PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Fecha: 29/04/2022
Radicado: 20-381428
Demandante: Grupo Domi Express Cauca S.A.S.
Demandados: Domitres S.A.S., Héctor Fabio Muñoz y José Vilmer Benavidez Fernández
Funcionario: Hugo Alberto Martínez Luna.
Procede este despacho a proferir decisión de fondo.
Dentro del escrito demanda, la accionante formuló en la pretensión 1 las conductas desleales de prohibición general, desviación de clientela, desorganización, confusión, engaño, inducción a la ruptura contractual, contempladas en los artículos 7, 8, 9, 10, 11 y 17 de la Ley 256 de 1996.
Indicó que Grupo Domi Express Cauca S.A.S., se registró en 2018, conformada por varios socios, entre ellos los demandados José Wilder Benavídez Fernández y Héctor Fabio Muñoz, este último nombrado miembro de la junta directiva de la parte demandante, mencionó también en los antecedentes que, debido a la alta demanda en servicios en el año 2020, se creó un nuevo grupo, el cual operaba a través de una plataforma digital denominada Sello, mediante radiofrecuencia y a la cual inicialmente se encontraban vinculados 30 domiciliarios.
Agregó que, Lader Mogollón Delgado, esposa de Héctor Fabio Muñoz, y por su sugerencia fue contratada para encargarse del funcionamiento de la plataforma digital Sello, afirmó que, con ocasión de la pandemia en mayo del 2020, cesaron las actividades realizadas a través de Sello en la ciudad de Popayán y se finalizó el proyecto.
Pese a lo anterior, y aun cuando, la junta directiva del accionante no autorizó la continuidad de la aplicación Sello, se evidenció que Héctor Fabio Muñoz, junto a su esposa; Lader Mogollón y José Wilder Benavides Fernández, continuaron operando dicha plataforma tras de la frecuencia perteneciente a Domi Express, haciendo domicilios a los clientes de la sociedad accionante y comunicándose con sus domiciliarios.
Sobre Domi Express S.A.S., mencionó que se constituyó en mayo de 2020, época en la que funcionaba la aplicación Sello, añadió que es un nombre y actividad económica guardan relación con el objeto social y nombre del accionante.
A juicio de la accionante, el traslado de clientes y/o domiciliarios de Domi Express, se derivó de la captación desleal a cargo de Héctor Muñoz, miembro de la junta directiva de la accionante, que junto a su esposa encargada de la plataforma Sello, sacó provecho de su cargo y cercanía para utilizar información importante del accionante a su favor.
Manifestó que, con la intención de desviar la clientela, José Wilder Benavides y Héctor Fabio Muñoz, desde la creación Domitres, han contactado a clientes del accionante manifestando que esta habría quebrado, así como ofreciendo tarifas hasta mil pesos por debajo del valor mínimo de cada servicio ofertado por Domi Express.
Afirmó que, los accionados han mentido a los clientes de Domi Express, así como también, aproximadamente 20 domiciliarios que emigraron a Domitres bajo falsos argumentos y promesas.
Indicó que, Héctor Fabio Muñez, habría ordenado a los radioperadores, en su momento vinculado a la accionante y ahora Domi Express, para que, anticipada e irregularmente, reportarán información de los domicilios para que estos fueran asignados a colaboradores de Domitres, lo que generó una desviación de clientes importantes, tales como Pharma Center, Super Pollo Cathay, La Parrilla Emperador, Macro Pollo, Puerto Pig, Licorera Punto Com, La Parrilla Norte, entre otros.
Señaló que, Héctor Fabio Muñoz, pretendía que las operadoras de Domi Express trabajarán después de las 8 PM, recibiendo pedidos para Domitres, sin que mediara para ello autorización por parte de la junta directiva, quienes además desconocían de los actos desplegados por los demandados y objeto de la solicitud.
En este punto, respecto a la contestación de la demanda, Domitres, que fue la única parte accionada que presentó un escrito de contestación, propuso las siguientes excepciones, aquellas denominadas de: improcedencia, la demanda, mala fe por parte del demandante para perseguir las pretensiones perjudicando un tercero y ausencia del derecho sustancial para demandar, así como la excepción innominada.
Consideraciones
Voy a hacer unas precisiones preliminares antes de abordar los actos desleales en estudio; en este punto voy a reiterar que las competencias asignadas a este despacho no permiten analizar o decidir cuestiones de orden laboral, societario ni contractual, por lo cual es claro, que el presente pronunciamiento, no abordará aquellos aspectos tales como: inicio, vigencia, finalización, alcance o condiciones, entre otros aspectos posible acordados entre las partes; así como tampoco, las eventuales divergencias surgidas a partir de la posible constitución de una sociedad y aún menos su administración, situación que en todo caso compete al juez natural de cada asunto, razón por la cual, los aspectos en tal sentido propuestos en la configuración de los actos, no pueden ser objeto de pronunciamiento.
Ahora bien, en consecuencia, por otra parte, la sanción impuesta por no debida contestación de la demanda por parte de Domitres, establecía el artículo 97 y aquella sanción derivada del numeral 4° del artículo 372, se tendrán por confeso los hechos número 7, 13, 17, 19, 21, 26, 27, 28 y 29 del escrito de demanda.
En resumen, para el efecto Domitres, se tendrá por confesos que la Lader Alexandra Mogollón Delgado, compañera sentimental del accionado Héctor Fabio Muñoz, era la encargada de aplicación Sello, que la sociedad accionada se constituyó el 4 de mayo de 2020 y que su nombre y actividad, puede relacionarse fácilmente con la del accionante, que José Wilder Benavides Fernández al entregar su tarjeta de presentación, les agregaba su número celular personal, para efectos del que lo llamaran primero, que desde la constitución de la sociedad accionada Héctor Fabio Muñoz y José Wilder Benavides Fernández, visitaban clientes de la accionante para indicarles que la sociedad habría quebrado y que la sociedad accionada, era quien seguía operando.
De igual forma, se tendrá por confeso, que la sociedad accionada captó aproximadamente 25 domiciliarios, cuyos contratos terminarían el 9 de agosto del 2020, a saber el de Melissa Sánchez Arena, Jesús Bolívar Chingana, Omar Henry Hurtado Cobo, Diego Armando Ordóñez Bermeo, Mónica Andrea Ledesma, Leyder Meneses, Cristian Alberto Perafan, Julián Andrés Hernández Palechor, Nubia Arenas Quintero y Erasmo Javier Paredes Londoño, que Héctor Fabio Muñoz sacó de la sociedad una cantidad significativa de tarjetas de presentación y la botó a la basura, que Héctor Fabio Muñoz se llevó de la sociedad accionante el 90% de las hojas de vida que se encontraban guardadas, y sumado a ello ha amenazado con acabar con el accionante.
Esto de acabar con el accionante, en el entendido que acabar comercialmente, no me consta ni del escrito, se deduce a otra cuestión distinta, a algún tipo de acción penal o algún tipo amenaza similar, se ha entendido el despacho que corresponde a una situación de orden comercial.
Que la sociedad accionada a través de Héctor Fabio Muñoz y José Wilder Benavides habría desviado a los siguientes clientes: Farmacenter, Superpollo Catay, La Parrilla, El Emperador, Macro Pollo, Puerto Pig, Licorera, Punto Com, La Parrilla Norte, Papelera, Max Steel, Fast Less de Vega de Prieto, Ferroestación, Mr. Arepa, Estación Parrilla de la Paz, Balú Pizza, Morgan Mozzarella Pizza, Arroz del Norte, Aquí Pollo vía Bosque, Maxiexpress Bellavista. Mi Vaquita, Clinicarnes, Fusión Oriental, Cerro Lujos, San Diego Andalucia, Licras Cachaco, La Torre Comidas Rápidas, El Purino, Bigotes, Americanino, Campanario, Burbuja 12, Mora Castilla, Doña Chepa, Pecos Bill, Gato Comelón, La Tolda y Ariza Restaurante.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Dicho lo anterior, vamos a abordar los aspectos de la legitimación por activa y pasiva del presente asunto.
En el caso concreto, la legitimación de las partes, pues no fue un aspecto objeto de discusión, encontrando el despacho que ambas partes participan en el mercado nacional, específicamente la ciudad Popayán a través de la oferta de servicios domiciliarios.
Ahora bien, para el caso de legitimación en la causa por pasiva, se tiene que conforme a la confesión ficta del hecho 13, la sociedad Domitres poseería una actividad relacionada con aquella de la accionante, esto es servicios domiciliarios; de igual forma, respecto a la legitimación en la causa de los accionados Héctor Fabio Muñoz y José Wilder Benavides Fernández, conforme a la confesión ficta de los hechos 20, 21, 24 y 28, por su no contestación de la demanda e inasistencia injustificada de la audiencia inicial, se puede concluir que estos accionados habrían contribuido a la posible realización de un acto de competencia desleal, conforme los postulados del artículo 20 de la Ley 256 de 1996.
Es de recordar, que los mencionados Héctor Fabio Muñoz y José Wilder Benavides, como se dijo en el auto anterior, habrían sido objeto de sanción por su no contestación de la demanda y por su no asistencia, lo cual genera en el caso de la segunda, que los hechos objeto de la demanda sean serios como ciertos.
[ACTO DE DESORGANIZACIÓN]
Ahora bien, establecido lo anterior, se procede a abordar los hechos que sustentan la acusación de la demanda.
Respecto a la desorganización, la interpretación del texto de la norma, se efectúa dentro del marco de la deslealtad, pues no es admisible que el contexto de la Ley de Competencia Desleal, se entienda que el mero resultado de desorganizar un competidor, es constitutivo de sí mismo y con independencia de las circunstancias que rodearon el caso del acto reprochable en comento, pues es viable la presentación de actos cuya realización implique necesariamente la desorganización de una empresa que, sin embargo, no están inmersos en una conducta desleal.
Al respecto, se entiende reconocida la existencia de un daño concurrencial legítimo, como una ocurrencia deseable en el mercado y, además, promovida por el ordenamiento en aquellos eventos, en que se fundamenta en relaciones de competencia basadas en el uso de medios éticos y adecuados a la hora de disputar la clientela e incluso los medios de producción.
Conclusión esta, que encuentra sustento, el ejercicio de los derechos a la libre empresa y libre competencia que impone el contexto del mercado, que los competidores tengan la carga de soporta los daños que le sean generados como resultado de mejores ofertas fundadas en criterios de eficiencia y el adecuado suficiente ejercicio de la libertad de elección, que el ordenamiento, reconoce a todo partícipe del mercado, como sería, a modo de ejemplo, el tránsito de empleados, clientela o como resultado de ofertas calificables objetivamente mejores.
Con base en lo anterior, en cuanto corresponde al tipo desleal de desorganización, resulta evidente que para la interpretación de su contenido se hace necesario acudir a elementos y reglas conceptuales que no se hallan incorporadas expresamente del tenor del tipo, pero que se inspiran sus fundamentos y los propios parámetros de la Ley 256 de 1996.
Así, el acto de desorganización no puede entenderse configurado simplemente, con el resultado señalado expresamente en el ya citado artículo 9° de la Ley 256, aspecto sobre el cual debe precisarse qué, como las condiciones que atribuyen un carácter desleal a ese comportamiento no aparecen determinadas en aquella disposición, deben ser establecidas siguiendo las pautas de la jurisprudencia constitucional, mediante una interpretación sistemática del cuerpo normativo que se imparte y, en particular de la cláusula general, contemplada en el artículo 7° de la Ley 256, cuyo tenor indica “quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes del mercado deben respetar todas sus actuaciones, el principio de buena fe comercial”.
Así, en concordancia con lo establecido por el numeral 2° del artículo 10 del Convenio de París, aprobaba mediante Ley 178, “se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado, con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o bien, cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Puestas de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.
En el caso concreto se acusó, que la migración de varios de sus clientes y colaboradores, generó en el accionante el desmonte de su organización, añadió que con ocasión del actuar de José Wilder Benavides y Héctor Fabio Muñoz, este último, en calidad de accionista del Grupo Domi Express Cauca S.A.S., y administrador de la junta directiva, este último habría sustraído clientes y expresado públicamente que el accionante estaría en quiebra y que, en la medida que esas operaciones estarían cesantes, los servicios de mensajería se prestarían a través de Domitres, la sociedad accionada, razón por la cual se vio en la obligación, el accionante, de despedir parte de su personal administrativo, el cual estaría presuntamente ligado a estos accionados y a sus actos.
Contra las consideraciones de la accionante, la manifestación pública por parte las accionadas, relativa a la posible quiebra de la accionante y que los servicios de mensajería serían prestados por la sociedad accionada, no existe evidencia que tales indicaciones hubiesen sido puestas en conocimiento de la fuerza laboral del accionante, y aún menos que tales indicaciones tuviesen la potencialidad de afectar a la estructura de la sociedad al punto de generar una irrupción en la misma.
Lo anterior no es menos cierto, por los pantallazos allegados con la demanda, los cuales se caracterizan por una ausencia de condiciones de tiempo, modo y lugar, lo cual resta valor probatorio de los mismos, los consecutivos cero página 2 folios 14 al 16; en cualquier caso, estas imágenes solo evidenciarían lo que parece ser una invitación, en unos chats, a un grupo denominado o unos grupos denominados domicilios personales y domi alterno sello, en las cuales se extiende una invitación identificada o caracterizada por el signo Domitres a una reunión en la que al parecer se extendería alguna oferta para participar en una nueva empresa.
Obviando las carencias de en condiciones de tiempo, modo y lugar que ya mencioné, el contenido de las imágenes solo permite advertir la extensión de una invitación para un ofrecimiento, una oferta laboral por parte la accionada, sin que es un contenido evidencie una manifestación reprochable y sin que pueda inferirse que tal indicación, por parte los accionados, relativa a la posible quiebra de los accionados, estuviese dirigida o alcanzara a los empleados del Grupo Domi.
Lo anterior sin perjuicio que, aun cuando quedó probado que la sociedad accionada logró captar algunos colaboradores del accionante, tal como se puso de presente con antelación, no es dable inferir que tal captación se hubiese efectuado bajo parámetros desleales, pues se reitera, no existe evidencia que las manifestaciones que se reprochan hubiesen sido dirigidas a la fuerza laboral de la accionante, aspecto sobre el cual no existe una prueba que brinde certeza a este juzgador y sin que sea suficiente los hechos de la demanda para efecto.
Tampoco es dable darles curso favorable a las manifestaciones del accionante, según la cual, tuvo que despedir parte de su fuerza laboral, pues ciertamente, más allá de una simple manifestación en los fundamentos de su acusación, ojo, no existe presunción en los hechos de la demanda, ni prueba que permita corroborar esta alegación, lo cual no puede sustentarse solamente en la manifestación de la parte.
Contrario a ello, a lo que ya mencioné, la extensión de ofertas laborales o la vinculación de antiguo personal del accionante, en principio no son reprochables desde el punto de vista legal, recuérdese que para la prosperidad de la conducta, debe mediar un acto de mala fe, y eso no se visualiza con ninguna de las pruebas ni presunciones obrantes, pues ciertamente se extrañan los medios probatorios que evidenciarían aquellos mecanismos desleales implementados por las accionadas para tales fines.
Ahora bien, cuestión distinta serían los hechos fictos confesados, los hechos 24 y 25 de la demanda, en los cuales, se confiesa vuelvo reitero, que conforme a los parámetros del numeral 4° del 372, el accionado Héctor Fabio Muñoz redujo la jornada de operaciones de la accionante, esto es de 8 am a 8 pm, en tanto la jornada establecida correspondería y 6:30 a 10 de la noche, así como la unión o la cooperación de este accionado con la radio operadora del accionante, para efectos de que se reportasen los servicios y redireccionarlos hacia Domitres, conducta que sin mayor lugar a consideraciones, a todas luces se dirige a impactar no solo la organización interna del accionante, sino también su establecimiento, a limitar el horario de atención y actividad concurrencial, modificaciones en el horario de operaciones de la compañía que habría utilizado en favor de la sociedad accionada en desmedro de la accionante, razón por la cual, la pretensión en este sentido será concedida.
[INDUCCIÓN DE LA RUPTURA CONTRACTUAL]
Ahora bien, de la inducción a la ruptura contractual, para esta acusación en similares términos a los antes expuestos, la demandante señaló que las relaciones con sus clientes y fuerza laboral se caracterizaban por su estabilidad, sin embargo, las manifestaciones de las accionadas irrumpieron en esa continuidad, logrando su terminación y generando su redireccionamiento hacia las accionadas, mediante prácticas consideras desleales.
En similares términos a lo expuesto, se parte por señalar que se encuentra probado que existió vinculación comercial de clientes y el personal del accionante por parte las accionadas, de lo cual el de resaltará que, conforme a las confesiones fictas de los hechos 24 y 25 de la demanda, Héctor Fabio Muñoz, ya mencionamos que modificó el horario operaciones del accionante y con ello pudo haber generado en los colaboradores de la sociedad accionante no desempeñaran las funciones en el horario y tiempos establecidos, irrumpiendo ciertamente las jornadas de operación de la sociedad.
De igual forma, el hecho de que Héctor Fabio Muñoz hubiese logrado coordinar con la radio operadora el reporte redireccionamiento de los servicios hacia Domitres, a todas luces, implica una irrupción en las obligaciones para las cuales, por lógica, fueron contratadas las radio operadoras, pues al margen del contenido de sus contratos, cuestión que yo no estoy analizando, su función no es otra distinta por naturaleza y lógica que reportar y direccionar el servicio hacia el accionante y no hacia la sociedad accionada ni ningún tercero distinto, como tal sucedió.
Así las cosas, existe prueba de que Héctor Fabio Muñoz irrumpió la relación laboral de la accionante y su fuerza laboral, e influyó de forma suficiente sobre aquellas para que incumplieran deberes contractuales mínimos, lo cual es destacar, lo habría efectuado en cumplimiento de sus acciones como administrador de la accionante y en favor de la sociedad accionada.
Cuestión distinta es lo relativo a la presunta intromisión, ha prolongada relaciones comerciales que ostentaba el accionante, se reitera que nada desleal logró evidenciarse relacionada con tal comportamiento, el cual no se ha apreciado por este despacho como algo diferente al ejercicio derecho de los demandados a desarrollar su actividad comercial y empresarial, dentro de la libre competencia, de lo que habilita para vincular laboralmente personal, comercializar sus servicios de forma directa y sin intermediarios, lo cual no implica un acto de mala fe per se. Sin embargo, dicho lo anterior y sin perjuicio de lo anterior, bajo los argumentos ya expuestos, se accederá a esta pretensión.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
Ahora bien, respecto de desviación de clientela, para saber que es exigible en el comportamiento concurrencial, esto es, el estándar de conducta, es necesario remitirse al artículo 1° de la Ley 256 de 1996, pues este señala tanto el bien tutelado por las normas sobre la leal competencia, como los sujetos beneficiarios del régimen.
Así las cosas, esta ley busca garantizar el derecho a la libre competencia económica en beneficio de los participantes del mercado, lo que implica que, al ser analizados este tipo de casos, deben ser tenidos en cuenta tanto empresarios como consumidores, pues ambos participan en tal escenario. Valga aclarar, que el artículo lo que quiere proteger no es a los contratantes de la relación jurídico negocial, sino la libre competencia económica en beneficio de los participantes del mercado.
Téngase en cuenta además, que el hecho de que estos procesos se tramiten inter partes, no significa que sus intereses sean los únicos a considerar, pues la sola lectura del artículo 1° da cuenta que el régimen de competencia desleal, tiene una naturaleza especial que implica que estos casos sean analizados sin perder de vista que el propósito de garantizar la libre y leal competencia, ha sido establecido en beneficio de todos los participantes del mercado, cuestión distinta es que los vinculados al proceso son quienes se van a beneficiar o afectar de manera directa con la decisión que se tome la sentencia o que sean ellos quienes pueden hacer uso de herramientas procesales dentro del respectivo expediente o que serán ellos los beneficiarios de la eventual indemnización, pero eso no significa que, en el análisis de cada caso el juez deba ignorar otros agentes y participantes del mercado.
Partiendo lo anterior, esto es del artículo 1° de la Ley 256 de 1996, podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal contiene una protección de carácter tripartito, en tanto es clara la protección de 3 intereses dentro de ley de competencia desleal: primero, el interés público en el del Estado, en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado; segundo, el interés colectivo de los consumidores, y tercero, el interés privado de los empresarios; conclusión que se confirma de la exposición de motivos de la Ley 256 de 1996 publicada en la gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994.
Así, pues el carácter indeterminado que tiene el concepto de buena fe en materia competencia desleal, se llena dando observancia a los intereses inherentes al régimen jurídico, a saber, el interés público en el estado de la preservación del sistema económico de competencia no falseado, el interés colectivo de los consumidores y el interés privado los empresarios, en tal sentido, una conducta será contraria a la buena fe, por lo menos en el régimen de competencia leal, cuando resulte contraria a estos tres intereses protegidos por la ley.
Ahora bien, esta explicación sobre el contenido de la cláusula general, es aplicable el artículo 8° de la Ley 256 de 1996, que refiere a la desviación de clientela, sobre el punto, ya en otras oportunidades esta entidad ha expuesto, que se configura dicha conducta señalando que, “el comportamiento que se aduce como desleal, el mencionado precepto normativo debe ser analizado en conjunto a la luz de los deberes generales de conducta señalados en la ley, aun cuando dicha disposición únicamente se refiere a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial”, pues el asunto, como el que acá se trata debe acudirse, como se expuso, al principio de Interpretación sistemática, consideración esta que impone, concluir entonces y en el marco que establece el presente asunto que, “constituye el acto desleal de desviación de la clientela toda conducta que tenga por objeto o efecto desviar la clientela en la actividad prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que resulte contraria a la buena fe comercial”, sentencia 3300 del 21 de julio de 2012, expedientes 05037666663, proceso Raisbeck, Lara Rodríguez & Rueda sociedad colectiva contra Carlos Reinaldo Olarte García y la sociedad Olarte,Raisbeck & Frieri Ltda.
Para el caso concreto, el acto desviación de clientela se configuraría bajo los argumentos que los accionados José Wilder Benavídez Fernández y Héctor Fabio Muñoz, en su calidad de accionista de grupo Domi Express Cauca S.A.S., y como administración de la junta directiva, este último, habría sustraído clientes y expresado públicamente que el accionante estaría en quiebra y que sus operaciones cesantes, razón por la cual, los servicios de mensajería se prestarían a través Domitres, generando una ventaja injustificada en favor de esta sociedad.
Para la configuración de este comportamiento debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación al consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno; además debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea ilegítima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.
La disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva que, en todo caso, debe estar ajustado a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden al mercado con el propósito de disputar una clientela, de tal manera que dicho comportamiento contradictorio a aquellos mandatos, sea objetivamente dirigido a desviar la clientela y genere un beneficio propio o ajeno.
En este punto, valga la pena destacar, que el acto en cuestión analiza los medios que se utilizan para llevar a cabo la desviación, más no el objeto o consecuencia, el comportamiento en sí mismo, esto es, la captación de un cúmulo de clientes, pues en principio, un modelo pro competitivo propende, valga la redundancia, por la consecución y disputa de clientes en un ámbito concurrencial, dado que la clientela es inapropiable y debe constituirse y mantenerse constantemente, así como preservarse.
De esta forma, bajo el entendido que la norma parte del supuesto que cualquier medio para captar clientela sería, en principio válido, excepto aquellos contrarios a las sanas costumbres, el debate probatorio debe enfocarse no en la captación de la clientela, sino en los medios que se utilizaron para su consecución y si estos son contrarios a los usos honestos y buenas costumbres.
Establecido lo anterior, sea lo primero en advertir que, para el caso concreto, vista las presunciones aplicables derivadas de los que los artículos 97 y 372, permiten considerar que los accionados pretendieron captar clientela mediante mecanismos reprochables y ajenos a las sanas costumbres y usos honestos en materia comercial o industrial.
En el caso particular, conforme a las confesiones de los accionados, Domitres y Héctor Fabio, se tiene que desde la constitución de la sociedad, en mayo de 2020, como consta en consecutivo cero página 2 folios 6, Héctor Fabio Muñoz habría visitado a clientes de la accionante, para indicarles que esta sociedad había quebrado y que sería Domitres quien seguiría operando en nombre de esta, lo cual ciertamente comporta un actuar desleal y evidencia un componente contrario a las buenas costumbres y que se percibe potencialmente apto para desviar clientela en favor de los accionados.
Afirmaciones que, conforme a las mismas confesiones, habrían permitido desviar a los siguientes clientes: Farmacenter, Superpollo Catay, La Parrilla, El Emperador, Macro Pollo, Puerto Pig, Licorera, Punto Com, La Parrilla Norte, Papelera, Max Steel, Fast Less de Vega de Prieto, Ferroestación, Mr. Arepa, Estación Parrilla de la Paz, Balú Pizza, Morgan Mozzarella Pizza, Arroz del Norte, Aquí Pollo vía Bosque, Maxiexpress Bellavista. Mi Vaquita, Clinicarnes, Fusión Oriental, Cerro Lujos, San Diego Andalucía, Licras Cachaco, La Torre Comidas Rápidas, El Purino, Bigotes, Americanino, Campanario, Burbuja 12, Mora Castilla, Doña Chepa, Pecos Bill, Gato Comelón, La Tolda y Ariza Restaurante.
Es de destacar que, aun cuando este comportamiento en principio también sería imputable a José Wilder Benavídez Fernández, dadas las presunciones en su contra, tanto la del artículo 97 como las del 372, lo cierto es que conforme al relato propio del interrogatorio de parte del accionante, tales actuaciones no pueden de forma alguna atribuírsele a esta persona, respecto en la cual insistió la parte, no le constaba de forma alguna que hubiese desplegado tales indicaciones, esto lo dijo en la audiencia inicial 00:54:51, lo anterior tampoco es menos cierto por la mención, que el señor José Wilder Benavídez en las tarjetas de presentación de Grupo Domi, pusiera su número de teléfono personal, pues si bien no corresponde de pronto con el actuar normal de la compañía, lo que se esperaría dentro de la compañía, ello no implica que los clientes hubiesen sido desviados hacia Domitres, bien pudo haber sido algún tipo de gancho para que los domicilios, hiciese una especie de sub clientela dentro los cimientos de Domi Express, no necesariamente implica un redireccionamiento a un tercero y simplemente pudo haber sido dentro de ejercicio dentro de la sociedad accionante, un domicilio derivado pero directamente prestado desde la asociación accionante, no necesariamente implicando la acción a un tercero o desarrollando en favor de un tercero.
Así las cosas, a partir de las confesiones, es de señalar que obra en el plenario de evidencia concreta que la oferta comercial efectuada por los accionados, poseerían elementos suficientes que pueden considerarse desleales, tales como indicar que el accionante estaría en quiebra y que su ejercicio concurrencial se efectuaría directamente a través de la sociedad demandada, razón por la cual la pretensión en este sentido se concederá.
[ACTO DE CONFUSIÓN]
Ahora bien, respecto al acto en confusión, se acusó que la prestación de las accionadas presenta notorias semejanzas respecto del servicio de la accionante, generando una idea errónea en el público consumidor, respecto al origen empresarial de los mismos, máxime si se tiene en cuenta, que la accionante entró primero al mercado.
Sobre el particular, y sin mayor lugar a consideraciones, vista las confesiones fictas ya puestas de presente con suficiencia, es claro que las manifestaciones del accionado Héctor Fabio Muñoz habría visitado a clientes de la accionante, para indicarles que la sociedad accionante habría quebrado y que sería Domitres, quien seguiría operando en nombre de esta, manifestación que tiene toda la potencialidad de generar la idea errónea en el público consumidor, que el origen empresarial de las prestaciones de Domitres, sería coincidente con el servicio que, hasta la fecha prestaría el accionante.
Lo anterior, no es menos cierto que bajo la consideración de que Domitres, posea un signo de símil de aquel de accionante, pues la intensión de esta manifestación no es otra, que generar al público la convicción que las actividades y servicios que en su momento prestó el accionante, ahora serían desarrollados por la sociedad accionada e identificadas bajo su signo, pero en simultáneo utilizando uniformes y carnet de la sociedad accionante, conforme da cuenta la confesión del hecho 22 de la demanda.
Por lo cual, se generaría la idea errónea de que entre las sociedades hay una especie de vínculo entre las prestaciones de ambas sociedades, lo cual daría para la confusión indirecta, por lo cual esta pretensión tiene vocación de prosperar.
[ACTO DE ENGAÑO]
Respecto del engaño, acusó que los accionados habrían realizado afirmaciones al mercado, según las cuales la sociedad accionante, se habría liquidado y cesado sus actividades y que sería la sociedad accionada quien operaría los servicios de mensajería en Popayán, manifestación que en consideración del accionante no corresponde con la realidad.
Sobre el particular, sin mayor lugar a consideraciones y conforme ya se expuso en los demás actos de la aplicación de las confesiones presuntas, se evidencia que los accionados Domitres y Héctor Fabio Muñoz, habrían desplegado manifestaciones contrarias a la realidad de situaciones financieras de la accionante, tal como se corroboró de la afirmación de la parte en su interrogatorio en audiencia inicial 00:33:58, así como la indicación de que los servicios de la accionante serían a la a postre, desarrollados a través de la sociedad accionada.
Afirmaciones, que en que en todo caso tiene la potencialidad de inducir a error al público respecto a la actividad y prestaciones de la accionante, así las cosas, el acto de engaño está llamado a prosperar.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
En cuanto a la prohibición general, contenida en el artículo 7, esta delegatura ha sostenido que, si bien, tiene una función de ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una nueva a partir de la cual se derivan deberes específicos y está destinado a abarcar conductas desleales que no pueden tipificarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 al 19 de la Ley 256, circunstancia de la que devienen dos consecuencias, primero, que la alegación del artículo 7 no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal; y segundo, que el contenido de la cláusula general, no es procedente incorporar conductas específicamente enmarcadas en los actos previstos en la referida ley.
Sobre el particular, se acusó que los accionados para el acto desleal de prohibición general, se acusó que, José Wilder Benavides y Héctor Fabio, en calidad de accionistas del Grupo Domi y administrador de la junta directiva, este último, habría sustraído clientes expresados públicamente que la accionante estaría en quiebra y sus operaciones cesantes, razón por la cual, los servicios de mensajería se prestarían a través de Domitres, generando una ventaja injustificada a favor de esta última sociedad. Agregó que, el proceder de Héctor Fabio Muñoz se alejó de un correcto y leal desarrollo de actividades como administrador.
De esta forma, vista la acusación, se advierte que esta corresponde o es símil, más bien idéntica, con aquella expuesta para los demás actos alegados, de modo que no puede considerarse que las demandas incurran en la infracción del artículo 7 de la Ley 256, dado que se reitera, este artículo solo es posible infringirlo cuando la conducta es en todo caso autónoma y siendo desleal en el ámbito comercial, no encaja dentro los demás artículos, dentro de los demás supuesto, de los artículos 8 al 19 de la Ley 256 de 1996, razón por la cual no es posible acoger la solicitud cautelar por violación general.
En conclusión, en este punto de la actuación se accederán parcialmente a las pretensiones de la demanda propuestas, conforme la parte motiva de esta providencia, en su lugar, salvo a que el acto de prohibición general, se declararán configurado los actos desleales alegados únicamente respecto de Domitres y Héctor Fabio Muñoz. De igual forma, respecto a las denominadas improcedencia de la demanda, mala fe por parte del demandante para perseguir una pretensión perjudicando un tercero, ausencia del derecho sustancial para demandar e innominada, no se consideran probadas las excepciones propuestas por la defensa.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Ahora bien, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 365 y 366 del numeral 3° del Código General del Proceso, el despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de Domitres y Héctor Fabio Muñoz, pues se tendrán en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo PSAA1610554 específicamente literal B numeral 1° el artículo 5°, esto es, por la naturaleza del asunto y se impondrán 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalente a seis millones de pesos ($6.000.000).
En mérito el expuesto, en nombre la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO: DECLARAR que Domitres S.A.S., identificado con NIT. 901383787-9 y Héctor Fabio Muñoz, identificado con cédula ciudadanía 76325720, incurrieron en los actos desleales de desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño e inducción a la ruptura contractual, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a Domitres S.A.S., identificado con NIT. 901383787-9 y Héctor Fabio Muñoz, identificado con cédula ciudadanía 76325720, cesar cualquier manifestación tendiente a indicar, que el accionante estaría en proceso de liquidación y/o quiebra, así como aquellas tendientes a indicar, qué consecuencia de lo anterior, la actividad y servicios de la accionante serían a la apostre prestados por la sociedad accionada.
TERCERO: ORDENAR a Domitres S.A.S., identificado con NIT. 901383787-9 y Héctor Fabio Muñoz, identificado con cédula ciudadanía 76325720, retirar inmediatamente de sus medios publicitarios, cualquier mención que se haga a la sociedad accionante.
CUARTO: CONDENAR en costa a Domitres S.A.S., identificado con NIT. 901383787-9 y Héctor Fabio Muñoz, identificado con cédula ciudadanía 76325720, por concepto de agencias en derecho que se fija la suma de 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, la suma de seis millones de pesos ($6.000.000), por secretaria procédase a realizar la liquidación de costas correspondientes.
Esta sentencia queda notificada en estrados.