Sentencia Hoteles Decameron Colombia S.A.S. vs Integramos Mayorista S.A.S. Y Flexitravel S.A.S.

PROCESO POR INFRACCIÓN A DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y POR COMPETENCIA DESLEAL.

Fecha: 27/04/2022

Radicado: 20-281203.

Demandante: Hoteles Decameron Colombia S.A.S.

Demandados: Integramos Mayorista S.A.S. Y Flexitravel S.A.S.

Funcionario:   Juan David González Palma

En ese orden de ideas vamos a continuar con la sentencia, bien, en el entendido de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que defina esta instancia.

[ANTECEDENTES]

Consideraciones:

Con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda, a fin de resolver sobre los puntos planeados en la fijación de litigio. Teniendo en cuenta lo anterior, la labor de este despacho consistirá en lo siguiente:

Fijación del litigio:

De acuerdo con la fijación del litigio, conforme a los derechos de propiedad industrial, los cuales quedaron de la siguiente manera:

Primero: determinar si Hoteles Decamerón Colombia S.A.S. es titular de las marcas mixtas y nominativas Decameron para distinguir productos y servicios de las clases 25, 39, 41, y 42 de la Clasificación Internacional de Niza, concedidas bajo los certificados número 182843, 285348, 229375, 229376, 324776, y 324780.

Una vez probado lo anterior, establecer si Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S., han efectuado el uso de un signo idéntico similar a las marcas de la demandante para promocionar sus productos y servicios idénticos o similares a los de Hoteles Decameron Colombia S.A. S.

Tercero: determinar si con este uso se infringen los derechos de propiedad industrial que tiene la demandante sobre las marcas mixtas y nominativas Decameron, según lo dispuesto en el literal D del artículo 155 de la decisión 486 de 2000.

Cuarto: establecer, en caso de ser probada la infracción, si existió un perjuicio causado a la demandante y determinar cuál es el monto del perjuicio causado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.2.21.1 y 2.2.2.21.2 del decreto 1074 del 2015; teniendo en cuenta que la parte demandante se acogió al sistema de indemnización preestablecido.

Sobre los actos de competencia desleal:

Primero: establecer si Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S. ofrecieron servicios de alojamiento y de hospedaje en los hoteles de la sociedad demandante, mediante la utilización de promociones, descuentos y entregas de bonos, certificados o similares relacionados con estos servicios, haciéndoles creer a los consumidores o a sus clientes que tenían una relación comercial o un convenio con hoteles Decamerón Colombia S.A.S.

Tercero [error del juez]: Determinar si Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S. ejecutaron conductas contrarias a la buena fe o a las buenas costumbres mercantiles.

Cuarto: determinar si Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S. se aprovecharon de la reputación mercantil o de la reputación ajena de Hoteles Decamerón Colombia S.AS. al momento de ofrecer sus servicios en el mercado.

Quinto: de ser ciertos los supuestos fácticos de la demanda, determinar si con dichos comportamientos Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S. incurrieron en los actos de competencia desleal, de violación a la cláusula general, engaño y explotación a la reputación ajena dispuestos en los artículos 7, 11, y 15 de la Ley 256 de 1996.

Sexto: determinar si es procedente la excepción de mérito de prescripción de la acción por competencia desleal en el presente asunto.

Contestación de la demanda:

Integramos Mayoristas S.A.S. formuló las siguientes excepciones de mérito: prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, la sana costumbre mercantil, principio de la buena fe comercial, información completa y verás, libre competencia mercantil, el uso lícito de la marca y genérico y nominada; se recuerda que Flexitravel S.A.S. no contestó la demanda dentro del término legal, según se puso de presente en la audiencia consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso, celebrada el día 25 del mes de enero de 2022.

Infracción a derechos de propiedad industrial:

Comenzaremos las presentes consideraciones con el análisis de la infracción de los derechos propiedad industrial de la sociedad de Hoteles Decamerón Colombia S.A.S., previo a ello revisemos la legitimación en la causa de la demandante; de acuerdo con lo establecido en el artículo 238 de la decisión 486 2000 “El titular de un derecho protegido en virtud de esta decisión, podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho, también podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción”.

[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]

En esa medida, quien cuenta con legitimación dentro de la acción por infracción al derecho de propiedad industrial es el titular de cualquiera de los derechos contemplados en la decisión 486 de 2000, razón por la cual, de manera previa a decidir sobre la comisión de una infracción, es preciso verificar la existencia del derecho y su titularidad, descendiendo en el presente asunto, se debe manifestar que, se encuentra demostrada la legitimación en la causa del accionante, teniendo en cuenta que es titular de las siguientes marcas:

Decameron nominativa, para identificar servicio de la clase 42, concedida bajo el certificado 182843; los servicios tienen que ver con servicios de bar, restaurante, taberna, cafetería y demás servicios de hostelería y turismo, se encuentra vigente hasta el día 31 de agosto de 2025.

Decameron mixta, para identificar servicio en la clase de 35 concedida bajo el certificado número 324776, los servicios tienen que ver con publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, organización de exposiciones con fines comerciales o publicitarios, comercialización de todo tipo de productos y servicios y en especial, los relacionados con la industria turística y hotelera, la cual se encuentra vigente hasta el día 30 noviembre de 2026.

Decameron mixta, para identificar productos de la clase 35, concedida bajo el certificado número 285348, los servicios que se encuentran incluidos son los siguientes: publicidad, gestión de negocios comerciales, administración comercial, organización de exposiciones con fines comerciales o publicitarios, comercialización de productos y servicios relacionados con la industria turística y hotelera, vigentes hasta el día 25 de agosto de 2024.

Decameron mixta, para identificar productos de la clase 39 concedidas bajo el certificado 229375, los servicios incluidos son los siguientes: servicios prestados transportando personas o mercancías de un lugar a otro por vía terrestre, aérea o marítima, servicios relacionados con el alquiler de vehículos, vigente hasta el 18 de septiembre de 2030.

Decameron mixta, para identificar servicios de la clase 41, concedida bajo el certificado 229376, los servicios que incluye esta marca son servicios cuyo fin esencial es el entrenamiento, la diversión, el esparcimiento, el recreo,  la educación y la formación de los individuos, actividades deportivas y culturales, juegos de suerte y azar, vigente hasta el 19 de septiembre de 2030.

Y finalmente, Decameron mixta, para identificar servicios de la clase 41 concedidas bajo el certificado 324780, incluyendo esta marca los siguientes servicios: servicios cuyo fin es el entretenimiento, la diversión, el esparcimiento, el recreo, la educación y la formación de los individuos, actividades deportivas y culturales, organización y dirección de congresos, seminarios y simposios, juegos de suerte y azar, vigente hasta 30 noviembre de 2026.

A tal conclusión, llega el despacho después de revisar el reporte detallado de solicitudes contenidas en la presentación página 5 del consecutivo 15 del expediente digital, presentación de la demanda, así como las certificaciones emitidas por la secretaría ad hoc, qué obra en los memoriales página 3 y 4 del consecutivo 59 del expediente digital, escrito por medio del cual se descorre traslado de las excepciones de mérito y la decisión traslado Secretaría General 2 a 7 del consecutivo 85 del expediente digital, el cual fue aportado por la Delegatura De Propiedad Industrial con ocasión al decreto de prueba de manera oficiosa realizada por el despacho. Así, teniendo en cuenta que el demandante es el titular de los signos cuya protección se reclama, es claro que se encuentra legitimado para plantear la reclamación contenida en su demanda.

Ahora, como consecuencia de la contestación extemporánea de la demanda por parte la sociedad Flexitravel S.A.S. y en aplicación del artículo 97 del Código General del Proceso, se tienen por probado los siguientes hechos contenidos en la demanda que permiten inferir la inexistencia de relación comercial, contractual y ausencia de autorización entre la demandante y la demandada a efecto del uso de las marcas, estos hechos son los siguientes:

Hecho quince: “Decameron no tiene ningún tipo de convenio, ni relación comercial, ni mucho menos contrato con las sociedades Integramos Mayoristas S.A.S. y Flexitravel S.A.S. y no la tuvo con Skandia Mayoristas S.A.S.; no obstante, esa ausencia de un vínculo, esas sociedades han usado sin autorización de su titular la marca Decameron, valiéndose del posicionamiento previo de esa marca.

Hecho dieciséis: Flexitravel S.A.S. a través de su departamento  de telemercadeo y mediante la instalación de stands en centros comerciales se contacta con los consumidores, algunos clientes directos de Decameron, y les ofrecen sin estar autorizados, promociones, paquetes turísticos y otro tipo de beneficios, incluyendo hospedaje y alojamiento en la cadena de hoteles  Decameron, entre los beneficios ofertados se les ofrece a los consumidores por la compra de una membrecía y afiliación a un supuesto club, descuentos y tarifas preferenciales con hoteles Decameron, aduciendo la existencia de un supuesto convenio con la cadena hotelera. De esta manera captan dinero de manera anticipada a los clientes correspondiente al costo de la membrecía, que oscila entre ochocientos mil pesos moneda corriente hasta los diez millones de pesos moneda corriente.

Hecho veintiocho: solo en cuanto a que Decameron no ha autorizado el uso a Flexitravel de sus marcas registradas, que incluyen la denominación Decameron, ni de su nombre comercial o enseña comercial.

Hecho veintinueve: solo en cuanto a que Decameron no ha celebrado acuerdo comercial en el que autoriza a Flexitravel S.A.S. para el uso de la denominación Decameron ni de sus logos ni de las marcas en las distintas campañas publicitarias, para realizar el ofrecimiento del servicio de alojamiento y hospedaje en los hoteles Decameron, así como tampoco para efectuar promociones, descuentos, entregas de bonos o similares”.

Sin embargo, independientemente de la aplicación de las consecuencias procesales por parte de uno de los demandados o a cargo de uno de los demandados, el despacho debe examinar si el hecho de que las demandadas se encuentren comercializando sus servicios, haciendo mención a los hoteles de propiedad de la sociedad demandante, puede ser considerado como una infracción marcaria.

Al respecto, encontramos que las pruebas que fueron aportadas y decretadas por el despacho, con el fin de determinar el uso en el comercio de las marcas nominativas y mixtas Decameron, por parte de Flexitravel S.A.S. e Integramos Mayoristas S.A.S., esta  última que se aclara, sí presentó la contestación de la demanda dentro del término legal, según se puso de presente en el auto número 124851 de 2021, tienen las documentales que obran en las presentaciones páginas 10 y 12 del consecutivo 0 que corresponde a la solicitud de medidas cautelares, así como las imágenes contenidas en los memoriales páginas 5, 6, 10 del consecutivo 96 del expediente digital, allegadas por la parte demandada, en cumplimiento de la orden impartida por el despacho en la audiencia celebrada el día 22 del mes de febrero de 2022.

USO EN EL COMERCIO DEL SIGNO INFRACTOR:

Sobre el particular debe recordarse que la infracción alegada en la demanda, según el acápite denominado 5.2.4, sobre la infracción de los derechos de propiedad industrial de Decameron,  folios 28, 31 de la presentación página 6 del consecutivo 15 del expediente digital, corresponde a lo consagrado en el literal D del artículo 155 de la decisión 486 de 2000, disposición que establece lo siguiente:

“El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero,  realizar, sin su consentimiento los siguientes actos:

Literal D: usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualquiera, productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión, un riesgo de asociación con el titular del registro, tratándose del uso de un signo idéntico para productos, servicios idénticos, se presumirá que existe riesgo de confusión.

Como lo ha dejado establecido el Tribunal De Justicia De La Comunidad Andina, la modalidad de infracción contemplada en el literal B del artículo 155 de la decisión 486 dos mil, se configura en aquellos eventos en los que se reúnen “dos elementos fundamentales, el primero determinado, referido al uso de una marca o signo registrada en el comercio y el segundo condicional, cuando expresa que debe existir un riesgo de confusión o asociación”.

A efectos de lo anterior, téngase en cuenta que el riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor adquiera un producto o servicio pensando que está adquiriendo otro, confusión directa o que adquiere un producto o servicio pensando que este tiene un origen empresarial distinto al que realmente vincula, confusión indirecta;  por su parte el riesgo de asociación se presenta cuando, a pesar de no existir confusión, se vincula económico jurídicamente a uno y otro frente de los productos o servicios identificados por los respectivos signos.

Así, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Tribunal de Justicia, existen unos criterios a seguir para hacer un adecuado cotejo entre los signos marcarios como los que ahora estudiamos. Así, en el proceso 12 IP 2014, explicó esa autoridad que al realizar un cotejo marcario se atenderán las siguientes reglas:

Regla uno:  “la confusión resulta de la impresión de conjunto despertado por las marcas.

Regla dos: las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente

Regla tres: deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas.

Regla cuatro: quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos”

Precisado lo anterior, y después de examinar los certificados vacacionales aportados por el accionante como sustento de la demanda, se debe indicar que no se evidencia el uso de ninguna de las marcas nominativas o mixtas de titularidad de la sociedad Hoteles Decameron Colombia S.A.S., que fueron concedidas bajo los certificados número:  182843,324776,285348, 289375,229376 y 324780.

Es de aclarar, que no resulta acertado lo manifestado en los alegatos de conclusión por la parte demandada, en el sentido de que la sociedad no es la sociedad que emite este tipo de documentos, sino la sociedad Latin American Card Services, pues, encontrándose su signo o el nombre de su establecimiento de comercio en estos documentos se entiende vinculada con el ofrecimiento de los servicios realizados en dichos documentos.

Asimismo, debe resaltarse que la parte demandada autorizó a dicha sociedad para que las empresas Integramos Mayoristas S.A.S. y Flexitravel S.A.S. figuraran en el presente documento, según quedó demostrado con lo manifestado por su representante legal en la hora 1:21:36 de la audiencia celebrada el 25 de enero de 2022, “a  mí me solicitaron autorización para colocarlo como parte de la publicidad, yo autoricé eso, no, no creo que tenga que ser ilegal” y en las 2:28:22 de la audiencia, al ser preguntado sobre el particular, respondió lo siguiente “Sí su señoría”.

Por tanto, los demandados deben ser considerados como proveedores del servicio ofertado en aplicación del numeral 11 del artículo 5 de la Ley 1480 Estatuto Del Consumidor, que dice: “Proveedor o expendedor: quien, de manera virtual, directa, indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya, comercialice productos con o sin ánimo de lucro”

Adicionalmente, el artículo 10 de dicho compendio normativo dispone que, “ante los consumidores la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los  productores y proveedores respectivos”, de otro lado, debe manifestarse que una vez analizado los certificados vacacionales aportados como pruebas, no se evidencia el uso de las marcas de titularidad de la demandante, sino la mención de los hoteles Decameron Galeón, Decameron Mar Azul, Acuario, Mary Land y San Luis, ubicados en las ciudades de Santa, Marta, San Andrés y Providencia, respectivamente, de propiedad de la demandante, según fue señalado en el hecho 4 de la demanda, consecutivo 15 del expediente digital.

Asimismo, en dichos documentos también se puede observar una fotografía del paisaje en el que supuestamente se encuentran ubicados los hoteles, en lo que son ofrecidas las estadías a los potenciales clientes. No obstante, en los mismo no se observa el uso de ninguna de las marcas de titularidad de la demandante, sino el nombre del establecimiento en el que será prestado el servicio ofertado.

 En línea con lo anterior, debe decirse que lo que sí se puede colegir con los documentos es el uso de los signos de las sociedades demandadas o el nombre o la denominación del establecimiento de las sociedades demandadas, situación que igualmente desvirtúa el uso de una de las marcas de la demandante.  Aunado a lo anterior en los referidos documentos utilizados como sustento de la demanda, las sociedades demandas no hacen ninguna referencia a que sostienen relación comercial o contractual con la parte demandante.

En similares términos, encontramos que los documentos que obran en los memoriales páginas 06 a 10 y 12 a 13 del consecutivo 45 del expediente digital, contestación de la demanda de Integramos Mayorista, tampoco permiten inferir el uso o la infracción de las marcas de titularidad de la demandante por parte de las sociedades demandadas.

Sobre este supuesto jurídico debe señalarse que, el documento denominado acuerdo de comercialización, corresponde a un contrato celebrado por las demandadas con unos terceros y que tiene por objeto “la administración, uso, comercialización del contrato que tiene con la compañía Hoteles Decameron Colombia S.A.S.”, no pudiendo considerarse como un uso en el comercio de la marca de la demandante, por tratarse de la suscripción de un contrato en el que no se hace mención a ninguna de las marcas de la demandante.

En cuanto al documento denominado solicitud de cesión de contrato total, en el que, si bien se puede observar el uso de una de las marcas de la demandante en la parte superior del referido documento, también lo es, que el mismo tiene que ver con la notificación de dicha cesión al accionante y no tiene que ver con el uso en el comercio de las marcas de su titularidad.

Adicionalmente, las sociedades demandadas no figuran como suscriptoras de dicho documento, por lo que no podría atribuírseles consecuencias probatorias sobre el mismo. Respecto de las facturas de venta números 16838 y 79504 de fecha 17 de enero de 2019 y 22 de julio de 2019, no se evidencia el uso de alguna de las marcas de titularidad de la demandante, sino el pago por concepto de servicios de alojamiento en uno de los hoteles de propiedad del accionante.

Es de indicar, que si bien, en el documento emitido por Flexitravel S.A.S.,  denominado “itinerarios para localizador número 12499535“, se evidencia el uso de una de las marcas de la parte demandante, el mismo se hace a título informativo descriptivo del servicio de alojamiento ofrecido para ser utilizado en uno de los hoteles de propiedad del accionante, situación que configura la excepción consagrada en el artículo 157 de la decisión 486 de 2000.

Como quiera, que en el mismo se especifica quién es la persona jurídica que está comercializando los servicios, adicionalmente se informa que los servicios de alojamiento pertenecen a hoteles Decameron, por lo cual no puede considerarse como una infracción a las marcas de la demandante, con el fin de profundizar en la exegesis,  del artículo 157 de la decisión 486,  El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 101 IP 2013 señala que “el uso de una marca solo puede ser autorizado por el titular de la misma y excepcionalmente la norma andina permite el uso de una marca sin autorización de su titular, en relación con la buena fe” este Tribunal también ha señalado que su manifestación debe reflejarse en el modo de usar el signo registrado, ya que la referencia a la marca ajena debe efectuarse proporcionalmente y con la diligencia debida para que no se induzca al público a error sobre  la real procedencia de los productos o servicios. Es decir, debe ser leal, no solo con los legítimos intereses del titular de la marca, sino también con el interés general de los consumidores y el correcto funcionamiento del mercado”

El segundo requisito de licitud, al uso de la marca ajena, se limita al propósito de información al público, engloba varios elementos y características, El tribunal ha considerado que dichos elementos y características son:

Primero: que la información sea verás, es decir, que no sea falsa ni engañosa.

Segundo: que la información que se brinde sea de carácter objetivo, esto es, que sea objetivamente comprobable, verificable, esto determina que los anuncios en lo que se hace mención de una marca ajena no deben contener afirmaciones o elemento subjetivos, es decir, que nos pueden ser comprobados o verificados.

Tercero: que la información que se proporcione en la comparación con una marca ajena, además de ser objetiva, debe referirse a extremos o prestaciones que sean análogos.

Cuarto: igualmente, la información debe referirse a extremos relevantes o esenciales de las prestaciones.

Finalmente, el tercer requisito del artículo 157, alude a que el uso de una marca ajena entre los parámetros anteriores no debe ser susceptible de inducir al público a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos, este último requisito tiene relación principalmente con la protección de una de las funciones esenciales de la marca, que es, de ser indicadora de la procedencia empresarial de los productos o servicios por ellas distinguidos.

 Así, el uso permitido en virtud del artículo 157 de la decisión 486 implica que “dicho uso no debe dar la impresión de que el producto o servicio en cuestión tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. Asimismo, tampoco debe dar la impresión de que determinados productos provienen de la misma empresa o de empresas vinculadas económicamente o de empresas en la que existe relación comercial o que, por ejemplo, la empresa que está haciendo uso de la marca ajena, pertenece a la red de distribución oficial del titular de la marca, entre otros supuestos.

Si se cumplen los tres requisitos de licitud arriba mencionados, el titular de una marca no podría impedir su uso por parte de un tercero”, en esa medida y como se dijo anteriormente en el referido documento, se señala claramente que el servicio de alojamiento pertenece a la demandante y que el mismo está siendo promocionado por Flexitravel S.A.S.,  con lo que sabe indicar que la accionada no infringió ninguna de las marcas de la demandante, pues en dicho documento se puede establecer de dónde proceden los servicios ofertados.

Así las cosas, como las mencionadas condiciones del artículo 157 de la decisión 486 de 2000 se presentan de modo concurrente en el presente caso, debe señalarse que el uso que hace Flexitravel S.A.S. de la marca Decameron no infringe el derecho propiedad industrial de la demandante.

De otro lado, tampoco es posible tener por demostrado el uso de las marcas Decameron de titularidad de la accionante, a partir de la grabación que dura aproximadamente 4 minutos y 50 segundos, contenida en la presentación página 18 del consecutivo 0 cero del expediente digital, en la que supuestamente interviene Juan Sandoval y Skandia Turismo, teniendo en cuenta que, primero no se aportó ningún elemento probatorio encaminado a demostrar que efectivamente se trata de estas personas.

 Al respecto, debe señalarse que durante la grabación no se hace mención a los nombres o identidad de quienes intervienen en esta conversación,  pues solo es posible colegir que la persona que hace el ofrecimiento del servicio u oferta comercial se presenta como asesora de la mencionada sociedad.

Ahora, si no es posible identificar a la persona que hace el ofrecimiento del servicio a nombre del mencionado establecimiento de comercio, mucho menos se puede establecer si en realidad se trata de una asesora comercial perteneciente a la sociedad demandada o a la sociedad que figura en la grabación.

En el mismo sentido, no se especifica durante la grabación de la llamada telefónica quién es la persona beneficiaria de la oferta informal, a lo anterior se suma el hecho de que la supuesta asesora le informa al cliente que, con el fin de materializar la oferta comercial realizada telefónicamente, se debe acercar a la Avenida Carrera 45 No 108-27, torre 2, 6.º piso, oficina 603 de la torre empresarial Huawei, sin embargo, esta dirección no coincide con las direcciones que tienen registrada las sociedades Integramos Mayoristas S.A.S. Y Flexitravel S.A.S. en los certificados de existencia y representación legal,  que obra en los memoriales página 3 y 4 del consecutivo 43 del expediente digital.

Del mismo modo, nótese que el presunto cliente que la accionante menciona en el hecho 17 de la demanda, como Juan Sandoval, nunca se identifica como tal durante el transcurso de la llamada. Por tanto, la grabación aportada como prueba de la demanda carece de eficacia probatoria para demostrar la infracción de las marcas de titularidad de la parte demandante.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con las quejas formuladas por Nathalie Perdomo, Nolarida Perdomo, entre otros, bajo los casos número 39-624, 87-867, 101-383, 82-392, las cuales se encuentran contenidas en las presentaciones páginas 07 a 17, 19, 20 21 y 22, del consecutivo (0) del expediente digital.

Tampoco se advierte el uso de las marcas de titularidad de la accionante, pues en estas comunicaciones lo único que se puede evidenciar es que existen unas inconformidades con los servicios ofertados por la sociedad Flexitravel S.A.S., sin embargo, más allá de los certificados vacacionales que ya fueron objeto de análisis dentro de la presente decisión, no se aportaron otros elementos probatorios encaminados a demostrar el uso de las marcas de la demandante, a partir de los ofrecimientos realizados a los supuestos clientes por parte de las demandadas.

De suerte que, a partir de estas quejas o reclamaciones, no es posible tener por demostrada la infracción marcaria alegada en la demanda, sino únicamente la existencia de una inconformidad por parte de unos usuarios. Ahora, se debe aclarar que las anteriores circunstancias tampoco pueden ser corroboradas con los testimonios de Lina Paola Palma Tamayo, Arbey Suárez, César Augusto Duque Bedoya y Sofía del Pilar Leaño, testigos de la parte accionante. Teniendo en cuenta que, a partir de sus declaraciones, solo es posible tener por demostrada la inconformidad de los presuntos clientes de Flexitravel S.A.S., más no la veracidad de las mismas, pues estas personas, en virtud de sus funciones o recibieron las quejas o redireccionaron las mismas al área encargada de la empresa demandante y su conocimiento se basa en las manifestaciones realizadas por estos usuarios.

Por otra parte, debe destacarse el testimonio de Sofía del Pilar Leaño quien fue la testigo que más ahondo en el uso de la marca de Hoteles Decameron por parte de Flexitravel S.A.S., sin embargo, su testimonio resulta insuficiente a efectos de tener por demostrado el uso de las marcas de la demandante por parte de la demandada.

 Al respecto, se debe precisar que, si bien es cierto que dicho testimonio dio por sentado el uso de las marcas, no solo a partir de los certificados vacacionales promocionados por los demandados, sino también que sustentó su declaración en unas imágenes contenidas en la página web de la parte demandada y exhibidas desde 00:54:07 hasta el minuto 00:59:50 de la audiencia celebrada el día 9 de febrero de 2022, las cuales deben advertirse que no pueden ser tenidas en cuenta como pruebas a efectos de tener por probada la infracción marcaria, comoquiera que las imágenes exhibidas por la testigo datan de la fecha en que rindió su declaración, es decir, 09 de febrero de 2022, la cual corresponde a una fecha posterior a la presentación de la demanda, que corresponde al 04 de febrero de 2021.

Del mismo modo, los hechos que sustentan la demanda acaecieron aproximadamente entre los años 2017 al 2019, según se puede constatar en la certificación contenida en el documento denominado PQRS, que fue decretado oficio y que se encuentra contenida en el memorial página 2 del consecutivo 95 del expediente digital y en el hecho 25 de la demanda. Adicionalmente, el sustento de la demanda tiene que ver con las quejas presentadas por algunos usuarios en contra de los ofrecimientos realizados por los demandados, así como la utilización de sus marcas en los certificados vacacionales que fueron puestos de presente por dichos usuarios al momento de hacer la reclamación. No obstante, en ninguno de los hechos de la demanda se hizo mención de que la parte demandada se encuentra comercializando los servicios a través de su página web, tal como se puede constatar en los hechos 16, 19, 20 y 25 de la demanda, debiendo el despacho considerar como unos hechos sobre vinientes, las imágenes presentadas por la testigo durante su declaración, por lo cual no pueden ser tenidas como pruebas a efectos de tener aprobada la infracción.

Verbigracia en discusión, que se tuviesen estas imágenes como pruebas, las mismas lo que permiten evidenciar es la comercialización del servicio de alojamiento en hoteles Decameron por parte de Flexitravel S.A.S., no constituyendo una infracción a las marcas del accionante,  teniendo en cuenta que en estos aclara la procedencia de los servicios comercializados, a lo que debe agregarse, tal como se indicó al analizar el documento denominado itinerario para localizador número 12499535, que el uso de las marcas se hace a título informativo descriptivo del servicio de alojamiento en uno de los hoteles del accionante, situación que configura la excepción consagrada en el artículo 157 de la decisión 416 – 486 de 2000.

En lo atinente a las fotos de los paisajes que se encuentran contenidas en la página web de la sociedad demandada y que fueron exhibidas por la testigo, con el fin de demostrar el presunto uso del contenido o archivo digital utilizado por la accionante para la comercialización de sus servicios, se debe manifestar que en estas imágenes no se observa ninguna marca en específico y en él solo se encuentra información de las características de los servicios ofertados en los hoteles de la demandante, correspondiendo de todos modos a un asunto de derechos de autor que nada tiene que ver con la infracción alegada en los hechos de la demanda, el cual rebosa la competencia que fue otorgada a esta entidad, de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso.

Así las cosas, aun declarando el despacho probados los hechos 15, 16, 28 y 29, de la demanda en aplicación de la sanción establecida en el artículo 97 del Código General del Proceso por la contestación extemporánea de la misma por parte Flexitravel, no se tiene por demostrada la infracción a las marcas de la demandante, en atención a que, si bien se encuentra probado que entre los sujetos procesales no existe ninguna relación comercial, contractual o autorización de uso de marca y que, pese a ello, las accionadas se encuentran ofreciendo sus servicios en el mercado, también lo es que en las pruebas documentales aportadas tanto por la demandante como por la demandada, esto es, en los certificados vacacionales no se hace uso de la marca, por lo cual se declarará probada la excepción de mérito denominada el uso lícito de la marca.

Actos De Competencia Desleal

De conformidad con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, se encuentra legitimado para presentar las demandas de competencia desleal “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado cuyos intereses económicos resulten perjudicados, amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimado para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley.

En esa medida, encuentra el despacho demostrada la legitimación de la accionante en el presente asunto, teniendo en cuenta que la sociedad de Hoteles Decameron S.A.S. participa en el mercado colombiano, mediante la prestación u ofrecimiento de los servicios de alojamiento en los hoteles de su propiedad, tal como se puede corroborar en el interrogatorio absuelto por el representante legal de la parte demandante, quien al ser preguntado sobre la actividad económica de la sociedad que representa contestó esto lo siguiente en el 00:02:06  de la audiencia celebrada el día 25 de enero de 2022.

“Hoteles Decameron Colombia es una cadena hotelera que presta  fundamentalmente tres tipos, tiene tres tipos de productos, uno es las noches hoteleras en nuestros hoteles, que son bastantes, pues una cadena bastante conocida en el mercado colombiano, líder en el mercado incluido en América Latina y particularmente líder en Colombia, el ofrecimiento de esta cadena que son nuestras noches la hacemos a través de agencias de viajes, particularmente nuestra agencia de viajes de Internet, que se llama Servincluidos limitada y préstamos diferentes servicios a nuestros huéspedes en los diferentes hoteles, incluyendo servicios de turismo, servicio de hospedaje en general”

De la misma manera, quedó demostrado este supuesto jurídico con la factura de venta número GA01-1790 expedida por el Hotel Decamerón Galeón de fecha 2 de enero de 2020 y con el contrato de prestación de servicios turísticos número F330UV0 de fecha 10 de junio de 2019 que obra en las presentaciones páginas 5 y 6 del consecutivo 0 del expediente digital,  pruebas documentales que igualmente acreditan el tipo de servicio y su participación en el mercado.

En ese orden de ideas, es posible considerar que de acreditarse los comportamientos desleales de la accionada, los intereses económicos de la accionante resultarían indebidamente afectados por las presuntas conductas cometidas por las sociedades Integramos y Flexitravel.

Superado el anterior requisito, revisemos si los demandados no se encuentran legitimados en el presente asunto,  no se encuentran legitimadas por pasivo, con el fin de resolver la excepción de mérito denominada falta de legitimación en la causa por pasiva. Para dichos efectos, debemos revisar cada uno de los argumentos presentados por la sociedad Flexitravel S.A.S., quien fue quien contestó la demanda dentro del término legal, indicó que ninguna de las pruebas documentales aportadas al expediente permite inferir las conductas desleales alegadas en la demanda, por lo cual no es aplicable al presente asunto lo establecido en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996.

A tal conclusión se llega, después de revisar lo manifestado en los hechos 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la demanda, agregó que la ley 300 de 1996 define quiénes son prestadores de servicios turísticos, incluyendo en estas categorías a las agencias de viaje y a los hoteles en lo que es prestados el servicio de alojamiento, por lo cual tanto la demandante como las demandadas hacen parte de una cadena comercial, por lo cual no se puede hablar de competencia directa, teniendo en cuenta que cada uno ejerce actividades económicas de forma diferente.

Sobre el particular, se debe señalar que conforme al artículo 22 de la Ley 256 de 1996, la legitimación por pasiva tiene que ver con que “las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal, si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrón” dependiendo en el caso concreto, encontramos que la parte demandada si se encuentra legitimada en la causa, en la medida en que la conducta que se les atribuye fue realizada supuestamente con una finalidad concurrencial.

Al respecto, debe recordarse que el artículo 2 de la Ley 256 de 1996 dispone que “los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revele objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”

En este punto es importante resaltar, que la finalidad concurrencial a que se alude existe cuando el acto es idóneo para mantener o incrementar la posición en el mercado de quien lo realiza o bien de un tercero, pues busca en síntesis influir en la estructura del mercado, oposición competitiva de los operadores del mercado.

Análisis en que el criterio preponderante estriba en la actitud o idoneidad de que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persigue, vale decir que la actuación desplegada por quien la realizó sea de tal entidad, que no queden dudas acerca de su intención de robustecer o aumentar el lugar propio ajeno en el mercado, siempre en deterioro de otro que normalmente es quien demanda.

Aclarado lo anterior, debe manifestarse a la demandada que la ley de competencia desleal no exige que los destinatarios de las demandas de competencia desleal deben ser indefectiblemente competidores, o que las partes deben ser competidoras entre sí, sino que lo que establece este compendio normativo es que ambos sujetos procesales participen en el mercado y que la conducta del demandado tenga como finalidad aumentar su participación en el mercado en perjuicio de un actor del mismo, según  se puso de presente anteriormente, si en un aspecto que debe analizarse de manera objetiva y no subjetiva.

De esta manera, el despacho sí encuentra demostrada la legitimación por pasiva, a partir de lo manifestado en los hechos 16, 18 y 19 de la demanda, por tanto, la excepción de mérito formulada en la contestación de la demanda no se encuentra llamada a prosperar.

[PRESCRIPCIÓN]

Continuamos con el análisis de la sección denominada prescripción, la cual se encuentra fundamentada en los siguientes supuestos jurídicos: recordó que el artículo 23 de la ley 256 de 1996, dispone que “las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de tres años contados a partir del momento de la realización del acto. Señaló que, según lo desarrollado por la Superintendencia Industria Comercio y por otros operadores judiciales, se tiene que la norma previamente citada desarrolla dos términos prescriptivos, uno subjetivo y otro objetivo.

El primero, que corresponde a dos años, se computa desde el momento en que la parte afectada tiene conocimiento de los actos que se califican como constitutivos de conductas de competencia desleal. El segundo, que corresponde a tres años, se computa a partir de la realización de los actos que se califican como constitutivos de conductas de competencia desleal.

Manifestó que, en ninguno de los supuestos de hechos contemplados en la norma se hace referencia a que el término prescriptivo deba computarse en consideración, así se trate de una conducta continuada ni mucho menos que de estar frente a una conducta con estas características, ello afecte el punto de partida para el cómputo de la prescripción en lo que atañe a la naturaleza objetiva, como de alguna manera lo pretende hacer ver la parte accionante en el acápite denominado oportunidad incluido en la demanda, adujo que el despacho debe descartar cualquier pretensión que se funda en la comisión de los actos de competencia desleal supuestamente ejecutados por las sociedades demandadas.

Teniendo en cuenta que, la demandante ha tenido conocimiento de las actividades comerciales desarrolladas por Integramos Mayoristas S.A.S., desde su fecha de constitución, esto es 18 diciembre  de 2014, habiendo transcurrido más de 7 años, advirtió que Hoteles Decameron Colombia S.A.S. no se encuentra de acuerdo con el modelo de negocio que desarrollara las demandadas por lo que a lo largo de 7 años ha intentado afectar su operación comercial por distintos medios o acciones, como lo son pedir o dificultar el uso de las reservas de Hoteles gestionadas a través de Prixtravel Turismo total y aliados estratégicos dentro del programa Multivacaciones Deameron que autorizan la comercialización de estas, expresó que la demandante ha realizado una persecución del modelo de negocio implementado por Jito Medina Arias, quien ostenta la calidad de representante legal de la sociedad demandada, conducta que se ha materializado mediante la presentación de comunicaciones intimidatorias encaminadas a que la pasiva no continúe desarrollando su actividad comercial y sus modelos de negocios, como lo ha venido haciendo desde su constitución, bloqueando contratos de clientes de hoteles Decameron Colombia S.A.S., con quienes la accionada ha realizado  o pretendido realizar alguna negociación.

Precisó que, con el fin de llevar a cabo su actividad económica, ha realizado negociaciones con aliados estratégicos, quienes autorizan la comercialización del producto denominado Multivacaciones Decameron.  Así las cosas, es claro que si bien la demandante tiene conocimiento de las actividades comerciales desarrolladas por la demandada y de sus modelos o esquemas de negocios desde hace más de siete años, por lo que la acción promovida el 11 de agosto de 2020 por la demandante, fecha en la cual fue radicada la demanda y que está dirigida a declarar, entre otras cosas, que las sociedades demandadas han incurrido en conductas de competencia desleal en el marco de sus actividades comerciales, desde cualquiera de las hipótesis contempladas en el artículo 23 de la  Ley 256 de 1996 se encontraba prescrita.

Refirió que, si revisamos el acápite denominado oportunidad, encontramos que la demandante señaló lo siguiente “al revisar el caso bajo estudio encontramos que en el momento en que se ordenó la medida cautelar preventiva por parte de SIC, la empresa demandada se encontraba desarrollando las actividades de Competencia desleal, por lo cual, al estar frente a una conducta continuada, el término de tres años a que hace referencia el precitado artículo aún no había empezado a correr”

De esta manera, queda en evidencia que la demandante pretende hacer incurrir en error al despacho, haciendo alusión a una conducta continuada al referirse a las supuestas actividades de competencia desleal que imputa a mis representadas, esto con la intención de que el despacho considere que el término prescriptivo no había empezado a correr. Reiteró que el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, no hace referencia al concepto de conducta o acto continuado y, por el contrario, la norma citada anteriormente es completamente clara al definir los supuestos fácticos que deben considerarse y los términos de prescripción de la acción de competencia desleal para cada uno de ellos.

Puso de presente igualmente la accionada que, la excepción de prescripción, se encuentra fundamentada en distintos fallos judiciales del que se encuentra proferido dentro del proceso por competencia desleal instaurado por Comunicaciones Tech y Transportes S.A. Cotech contra Uber Colombia S.A.S. y otros,, en el cual la Sala Civil del Tribunal judicial de Bogotá Superior, señaló “la inexistencia del concepto de acto continuado dentro del artículo 23 de la Ley 256 en 1996”. Al respecto, debe recordar el despacho que esta delegatura ha indicado en varios fallos de fondo, como opera la figura procesal de la prescripción de la acción en materia de competencia desleal y de forma puntual, lo referente a desde cuándo debe efectuarse el cómputo del término para que este fenómeno opere.

En relación con la prescripción ordinaria establecida por la Ley de Competencia desleal, la sentencia 2125 de 2012, señaló que el término para que aquello opere, se debe contar desde el momento en que el afectado tuvo conocimiento de la existencia del comportamiento desleal y de la persona que lo realiza, siendo así, a partir de ese instante que se está en la facultad de presentar la correspondiente acción.

 Ahora, en relación con la prescripción de carácter extraordinario, el pronunciamiento se ha enfocado básicamente en relación con los actos de carácter continuado, que son aquellos relativos a los comportamientos desleales que se realizan de forma permanente y se entienden en el tiempo, así esta delegatura la en la sentencia 4063 de 2012 setenta y tres de dos mil doce, establece una postura que ha sido acogida en varias ocasiones y que hace referencia al momento desde el cual se comienza a contar el término de prescripción extraordinario y que básicamente refiere a que se presenta desde el momento de la realización de la conducta desleal y no el de su finalización.

 Lo anterior implicaba que, independientemente de que se trate de una conducta de carácter continuo, el término para ejercer la acción se empezaría a contar desde que comenzó a ejecutarse, sin embargo, esta delegatura, con base en lo dispuesto en el artículo 7 del Código General Del Proceso modificó esta posición, a través de la sentencia emitida el 20 de diciembre 2019, precisamente dentro del proceso de competencia desleal, radicado número 16-102106 demandante Comunicaciones Tech y Transportes S.A. Cotech contra Uber Colombia S.A.S. y otros, decisión que es citada por la demandada.

Se debe señalar que, en esta providencia se estableció una nueva postura en materia de prescripción de la acción relacionada con actos de competencia desleal basados en conductas de carácter continuado, postura que preciso indicar, aún sigue aplicando la delegatura para asuntos jurisdiccional.

 En ese sentido, la citada providencia indicó  que “el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, cuando habla del momento en que legitimado tuvo conocimiento y del momento de la realización del acto, no ofrece ninguna precisión acerca de la forma de realizar el conteo del término, cuando se trata de un comportamiento que no se ejecuta en un solo momento, sino que se prolonga a lo largo del tiempo, contrario, resulta clara la facilidad de determinar el punto de partida cuando el acto desleal se produce en un único momento, tarea que no resulta difícil, pues el punto de tiempo está perfectamente delimitado, en cambio, aparecen dudas cuando se trata de conductas que van ocurriendo a lo largo del tiempo, ya que surge la pregunta sobre el punto dentro de ese lapso en el que nos debemos ubicar para efectos de saber cuándo el legitimado tuvo conocimiento o cuando realizó el acto de competencia desleal”.

Asimismo, se señaló en esta sentencia lo siguiente, “partiendo de ese contexto, sea este el momento para establecer que tratándose de actos continuados, el término prescriptivo no debe correr mientras las conductas se sigan cometiendo, esto es, en tanto que siguiendo el tenor del artículo 23, el conocimiento de las conductas no se produce en solo momento, así como la conducta tampoco se produce en un solo momento, sino que se va conociendo su realización durante cada día que ocurre el comportamiento, aun cuando sea idéntico a lo ocurrido, a lo mejor el día anterior. Lo mismo ocurre, cuando el artículo 23 se refiere al momento de realización del acto, pues en tal caso debemos entender que los actos continuados se siguen realizando constantemente hasta el día en que se cesen definitivamente, es decir, mientras subsista la comisión de la conducta, el acto se realiza nuevamente día tras día. De ahí que, frente a los comportamientos continuados, el término de prescripción no debe empezar a computarse hasta tanto estos no cesen”.

Esta postura a diferencia de la que se venía sosteniendo por la delegatura, resulta  en consonancia con el artículo 6 de la Ley de Competencia desleal, en donde se establece que “esta ley deberá interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común y competencia económica libre, leal,  pero responsable”, Igualmente concuerda con lo dispuesto en el artículo 1  que señala que, “sin perjuicio de otras formas de protección, la presente ley tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal en beneficio de todos lo que participan en el mercado”. De Igual manera, sostuvo la citada providencia que, “en efecto sostener que frente a actos continuados debemos comenzar a contar el término de prescripción desde que se comienza a ejecutar la conducta y no desde que esta termina de ejecutarse, abre la puerta para perpetuar comportamientos que van en perjuicio no solo del empresario que acudió a la autoridad en interés particular, sino también de los consumidores.

Al respecto, no debemos olvidar que el régimen de competencia desleal está diseñado no solo para la protección del interés privado del demandante, sino que también debe procurarse la materialización del bien común y la protección de todos los participantes del mercado donde se encuentran incluidos sin duda alguna los consumidores, con el fin de tener claridad si el asunto objeto de estudio versa sobre actos instantáneos o continuados, se debe recordar que, los primeros son aquellos que se consuman en un solo momento, esto es, con su realización y cuyos efectos no se prolongan en el tiempo, mientras que los segundos, es decir, los actos continuados, se deben entender de qué se trata de aquellas conductas cuyos efectos, sí se prolongan en el tiempo.

Descendiendo en el caso concreto, debe señalar el despacho que las quejas que sustentan la presente demanda fueron radicadas en las siguientes fechas: 14 de septiembre 2017, 26 de junio de 2019, 07 de noviembre de 2019, 04 de mayo de 2019 y 7 de noviembre 2019, según se puede corroborar en la certificación contenida en el documento denominado PQR, que fue decretado de oficio y contenido en el memorial página 02 del consecutivo 95 del expediente digital, así como en el hecho 25 de la demanda.

Por tanto, es dado indicar que la parte demandante tiene conocimiento de los hechos que sustentan la demanda desde el 14 de septiembre de 2017. Es de precisar que en los hechos de  la demanda, no se hace ninguna manifestación expresa de que las conductas ejecutadas por la sociedad demandada se continuaron presentando en los años 2022, 2021, con el fin de ratificar que los hechos a los que se refiere la presente demanda ocurrieron hasta el año 2019, debemos remitirnos a lo manifestado por el representante legal de la sociedad Hoteles Decamerón S.A.S., quien al ser preguntado de qué forma la sociedad demandante tuvo conocimiento de que los demandados venían haciendo presuntamente este tipo de ofrecimientos, contestó en el 00:10:54 de la audiencia celebrada el día 25 de enero de 2022, lo siguiente:  “más o menos alrededor del segundo semestre del año 2019 empezamos a recibir quejas y más quejas, llamadas de clientes pidiendo o modificaciones en sus reservas que tenían supuestamente con nosotros, que por supuesto no las teníamos con ellos, y a través de redes sociales si no estoy mal alrededor de noviembre de 2019 empezamos a recibir información alrededor de personas que estaban haciendo este tipo de ofrecimiento y de hecho creo que en una de esas quejas a través de redes sociales, que inclusive creo que está adjunta al expediente como parte de la demanda, como parte de las pruebas, pues se nos calificaba estafadores porque estábamos capturando dinero que no estamos prestando para que alguien más hiciera estafas alrededor y utilizando de esta marca para poderlo hacer”.

De esta manera, las conductas ejecutadas por el demandado no pueden ser consideradas como actos instantáneos, sino continuos, teniendo el despacho como última fecha de ejecución de la conducta considerada como desleal, el día 07 de noviembre de 2019, por ser esta la fecha en que fue presentada la queja, presentada por Manuela Toro.

Por otra parte, resulta pertinente manifestar que, no es cierto que la solicitud de medidas cautelares presentadas el 10 de agosto de 2020, hayan suspendido el término de prescripción, como se manifiesta en el acápite denominado oportunidad contenido en la demanda, pues contrario a ello, la única actuación que ha podido suspender el término de prescripción es la solicitud de conciliación prejudicial, que no fue agotado dentro del presente asunto dada la solicitud cautelar, por lo cual no es posible dar la aplicación a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 o la suspensión que fue decretada por el Gobierno Nacional con ocasión a la emergencia decretada por el COVID-19, lo cual será objeto de análisis a continuación.

Aclarado lo anterior, y encontrándose demostrado que la conducta endilgada a Integramos Mayoristas, fue ejecutada hasta el 07 de noviembre 2019 y que la demanda fue presentada el día 04 de febrero de 2021, por lo que ninguno de los plazos establecidos en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 se había completado, en atención a la interrupción que operó con la presentación de la demanda, en aplicación del artículo 94  del Código General Del Proceso, pues nótese que entre la fecha que inició el término de prescripción y la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido once meses y doce días calendarios aproximadamente, teniendo en cuenta la suspensión de términos judiciales efectuados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 564  de 2020, como consecuencia de la emergencia causada por el COVID-19, comprendida entre el 16 de marzo de 2020 desde el 01 de julio de 2020, la cual estuvo vigente durante aproximadamente 3 meses y 15 días calendario.

Al respecto, se debe recordar que en este decreto fueron suspendidos los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios de control, presentaciones de demandas judicial o ante tribunales arbitrales, sea de meses o de años, siendo reanudados los términos por parte del Consejo Superior de la Judicatura el 01 de julio de 2020, como se indicó anteriormente, mediante el acuerdo PCSJA 2011567 de fecha 05 de junio de 2022, en ese orden de ideas se concluye que al  ser atribuida una conducta de carácter continuado a la sociedad de Integramos Mayoristas S.A.S., la misma no ha prescrito comoquiera que no se configura ninguno de los supuestos consagrados en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996.

Finalmente, se debe recordar que Flexitravel S.A.S. no contestó la demanda dentro del término legal, por lo que resulta improcedente lo solicitado por la apoderada en los alegatos de conclusión, en el sentido de que sea aplicada a su favor la prescripción de la acción, lo cual denota un desconocimiento a lo establecido en el inciso 2 del artículo 282 del Código General Del Proceso que dice, “cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”

Dicho lo anterior, se procederá a analizar cada uno de los comportamientos denunciados con base en las pruebas recaudadas, para ello en esta providencia comenzaremos el análisis del acto desleal de engaño.

[ACTO DE ENGAÑO]

En lo que respecta al acto de engaño, el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal dispone “en concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral tercero del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante  Ley 178 en 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto como efecto inducir al público a error sobre la actividad de las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles del establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la  cantidad de los productos”

De acuerdo con la anterior, para que la conducta desplegada pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que puede inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoca una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad.

 Adicionalmente, se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial, en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida, me permito subrayar esta parte acorde con la anterior, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que puede inducir en error a los consumidores o que genere falsas expectativas a los destinatarios, adicionalmente se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas o cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias en que fuese realizadas, resulten actas para incidir aunque sea de manera potencial en la conducta de quienes son los destinatarios de la información emitida.

Conforme con lo anterior, es claro que la conducta antes descrita busca proteger al consumidor para que su libertad de elección, me permito también subrayar esta parte no resulte afectada con información que no corresponde a la realidad y establecer una competencia por méritos basada en la eficiencia de las propias prestaciones.

Descendiendo en el presente asunto, se debe manifestar que el despacho analizará la comisión del acto desleal desde el punto de vista de la potencialidad de la conducta que se le endilga a la sociedad Integramos Mayoristas S.A.S.,  Y Flexitravel S.A.S.,  a partir de la información contenida en los certificados vacacionales, aportados como sustento de la demanda y no en las quejas que fueron radicadas por algunos usuarios ante la sociedad demandante, pues sobre el particular debe señalarse que no es posible corroborar la veracidad de estas reclamaciones, comoquiera que no se aportaron otros elementos probatorios encaminados a demostrar la veracidad de las mismas.

En este punto, debe partirse de lo señalado en la contestación de la demanda por parte de Integramos Mayoristas S.A.S., al contestar el hecho dieciséis de la demanda, quien manifiesta, entre otras consideraciones, lo siguiente “ahora bien, frente a la existencia de un convenio con la parte demandante, se debe  señalar que las entidades demandadas, no cuentan con una clase de relación contractual o comercial, por cuanto el ofrecimiento de servicios en la cadena de Hoteles Decamerón Colombia S.A.S., se gestiona a través de proveedores de servicios turísticos o aliados estratégicos,  que son titulares del producto Multivacaciones Decameron. En consecuencia, las reservas ofrecidas al consumidor final se tramitan a través de proveedores mayoristas y de la comercialización de demás autorizados previamente por dichos titulares, quienes de acuerdo a la relación contractual, previamente verificada, se encuentran facultados para hacerlo, hecha esta salvedad debe indicarse que la comercialización del producto Multivacaciones Decameron se encuentra dentro del marco de la legalidad, de conformidad con los términos y condiciones contractuales entregados a sus titulares, finalmente, debo manifestar que el señalamiento realizado a mí representada es infundado y está desprovisto de fundamento fáctico y jurídico”.

Lo anterior, coincide con lo manifestado por el representante legal de la sociedad de Integramos Mayoristas, quien al ser preguntado porque consideraba que no es necesario tener una relación comercial con la demandante para el ofrecimiento de los servicios de alojamiento, contestando, entre otras cosas, lo siguiente en el 00.55:07 de la audiencia celebrada el 25 de enero de 2022 “Yo fui funcionario diez años de Hoteles Decameron bajo su línea de Multivacaciones y me retiré en el 2010 diciéndoles, encontré un negocio dentro de su negocio, vi que el producto de Multivacaciones se puede ceder y se puede comercializar a un tercero, entonces yo lo que hice fue conseguir una base de datos de personas naturales que estaban insatisfechas con el producto en Multivacaciones Decameron, que no querían nada, que me regalaban los contratos porque se sentían estafados, y yo lo que hice fue crear un modelo de negocio que recibía esas decas o esa moneda, como el doctor Barrera no dice, las maquilaba, las procesaba y las convertía en productos y servicios turísticos, que es totalmente legal, porque los contratos de los afiliados de las personas naturales hasta junio de 2012 le pedían, le permitían a ese afiliado, hacer lo que quisiera con su producto, como yo lo empecé a comercializar desde esa época retirándome como funcionario de Multivacaciones Decameron, ellos le agregaron una cláusula restrictiva del contrato de sus afiliados, donde les prohibían la comercialización del producto servicio, so pena de que cancelarían ese contrato y dejarían inactivo ese contrato para esa persona natural.

 El conocimiento de este contexto de su señoría viene desde el 2011, no, no es hace dos años que ellos se encontraron con este tema, porque lo que pasa es que el grupo Santo Domingo que compró la empresa si no hace 05 06 años, yo ya lo venía haciendo desde la época del señor Lucio García, quien fue el dueño original de la cadena hotelera, me reuní en cuatro ocasiones con ellos, cosa diferente que hizo Decameron cuando se dio cuenta o para ellos, entre comillas, se dieron cuenta de que yo estaba haciendo el servicio, yo mismo me acerqué cuando me retiré, me reuní con el doctor Gerardo Martínez, vicepresidente comercial y le dije, señor Gerardo Martínez me voy porque encontré, esto no lo quiero hacer por fuera, quiere que lo haga por fuera, lo hago porque es legal, quiere que lo haga por dentro arreglemos, no me quiso atender me reuní con el doctor Nieto, ejecutivo y asesor personal del señor Lucio García, con la señora Nancy Torres, me reuní en 2 ocasiones y nunca me dieron respuesta a mi solicitud, diferente que yo siempre he tratado de trabajar bajo la actividad por encima de la mesa, ellos siempre han desconocido mi actividad siendo legal.

 Entonces, como yo trabajo con los contratos de Multivacaciones, me permito subrayar esta parte Decameron a los cuales los afiliados me dan un poder, señor Barrera, me dan un poder para poder solicitar reserva,  para que usted tenga conocimiento, me dan un poder para ello tramitar a nombre de ellos servicios y sin reserva tengo cerca de 150 contratos administrados por mí”

Lo anterior, también se encuentra demostrado con el documento denominado acuerdo de comercialización contenido en el memorial página 06 del consecutivo 45 del expediente digital,  en el que consta la forma como la parte demandada suscribe contratos con los clientes de la sociedad Hoteles Decameron S.A.S., a quienes menciona como aliados estratégicos. De otro lado, debe tenerse por probado, como consecuencia, la contestación extemporánea de la demanda por parte la social Flexitravel y en aplicación del artículo 97 del Código General Del Proceso, el hecho 16 de la demanda, que permite inferir la comercialización de los servicios de alojamiento en los hoteles de la parte demandante por parte de la sociedad demandada, sin que exista relación comercial y contractual entre las partes.

Previo a abordar la información contenida en los certificados vacacionales, debemos tener claro en que consiste el producto Multivacaciones perteneciente a la sociedad Hoteles Decamerón S.A.S., teniendo en cuenta que el servicio prestado en estos documentos se deriva de este programa turístico, para el efecto, debemos remitirnos a la declaración rendida por el representante legal de la demandante, quien al ser preguntado si tenía conocimiento de que la parte demandada tuviese relaciones comerciales con terceros, que a su vez tenía un vínculo comercial con la accionante contestó en el 00:08:12 de la audiencia celebrada el día 25 de enero de 2022, lo siguientes “no tengo certeza alrededor de eso, lo que nos han explicado alguna de las personas que nos han llamado a solicitar servicios es que ellos les indican nombres de otras personas con las que tenemos relaciones que son clientes nuestros de Multivacaciones y a través de los cuales aparentemente están haciendo algún tipo de negocio, no conocemos qué tipo de negocio están haciendo, no sabemos qué tipo de relación puede existir allí y allí es un punto importante, de pronto, simplemente señor juez, para darle claridad alrededor del tema” y ahí es donde representante legal empieza a explicar en qué consiste el programa de la Multivacaiones “nosotros ofrecemos un producto como lo decía, que es una línea, es un canal de venta nuestro que se llama multivacaciones ese producto es una venta anticipada de noches hoteleras que se hace en él, lo hacemos nosotros directamente, es un plan nuestro directamente en el mercado, en donde con personas naturales suscribimos contratos para que esas personas prepaguen sus vacaciones y puedan utilizarlas en nuestros hoteles a lo largo de la cadena, a lo largo de diferentes países, ese es un poco el producto que nosotros ofrecemos a ciertas personas, entendemos que estas compañías pueden estar haciendo uso de algo alrededor de eso, pero lo desconozco”.

Precisado lo anterior, veamos la información contenida en los certificados vacacionales que obran en los memoriales páginas 5 y 6 del consecutivo 96 del expediente digital, en el que se informa lo siguiente:

1. La validez de este certificado es de tres años a partir de la fecha de su adquisición.
2.  Este certificado le brinda el 100% de hospedaje a cuatro personas en el Hotel Decameron, Mar Azul, Acuario, Mary Land o San Luis.
3. El periodo de hospedajes de 04 noches y 05 días
4. Al momento de utilizar el certificado es importante tener en cuenta que no puede hacer uso del mismo, en navidad o año nuevo, si desea utilizarlo en temporadas altas, semana santa, puente de reyes, semana de receso o puente festivo, debe solicitar su reserva con 180 días de anticipación y para su uso en temporadas medias o bajas, debe solicitar su reserva con mínimo 60 días de anticipación a la fecha de viaje.
5. Los cargos fijos como impuestos IVA, en donde aplique actividades, administraciones, el plan todo incluido,  alimentación y servicios especiales deben ser pagados por los beneficiarios de este certificado, en el momento de confirmarse la reserva está puede variar de acuerdo con el país, el destino y la temporada solicitada.
6.  Para hacer uso de los servicios adquiridos a través de Latin American Card Service, se debe tramitar por medio de su agencia de viajes Flexitravel, en el siguiente número de contacto 24855212 ext. 1001 en la ciudad de su agencia de viajes Flexitravel S.A.S., o por medio de correo electrónico reservaflexitravel.com.co.
7. Este certificado es transferible a otro beneficiario que conozca y acepte los términos y condiciones detalladas anteriormente.
8. No incluye tiquetes aéreos, alimentación, traslado al hotel, aeropuerto, ni ningún otro servicio no especificado en este certificado.
9. Noches o personas adicionales, se liquidará con la tarifa vigente del hotel.
10.  Toda reserva está sujeta a disponibilidad hotelera del convenio, me permito subrayar esta parte.
11.  Puede tomar los servicios complementarios de tiquetes, traslados y asistencias médicas en la línea preferencial, con tarifas especiales como afiliado.
12.  Las estadías de alojamientos no son combinables, ni acumulables entre sí, en las mismas fechas de viaje, ni con promociones adicional
13. Todas las reservas hoteleras de Decameron se tramitarán directamente con el producto multivacaciones Decameron que la agencia ha determinado para el uso y disfrute de sus vacaciones.
14. Conozca más sobre las políticas, penalidades y servicios a través de la página web www.flaxweb.com

Pues bien, revisado este documento, es posible evidenciar la inexactitud por parte de la información suministrada por los demandados a los potenciales consumidores, teniendo por consiguiente la suficiente capacidad de inducir a error al público en general. Y la misma tiene que ver con lo señalado, digamos la información que el despacho encuentra como inexacta, como insuficiente, que configura el presente acto desleal, en la consagrada en los numerales 2,7, 10, 13 y 14 del referido documento.

Al respecto, debe señalar el despacho, primero que no es cierto que el documento en cuestión brinde 100% ciento de hospedaje en los hoteles de propiedad de la demanda, en la medida en que para que eso sea factible, es necesario que al usuario se le informe que para hacer efectivo el servicio de alojamiento debe contar con un código de reserva, que es suministrado por la demandante, según lo manifestado por Lina Paola Palma, al ser preguntada ¿cuáles eran los motivos por los cuales no se podían, presuntamente cambiar estos bonos, contestando lo siguiente, en el 00:19:32 de la primera parte de la audiencia celebrada el 09 de febrero de 2022?

“Porque con nosotros no tenían ningún vínculo, esas sociedades con nosotros, no, ellos no tenían en su momento nada que ver con eso, la gente llamaba y nos daban su número de cédula a nosotros, ¿cómo podemos ubicar una reservación de un huésped, en su localizador que no tenían, con su número de identificación que al buscarlo en nuestro sistema no había ninguna reserva, ni para fechas cercanas ni lejanas, absolutamente nada? Estas personas que, ni siquiera, nunca habían estado registradas con nosotros”.

 Más adelante, al ser preguntada si para que se presente este tipo de incentivos de servicios o se comercialice este tipo de oferta o promoción, es necesario que la empresa que los ofrece en el mercado cuente con una autorización por Hoteles Decameron, contestando lo siguiente en el 00:22:01 de la audiencia “claro, señor juez, nosotros que tenemos, nuestras agencias por decirlo así, nuestras agencias aliadas comerciales tienen que hacer un previo registro con nosotros, pasar una solicitud donde envían una documentación y se hace un contrato donde se les entregue y se les asigna un código, subrayo esta parte, se les asigna un código de agencia, con ese código de agencia ellos están autorizados a poder entrar a nuestra página de agencias de viajes a generar reservas, a llamar a nuestros call center,  identificarse como agencia con su código respectivo y poder generar reservaciones,  en esos ¿qué asignamos nosotros?, las comisiones de venta que van a tener esas agencias por comercializar nuestros servicios, son agencias que son capacitadas en nuestros productos, términos y condiciones para poder ofertar los mismos a los usuarios finales. ¿Qué sucede?, que cuando se emiten los Boucher a estas agencias, el Boucher si dice que es operado por Decameron,  por Servincluido Limitada y se específica esa intermediación que tiene la agencia. Voy a poner un ejemplo, Aviatur, si ahí se especifica ese detalle, entonces los clientes tienen pleno conocimiento que están comprando Aviatur, pero que el Baucher, lo emite Servincluido Limitada, cosa que nunca ha pasado con las sociedades demandadas”

Por su parte, el testigo Harvey Suárez, al ser preguntado si en caso de que, con la agencia, un tercero no tenga ningún convenio con Decameron o no tenga una relación comercial es posible que pueda hacer reserva, contestó lo siguiente, en la 1:15:24 de la segunda parte de la audiencia celebrada el 09 de febrero de dos 2022. “La única manera sería que fuera cliente particular, más no como agencia, porque las agencias, pues, están identificadas ante cambios, con un código que, pues, se le brinda a través de un registro que generalmente la agencia da ante la empresa”.

No obstante, lo anterior, en los certificados vacacionales no se hace ninguna referencia a las condiciones que debe cumplir el beneficiario de estos incentivos comerciales, ante la sociedad Hoteles Decameron S.A.S., para hacer efectivos los servicios de alojamiento ofertados. En el mismo sentido, no puede ignorarse que las personas jurídicas no pueden suscribir el programa de multivacaciones Decameron, según lo manifestado por Samir Enrique Manjarrez, testigo que fue solicitado por la parte demandada y quien al ser preguntado si una persona jurídica podría suscribir el programa multivacaciones Decameron, contestó tajantemente lo siguiente, en el 00.34:03 de la audiencia celebrada el 7 de marzo de 2022, “no”, al ser preguntado por la razón contestó lo siguiente en el 00:34:39 de la audiencia.

“Bueno, yo no sé cuál fue la razón fundamental de decirle que hubo una razón de peso, lo que sí sé que era prohibido que hacer contratos con entidades o empresas jurídicas nunca nos aprobaron contrato, incluso tratamos en las ventas porque muchas personas no querían comprar, no querían que el contrato apareciera nombre de ella, sino de su empresa y preferían que la venta se cayera o la tumbáramos,  porque no aceptaban en las salas de ventas, nunca, incluso de esos ya mis vendedores me decían, jefe tengo una venta, pero sale a nombre de la empresa, trate de convencer al cliente que lo haga a nombre de él, porque estaba prohibido, eso sí estaba prohibido desde que arrancó la compañía. Eso no lo prohibió el grupo Santo Domingo cuando compró, sino que era una razón de peso., había una persona que era mi jefe, que era el señor Gerardo Martínez, una vez que estamos tratando de sacar una venta como setecientos mil dólares a nombre de una empresa y no se pudo, no la autorizaron”

De esta manera, no entiende el despacho como las sociedades demandadas ofrecían los certificados vacacionales, bajo el programa multivacaciones Decameron, si no cumplían los requisitos exigidos por la demandante, lo cual explica que para realizar este tipo de comercialización tenían que suscribir previamente un contrato denominado acuerdo de comercialización con personas naturales, quienes a su vez tenía en la calidad de clientes de la demandante bajo el referido programa vacacional; no obstante, se reitera que los referidos documentos omiten informar este tipo de circunstancias lo cual es trascendental para que el consumidor pueda tomar una decisión debidamente informada. Es de precisar que, no le corresponde al despacho determinar si el mencionado contrato es válido o no por ser un asunto que deberá ser analizado por el juez competente, en aplicación del artículo 24 del Código General del Proceso.

En lo atinente a la tacha de sospecha presentada por la demandante contra este testimonio, con sustento en que esta persona instauró una demanda laboral contra el accionante, se debe señalar que la misma se refiera a una acción completamente diferente a la ventilada en el presente asunto de competencia desleal, no pudiendo considerarse que tiene un interés en las resultas del presente proceso, cuando ni siquiera es parte y no tiene ningún vínculo comercial o contractual con la parte demandada.

Adicionalmente, el testigo está en todo su derecho de presentar las acciones laborales que correspondan para la defensa de sus derechos que debe recordarse son irrenunciables; así mismo, su declaración puede ser corroborada con lo manifestado por los testigos de la parte demandante, debiendo considerarse coherente en consecuencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas por él, por lo que la tacha de sospechas no se encuentra llamada a prosperar.

En el mismo sentido, se debe señalar que la información insuficiente señalada por el despacho en el certificado vacacional, también se advierte cuando en el mismo no se aclara que el producto multivacaciones Decameron pertenece a la parte demandante y mucho menos que las sociedades demandadas no tienen ningún convenio comercial o contractual con la accionante que la faculte para ofrecer este tipo de servicios, ni mucho menos indica que la parte demandada lo que hace es comercializar estos servicios, con base en unos contratos suscritos previamente con algunos clientes de la parte actora, quienes son los que le otorgan autorización para que pueda ofrecer los servicios de alojamiento aludidos en estos contratos, situación que contraria el modelo de negocio que se informa en los certificados vacacionales; pues mientras se presenta como tal, en realidad se trata es de una cesión de un servicio que proviene de un tercero distinto a los demandados.

Sobre el particular, debe traerse a colación lo manifestado por Edna Victoria Ocampo, testigo de la Sociedad Integramos Mayoristas S.A.S., quien al ser preguntada ¿cuál era el rol que cumplía en Integramos Mayorista en esta relación comercial?, contestó lo siguiente en el 00:19:50 segundos de la audiencia celebrada el 1 de marzo de 2022: “bueno, nosotros como lo he mencionado desde el inicio, nosotros teníamos unos aliados comerciales, en este caso con el tema puntual de Decameron, nosotros no teníamos, confirmó nuevamente, subrayo esta parte, no teníamos relación directa ni teníamos código, pues para comercializar sus productos lo que nosotros hacíamos era manejar una base de datos de un programa que se llama multivacaciones Decameron, entonces nosotros manejamos una base de datos donde había personas que tenían contratos de afiliación, porque multivacaciones Decameron son como unos contratos que Decameron vende a personas normales y pues digamos que esas personas llegaban a Integramos Mayoristas y nos ofrecían digamos que por decirlo así, subrayo esta parte hacer uso de su contrato o de qué forma ellos podían hacer uso del contrato para poder vender esos servicios o consumir, ellos manejan una cosa que se llama de decas, que son como unos puntos. Entonces, pues básicamente había gente, señor juez, que invertía muchísimo dinero, dólares, muchos dólares en esos contratos y pues por más que un uno viaje no alcanza a consumir eso; entonces había gente que nos buscaba y lo que se hacía en la compañía que se tenía una base de datos y esa base de datos, pues se les pasaba a las agencias y ya las agencias digamos que redimían el producto final a los clientes”.

Al ser preguntada ¿si los clientes de la demandante titulares de los contratos de los programas de multivacaciones le cedían el contrato a Hilton Mejía?, contestó lo siguiente en el 00:25:08 segundos de la audiencia: “No, no, señor, no era un proceso de cesión; o sea, básicamente había mucha gente que llegaba como se dice referida por el señor Hilton, es decir, que lo conocían a él por su ejercicio que tuvo cuando trabajaba en esa compañía y no se hacía un proceso de cesión, había como un documento que era como una autorización de uso, entonces básicamente, Pepito Pérez que tenía el contrato tal, autorizaba a Integramos Mayorista a hacer uso del contrato que tenía con multivacaciones Decameron, pero no había un proceso de cesión, solamente había una autorización de uso”.

Más adelante, al ser preguntada ¿si Integramos Mayoristas no era la titular del programa multivacaciones Decameron, como se le garantizaba el consumidor final la reserva? contestando lo siguiente en 00:47:02 de la audiencia: “pues como lo he mencionado desde el inicio, Integramos era como un puente entre el titular del contrato y la agencia de viajes; subrayo esta parte, entonces básicamente nosotros asignábamos al titular del contrato, a X – agencia y la agencia validaba con el titular del contrato el tema de la reserva porque sobre el titular del contrato podría tomar en la reserva”.

Es de indicar, que si bien esta testigo fue tachada de sospechosa por la parte demandante, por el vínculo laboral que sostuvo con la Sociedad Integramos Mayoristas S.A.S., también lo es que su declaración fue espontánea y coincide con lo manifestado por el representante legal de la sociedad demandada y con las pruebas documentales aportadas en la contestación de la demanda, encontrándose sustentada su declaración en circunstancias de tiempo, modo y lugar que le dan credibilidad a su testimonio, por lo cual la tacha de sospecha no se encuentra llamada prosperar.

A lo anterior, se debe agregar que en el numeral 10 de estos documentos se hace alusión a que la reserva está sujeta a disponibilidad hotelera de un convenio, disposición que podía hacer creer a cualquier consumidor medio que, se tiene un convenio con la empresa titular del mencionado programa vacacional, que para dichos efectos la demandante, lo cual evidentemente dista de la realidad, según lo manifestado tanto en la demanda como en la contestación, como en los interrogatorios absueltos por ambos extremos procesales e incluso por los testigos de la pasiva, según quedó en evidencia en lo señalado por el despacho anteriormente.

Como si lo anterior no fuera suficiente, el numeral 14 del citado documento dispone, que si el consumidor desea consultar los términos y condiciones de la oferta, debe dirigirse a la página web www.laxweb.com, pese a que se reitera que el propietario del programa es la parte demandante, por lo que debe considerarse como un aspecto relevante, que se le indica el usuario que pueda acudir a cualquiera de los canales de atención dispuestos por la demandante con el fin de conocer de manera detallada las condiciones del programa multivacaciones Decameron, que le permita elaborarse un criterio sustentado previo a tomar una decisión sobre el servicio prestado.

La situación descrita permite corroborar que los certificados vacacionales no garantizan el disfruto y utilización del servicio ofertado, lo cual tiene la potencialidad de generar la falsedad en el consumidor de que existe un convenio entre las partes que faculta la demandada a promocionar este tipo de programas turísticos, así como que el documento utilizado por los demandados para promocionar este tipo de oferta le garantice el servicio promocionado, lo cual permite tener por demostrado el presente acto desleal.

Al margen de lo anterior, se debe manifestar que, el testimonio de Luis Carlos Sarmiento no será tenido en cuenta para efectos de la presente decisión, comoquiera que laboró para la parte demandante en el periodo comprendido entre el 2004 a 2011, siendo que los hechos narrados en la demanda datan del año 2017; no obstante, se aclara que si bien este testigo se refería en su declaración a la forma cómo funcionaba el modelo de negocio multivacaciones Decameron, sus manifestaciones no pueden ser tenidas en cuenta por haber transcurrido aproximadamente 6 años entre la fecha de su retiro de la empresa accionante y la fecha en que ocurrieron los hechos, existiendo la posibilidad de que el programa vacacional haya surtido variaciones con el transcurso del tiempo.

Finalmente, en lo que se refiere al testimonio de Yoselin Daniela Bejarano Cárdenas, su declaración coincide con lo manifestado por Edna Victoria Ocampo, pues nótese que al ser preguntada ¿de qué forma se hacía el ofrecimiento de los servicios de hospedaje en hoteles Decameron?, contestó en el 00:12:01 de la primera parte de la audiencia celebrada del 9 de febrero de 2022 lo siguiente:

“Bueno, le aclaro señor juez, nosotros directamente como hoteles Decameron no lo manejamos, o sea, yo no puedo decir que Flexitravel en el tiempo que yo laboré con ellos, tenía un convenio directo con Hoteles Decameron, nosotros lo tramitábamos o comercializamos a petición de los clientes y a petición del producto que en su momento, pues, se ofrecía que era de pronto crece los servicios que ofrecen los Hoteles Decameron como tal, pero bajo diferentes terceros, diferentes aliados comerciales que nosotros teníamos, pero como tal que nosotros nos comunicáramos con Hoteles Decameron allá a llamar al hotel y decir soy Flexitravel y quiero montar una reservación, eso no se tramitaba porque lo teníamos bajo otras alianzas comerciales que son plataformas como despegar.com; los manejábamos por medio de unas mayoristas que tenían el convenio directo y que nos vendían a nosotros bajo una comisión de mayorista y el cual nosotros tramitamos esas reservaciones por medio de estos, digamos, aliado comercial”.

Seguidamente, al ser preguntada ¿por qué tiene conocimiento de que tenían ese vínculo comercial, tuvo acceso a un contrato?, contestando lo siguiente en el 00:37.37 de la audiencia: “al contrato no como tal; no, sí le voy a poner un ejemplo muy puntual, una mayorista de la ciudad de Cali que opera también a nivel de Bogotá, que se llama Turismo Total, ellos tienen un código del agente directamente con Decameron, en el cual nosotros, cuando compramos la reservación, finalizamos todo el proceso de la reservación y ellos nos otorgaban a nosotros el baucher de la reservación ya confirmada, aparecía el nombre de Turismo Total y Decameron, y toda solicitud, por ejemplo, si queríamos hacer una modificación de reserva aquí en algún momento, digamos que saltamos el conducto regular y nos comunicamos directamente con Decameron, Decameron nos decía: ustedes como agencia no lo pueden hacer, tiene que ser directamente la agencia que tiene el convenio con Decameron, en este caso tiene que comunicarse con Turismo Total y Turismo Total hacernos una solicitud a nosotros y para poderles solucionar el requerimiento, sea de modificación o cancelación de la reservación”.  

Más adelante, se pregunta ¿si tenía conocimiento de que esos aliados comerciales tuviesen algún vínculo comercial con la sociedad de Hoteles Decamerón?, contestó lo siguiente en el 00:13:21 de la audiencia: “sí, ellos directamente sí lo tienen”.

Es de señalar que, la tacha de sospecha formulada por la accionante sobre esta testigo, no se encuentra llamada a prosperar, teniendo en cuenta que su declaración puede ser corroborado con otras pruebas que obran en el expediente, como son el interrogatorio de la parte demandante y el testimonio de Edna Victoria Ocampo y las pruebas documentales aportadas en la contestación de la demanda, por lo tanto, la misma será negada.

De esta manera, habiendo prosperado la pretensión consistente en la declaratoria del acto desleal de engaño, se les ordenará a las demandadas abstenerse de incluir, dentro de sus bonos certificados vacacionales, a los hoteles y establecimientos de Hoteles Decameron S.A., mientras no se realicen las precisiones y aclaraciones indicadas en la presente sentencia al momento de hacer los servicios, consistente en que no se tiene ninguna relación comercial o contractual con la demandante.

Así mismo, que el programa multivacaciones Decameron que se sustente referido documento es de propiedad de la demandante y que para hacer efectiva la reserva, el usuario debe contar previamente con un código que es suministrado por la demandante o su agencia de viajes autorizada para cada destino. Adicionalmente, se debe informar que las sociedades demandadas actúan como intermediarias de un tercero que tiene la calidad de cliente o usuario del programa vacacional de propiedad de la demandante; en cumplimiento de las condiciones contenidas en los documentos denominados acuerdo de comercialización y, finalmente, que se le informe al consumidor que puede consultar la información en los canales de atención dispuestos por la demandante.

Actos de la explotación de la reputación ajena

El acto de explotación de la reputación ajena, se encuentra dispuesto en el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 que dispone “se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considera desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de nominaciones de origen falsas o engañosas, o que estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase, género, manera, imitación y similares”.

En lo relacionado con la explotación de la reputación ajena, al ser entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria, en la cual un agente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación que otro ha forjado con su trayectoria, obteniendo un reconocimiento del público, aprovechándose del esfuerzo ajeno y disfrutando injustificadamente de los logros del prestigio conseguido por otro, se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración de un lado que el actor tiene determina reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por la demandada y del otro, que la pasiva se valió de ella para promocionar ante el público.

En el presente asunto, para efectos de tener por demostrado el presente acto desleal, la demandante Hoteles Decamerón Colombia S.A.S., debe demostrar de un lado que tiene una reputación en el mercado y del otro, que la pasiva se valió de ella para promocionarse ante los clientes o consumidores, con el fin de obtener la comercialización de sus productos. Como sustento del presente acto desleal, la parte demandante afirmó que existe un aprovechamiento en beneficio propio de la reputación y el buen nombre que Decameron ostenta, para convencer a los consumidores a adquirir las prestaciones mercantiles ofrecidas por esta.

Adujo que, las accionadas a través de su departamento de telemercadeo hacen creer a los consumidores que mantienen una relación comercial con la accionante en la medida en que ofrecen bonos, descuentos y certificados que supuestamente se pueden redimir en los hoteles de propiedad de la actora, situación que motiva a los consumidores a adquirir las membresías promocionadas.

Aseveró que, los consumidores, al percatarse de un supuesto vínculo entre los servicios hoteleros prestados por Decameron y las membresías ofertadas por las sociedades accionadas, pueden llegar a la falsa conclusión de que existe un convenio entre las partes, lo cual no es cierto.

Con el fin de sustentar en la configuración del presente acto desleal, trajo a colación lo manifestado por Natalia Toro, a través de las redes sociales y las demás personas que figuran en las PQR presentadas como pruebas. Agregó que igualmente se configura el presenta acto desleal ante el uso de las marcas de su titularidad, pese a que no existe autorización para el uso de la marca, circunstancia que igualmente demuestra el presente el acto desleal, dentro del presente asunto.

Analizadas las pruebas aportadas en el expediente, se advierte que, la parte accionante no presentó ningún elemento probatorio encaminado a demostrar en qué consiste su reputación en el mercado, pues el simple hecho de que lleva un tiempo considerable ofreciendo los servicios de alojamiento en sus hoteles no implica per se que se tenga por demostrar su trayectoria, teniendo en cuenta que para dicho efecto, es necesario presentar prueba idónea sobre su prestigio y posicionamiento en el mercado, entre los consumidores, competidores, proveedores y público en general, así como el alto grado de difusión de su establecimiento en los medios de comunicación, entre otros aspectos a valorar.

De esta manera, si bien el representante legal de la demandante, al ser preguntado sobre particular, manifestó lo siguiente en el 00:12:58 de la audiencia celebrada el 25 de enero de 2022: “como lo explicaba nuestra cadena, es una cadena, pues nació en los años 80, pero hoy por hoy es la cadena líder, pues en Colombia en el mercado todo incluido, servicios hoteleros todo incluido; una reputación que se ha construido a lo largo de todos estos años de buen servicio y calidad a nuestros clientes, y de honrar los compromisos adquiridos con ellos. Por supuesto, en la medida en que tercero tratan de aprovecharse de eso, no solamente deterioran nuestra marca, sino que, pues, nos afecta en la calidad del servicio que estamos entregando o en la percepción del servicio que están recibiendo clientes o supuestos clientes que en realidad no son clientes nuestros”.

Sin embargo, estas declaraciones no permiten ahondar en ninguna de las circunstancias puestas de presentes anteriormente, a lo que debe agregarse que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta para estos efectos en la medida en que dichas aseveraciones no se encuentran soportadas en otras pruebas que permitan corroborar dichas afirmaciones, frente a lo cual debe recordarse que “las atestaciones de las partes que favorezcan sus intereses, carecen del sistema procesal civil colombiano de importancia probatoria, a menos que se encuentran corroborado con otras pruebas, caso en el cual su eficacia proviene de estas y no de la celebración de la parte”.

Respecto a lo manifestado por la testigo Sofía del Pilar Leaño, quien, al ser preguntado ¿en qué consiste la reputación digital de Hoteles Decameron?, contestó lo siguiente en el minuto :00:11:15 de la cuarta parte de la grabación de la audiencia celebrada el día 9 de febrero de 2022: “Correcto, bueno, nosotros manejamos el tema de reputación digital como el índice o el estima que tiene un consumidor sea un huésped, un potencial cliente o solamente un usuario de cualquier canal digital frente a la marca, frente a lo que él puede observar que otros comentan y frente a lo que ellos pueden suministrar como consumidores, frente a lo que han vivido en nuestros hoteles y la experiencia que han tenido. Entonces todos estos comentarios, reviews, puntuaciones en canales digitales es lo que forma la reputación digital y es lo que dentro de mis labores yo mes a mes y día a día, porque es mi día a día y me enfoco y trabajo. Digamos que se basan en tres aspectos, unas promociones neutrales, otros comentarios que son promotores que serían los positivos y lo detractores que serían, pues, los negativos; en eso tres digamos que variantes o variables se pueden medir el tema de la reputación digital”.

Al ser preguntada, ¿en qué consiste la reputación de la sociedad de Hoteles Decameron, teniendo en cuenta sobre eso y su referencia en su declaración, que es lo que la diferencia Hoteles Decamerón de otras empresas, de otras agencias de viaje que desarrolla en la misma actividad, como lo ven sus clientes en el mercado, como lo en sus competidores, en qué consiste esa reputación mercantil de Hoteles Decamerón?, contestando lo siguiente en el 00:16:27 de la audiencia:

“Bueno, le puedo decir que la diferencia de Decameron frente a otras marcas que posicionan el tema del todo incluido, es que nosotros somos una cadena el líder de servicio todo incluido en América Latina y el Caribe; estamos presentes en más de 9 países a nivel comercial, digamos, con hoteles presentes en 9 países y que se venden más de 9 países; por ejemplo, en Brasil no tenemos hoteles, pero gente de Brasil viaja al caribe colombiano con Decameron y así como otros países que nosotros consideramos potenciales comerciales, pero, pues que no son  digamos, destinos propios de la cadena.

Le podría yo decir que a nivel de redes sociales somos uno de los líderes del sector del turismo y de las cadenas hoteleras con todo incluido, líderes en temas de comunicación, innovación de formatos, además digamos que siempre la tendencia, nosotros hacemos un análisis de la competencia en este caso, por mencionarle una nacional con On-vacation y obviamente estamos registrando el balance que tiene cada marca frente a los diferentes canales de redes sociales; es la aceptación y la interacción que tienen los clientes con la marca en estos canales digitales, entonces eso se mide a partir de likes, comentarios, reviews y todo lo que tiene que ver con las publicaciones en estas redes sociales y pues Decameron la verdad de esta como pionero en cuanto a temas de reputación digital se refiere.

Con todo el tema de lo que ha pasado últimamente con el Covid y la transformación que tuvo el mundo entero, en especial el turismo, pues nosotros hemos tenido que adaptar ciertos mensajes, también que han salido anticipadamente si nos referimos a la competencia en temas de bioseguridad, en temas de flexibilidad, en todo este nuevo dialecto que estamos manejando y pues de eso se basa; digamos que el ejercicio de la cadena como estar a la vanguardia, ofrecerles a los clientes lo que ellos necesitan, lo que ellos quieran saber y por eso también en su momento cuando tuvimos las quejas, pues le lanzamos un comunicado corporativo en estas redes sociales para que la gente misma pudiera utilizar nuestros canales de atención, para poder solucionar sus dudas y evitar que cayeran en algún otro fraude con cualquier otra empresa”.

Al ser preguntada la testigo ¿qué factores influyen en la reputación digital de Hoteles Decameron?, contestó en el minuto 00:12:37 de la audiencia: “factores como el tema de la experiencia de compra, factores como la experiencia de estadía y post estadía, digamos que tiene diferentes fases y además tiene también diferentes medios, porque el tema de la reputación puede ser un tema tradicional el voz a voz, en un tema digital lo que le he comentado, las recomendaciones, los reviews, los comentarios o las puntuaciones; y en un tema corporativo nosotros trabajamos unos índices de satisfacción del cliente que se llama los NPS, que mensualmente se delimitan con encuesta de satisfacción a los cliente que no han visitado, entonces tiene diferentes facetas y faces”.

No obstante, lo anterior, al preguntarse ¿se presentó una disminución en lo que tiene que ver con los clientes por parte Decameron o se presentó un desprestigio respecto de la imagen que venía teniendo con anterioridad a estos reclamos la sociedad Decameron?, contestó lo siguiente en el 00:15:29 de la audiencia: “digamos que una percepción negativa frente a la reputación de la marca, Sí, frente al tema comercial no le puedo mencionar porque no manejo el área de venta”.

Sin embargo, lo manifestado por la testigo carece de eficacia probatoria para tener por demostrada que la actora tiene una reputación en el mercado y mucho menos que las demandadas aprovecharon de la misma para posicionarse en el mercado.

Primero, porque lo que se puede inferir en su declaración, es que la accionante tiene un plus sobre otros operadores turísticos como son el servicio del todo incluido. Segundo, que tiene una plataforma web para promocionar sus servicios, lo cual es algo más que normal en esta época.

Tercero, no se encuentra demostrado con otros elementos probatorios que sea una de las líderes del sector turismo, como lo afirma la testigo. Cuarto, con su declaración, si bien se tiene por demostrado que existieron unos comentarios negativos en las redes sociales de titularidad de la demandante, como consecuencia de los servicios ofertados por la demandada; el mismo no tiene nada que ver con un aprovechamiento de la reputación por parte de las demandadas, siendo insuficiente su declaración para tener por probada la reputación mercantil en el mercado.

Igual valoración deba hacerse de los comentarios realizados por Nataly Toro y contenidos en las presentaciones, páginas 8 a 17 del consecutivo del expediente digital, en los que nos hace ninguna mención expresa a la reputación comercial de la demandante, sino que la usuaria hace referencia que fue víctima de un presunto engaño por parte de las demandadas. No está de más recordar que esta queja ya fue objeto de valoración en la presente sentencia.

Es de precisar que, la reputación definida por el diccionario de la Real Academia Española, como la opinión que la gente tienen por una persona, esta definición coincide con el concepto que en torno a la noción de reputación ha desarrollado la honorable Corte Constitucional, quien a referirse a la reputación la identifica con la honra para señalar que esta “es una valoración externa de la manera como cada persona proyecta su imagen, las actuaciones buenas o malas son el termómetro positivo negativo que se irradia, para que la comunidad se forme un criterio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, así como las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valoración y cada uno en particular es responsable de sus actuaciones”. Observa la corte que tanto el buen nombre como la honra hacen alusión a un mismo fenómeno, la reputación exterior sobre una persona.

En ese orden de ideas, al no tenerse por probada la reputación de la demandante, no es posible abordar los demás supuestos de la norma en relación con el presente acto desleal y por lo mismo no se puede advertir en este punto ningún elemento de juicio que permita tener por probada la realización del presente acto desleal.

[VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL]

 Y  finalmente, violación a la prohibición general de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, quedan prohibidos los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial; en concordancia con establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, “se considera que constituye competencia desleal, todo acto hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contraria a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honesto en materia industrial o comercial, o bien, cuando esté encaminada a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

La cláusula general de competencia desleal prevista en nuestro ordenamiento jurídico, si bien tiene como funciones el ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos que está destinada abarcar conductas desleales, que no pueden enmarcarse dentro de los tipos contemplados en los artículos 8 a 19 de la citada ley, circunstancia de la que se deriva que si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo los tiempos específicos, no puede llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7 y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso.

La acusación formulada por la accionante, se sentó en indicar que las sociedades Integramos Mayoristas S.A.S. y Flexitravel S.A.S., actuaron de forma contraria a las sanas costumbres mercantiles y al principio de buena fe comercial, pues pretendieron aumentar su presencia en el mercado, ofertando servicios que versan sobre los servicios hoteleros prestados por Hoteles Decameron Colombia S.A.S., sin que hubiese siquiera acuerdo alguno con la actora, afectando con esto la libre elección del consumidor.

Acorde con lo expuesto en esta acusación, se evidencia que las imputaciones formuladas por accionante en relación con la conducta del artículo 7, son las mismas que se basó para atribuir la responsabilidad de la demandada en relación con los actos anteriormente estudiados; por lo tanto, no es procedente hacer un análisis adicional y en esa medida se desestimará la declaratoria del presente acto desleal.

[AGENCIAS EN DERECHO]

Finalmente, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 365 y 366, numeral 3 del Código General del Proceso, este despacho fijará las agencias en derecho, correspondiente a la primera instancia del proceso a cargo de los demandados.

Así, por concepto de agencias en derecho, lo cual se aplicará lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 del acuerdo PSAA1610554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fijará a favor de la parte demandante Hoteles Decameron Colombia S.A.S., la suma de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma de siete millones de pesos  ($7.000.000) por la naturaleza; suma que deberá ser pagada por cada uno de los demandados.

Lo anterior, en razón a que independientemente de la cuantía, la competencia de este despacho para conocer los procesos de competencia desleal se establece por la naturaleza del asunto.

En mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo De Trabajo De Competencia Desleal Y Propiedad Industrial De La Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales, conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:

[RESUELVE]

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada el uso lícito de la marca.

SEGUNDO: en consecuencia, NEGAR las pretensiones de infracciones de derechos de propiedad industrial, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR que la sociedad Integramos Mayoristas S.A.S. y Flexitravel S.A.S. incurrieron en el acto de competencia desleal consagrado en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

CUARTO: ORDENAR a las sociedades Integramos Mayoristas S.A.S. y Flexitravel S.A.S., para que, de manera inmediata, se abstengan de incluir dentro de sus certificados vacacionales a los hoteles y establecimientos de propiedad de Hoteles Decameron Colombia S.A.S., mientras no se realicen las precisiones y aclaraciones indicadas, en la presente sentencia al momento de hacer los servicios consistentes en que no se tiene ninguna relación comercial o contractual con la demandante. Así mismo, que el programa denominado multivacaciones Decameron en que se sustenta referido documento es de propiedad de la demandante y que para hacer efectiva la reserva, el usuario debe contar previamente con un código suministrado por la demandante o su agente debidamente autorizado para tal fin.

Adicionalmente, debe informar que las sociedades demandadas actúan como intermediario de un tercero que tiene la calidad de cliente o usuario del programa vacacional de propiedad de la demandante; en cumplimiento de las condiciones contenidas en los documentos denominados acuerdo de comercialización y finalmente, que se le informe al consumidor que puede consultar la información en los canales de atención dispuestos por la demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas a la sociedad de Integramos Mayoristas S.A.S., para el efecto se fija, por concepto de agencias en derecho, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 del acuerdo número PSAA1610554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura; por secretaria realícese la liquidación correspondiente.

SEXTO: CONDENAR en costas a la sociedad Flexitravel S.A.S., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 5 del acuerdo número PSAA1610554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura; por secretaria realícese la liquidación correspondiente.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Esta decisión queda notificada en estrados a las partes.