechos que fueron expuestos en la misma.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, este despacho fijará las agencias en derecho, correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante, toda vez que, pues, se negaron la totalidad de las pretensiones.
Para estos se tendrán en cuenta las tarifas establecidas en el Consejo Superior de la judicatura, mediante acuerdo PSAA1610554, específicamente en este caso se hará aplicación al artículo 5°, numeral 1°, que se refiera procesos declarativos, tramitados en primera instancia y de acuerdo con dicha norma, en los procesos que carecen de pretensiones pecuniarias se fijan agencias entre 1 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, se reconocerá, a favor de la demandada, el equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes; en esta medida, las agencias en derecho ascienden a la suma total de diez millones de pesos ($10.000.000), los cuales deberán ser cancelados por la parte demandante a favor de la demanda.
Es así como en mérito de lo expuesto, la coordinadora del Grupo De Trabajo de Competencia Desleal Y Propiedad Industrial de la Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales, en ejercicio, las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia nombre la República de Colombia y por autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., para tal efecto, se fija, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), que deberá pagar a favor de la demandada.
Esta decisión se notifica en estrados a las partes.