PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Fecha: 25/03/2022
Radicado: 21-263655
Demandante: JC Succesful Busines S.A.S.
Demandados: Jonathan Caldas Buitrago – Amparo Guzmán De Caldas
Funcionario: Juan David González Palma
Procede el despacho a dictar sentencia en el presente asunto.
En el entendido de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que define esta instancia.
[ANTECEDENTES]
Consideraciones
Con base en lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, entraremos directamente a analizar los hechos y pruebas de la demanda, a fin de resolver sobre los puntos planeados en la fijación de litigio. Teniendo en cuenta lo anterior, la labor de este despacho consistirá en lo siguiente:
Primero: establecer si existe una legitimación en la causa por pasiva de los demandados Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas.
Segundo: establecer si los demandados Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas, incurrieron en los actos desleales de desviación de la clientela, confusión y engaño; consagrados en los artículos 8, 10 y 11 de la Ley 256 de 1996.
Tercero: una vez probado lo anterior, establecer la causación de los perjuicios solicitados en la demanda y su cuantía.
Contestación de la demanda.
La parte demandada formuló las siguientes excepciones de mérito:
Primero: ejercicio legítimo de las facultades legales y constitucionales.
Segundo: ausencia de legitimación pasiva de los demandados.
Tercero: inexistencia de actos de competencia desleal.
Cuarto: genérica o innominada.
Comenzaremos las presentes consideraciones con el análisis de la excepción denominada ausencia de legitimación pasiva de los demandados, con el fin de resolver la referida sección, recordemos cada uno de los argumentos expuestos.
Manifestaron los demandados que la sociedad JC Succesful Busines S.A.S., considera que en el presente asunto los demandados incurrieron en actos de competencia desleal por el hecho de que Jonathan Caldas Buitrago realizó la venta de la barbería denominada Prestige Barber House, a Julián Felipe Carrillo Gutiérrez, haciéndole creer a este último que se iba de Colombia, lo cual no sucedió, pues contrario a ello, el demandado montó un establecimiento de comercio cercano denominado Varón Barber, que desarrolla la misma actividad económica, situación que puede generar un riesgo de confusión en los clientes de la accionante. Precisó que el establecimiento de comercio Varón Barber es de propiedad de Amparo Guzmán de Caldas, quien no cuenta con ningún impedimento legal o contractual para crear el citado establecimiento de comercio, siendo Jonathan Caldas Buitrago, un empleado del mismo, agregó que si bien dentro de las razones que motivaron la venta del establecimiento Prestige Barber House se encontraba que necesitaba reunir recursos para materializar su salida del país, lo cual no se pudo llevar a cabo.
Esta circunstancia no constituye un acto de competencia desleal, teniendo en cuenta que el accionante no puede pretender que, por haber adquirido el establecimiento del demandado, este tenga la obligación de abandonar su profesión u oficio; pese a que en el contrato de compraventa no se consignó una disposición de esta naturaleza, lo cual incluso podría considerarse una práctica restrictiva a la competencia. Afirmó que no existe ningún sustento jurídico constitutivo de confusión entre el establecimiento denominado Varón Barber y Prestige Barber House, teniendo en cuenta que ambos poseen una fonética muy diferente, así mismo, los signos distintivos y la estructuración de sus marcas es completamente diferente, lo que desvirtúa cualquier riesgo para los consumidores y el público en general.
Aclararon los demandados que las publicaciones realizadas por el establecimiento de comercio Varón Barber en su cuenta de Instagram es diferente a la información contenida en la cuenta del dominio de la accionante; situación que les permite a los potenciales clientes, tener la certeza qué establecimiento pertenece en las publicaciones realizadas en cada una de estas.
Refirieron los demandados que la supuesta conducta de desviación de la clientela, engaño y confusión, alegados en la demanda, no se han presentado en el presente asunto, comoquiera que las conductas ejecutadas por los demandados se encuentran enmarcadas dentro de la dinámica natural del mercado y conforme al núcleo esencial del derecho de libre competencia económica, consistente en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas.
Finalmente, puso de presente que la parte demandante no puede pretender tener la titularidad sobre los clientes, de conformidad con lo que ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el particular. De esta manera, reiteró la ausencia de legitimación por pasiva de los demandados, no solo por la inexistencia de conductas desleales, sino también porque su actuar fue legítimo y de buena fe.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Consideraciones del despacho.
Antes de abordar la falta de legitimación por pasiva, se ahondará en lo referente a la legitimación de la accionante en el presente asunto. Al respecto, debe recordar el despacho que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, se encuentra legitimado para presentar la demanda de competencia desleal “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimado para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”.
En esta medida, encuentra el despacho que la legitimación del demandante se encuentra demostrada en el presente asunto. Lo anterior, por cuanto está acreditada que la sociedad Succesfull Busines S.A.S., participa en el mercado colombiano mediante la prestación u ofrecimiento de los servicios de barbería, tal como se puede corroborar en el minuto 00:3:09 del interrogatorio absuelto por el representante legal del accionante, en la segunda parte de la grabación de la audiencia celebrada el 18 de enero de 2022, en el que manifestó lo siguiente: “es una sociedad abierta, cualquier actividad mercantil, ahorita está con solamente la barbería”. Así mismo, con el estado de resultados integral del periodo comprendido entre el 1 de junio hasta el 31 de diciembre de 2021, suscrito por el contador de dicha empresa y contenido en el memorial página 2 del consecutivo 25 del expediente digital.
Superado el anterior requisito, revisemos si los demandados no se encuentran legitimados en la causa. Pues bien, sobre particular, debe recordarse que en el acápite de la demanda denominado precisión preliminar, folio 1 de la presentación página 2 del consecutivo 0 del expediente digital; se indicó, entre otros hechos, lo siguiente: “la presente demanda se fundamenta en la Ley 256 de 1996, en busca de obtener garantías para continuar participando en el libre comercio sin actos de competencia desleal por parte de su directo competidor Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas”.
Es así, que las pretensiones de la demanda se encaminan a que se declare la ilegalidad de los actos de competencia desleal que han ejercido Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas, así como la indemnización por los perjuicios ocasionados con las conductas desleales desplegadas en el mercado por los demandados. En este sentido, es necesario advertir que esta demanda no pretende hacer valer los derechos por infracciones a la marca que usa mi mandante para distinguir los productos en el mercado, sino la declaratoria de ilegalidad de los actos de competencia desleal que los demandados han venido ejerciendo en el comercio desde el 16 de junio del año 2021.
De esta manera, encuentra despacho que los demandados sí se encuentran legitimados en la causa por pasiva para ser destinatarios de los actos desleales que se les endilgan en la demanda. Ahora, si de lo que se trataba era de desvirtuar la comisión de los actos desleales de desviación de la clientela, la confusión y engaño consagrados en los artículos 8, 10 y 11 de la Ley 256 de 1996, la forma en que fue titulada la excepción es errónea, comoquiera que la misma da a entender que los demandados no son las personas a demandar, sino otros, lo cual también difiere de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan a la referida excepción.
De esta forma, la legitimación por pasiva no se encuentra llamada prosperar, sin perjuicio de que no se encuentre prueba de los actos desleales señalados en la demanda y que serán objeto de análisis más adelante.
Es de aclarar, que previó a realizar el estudio de los actos desleales al extremo pasivo, no solo debe revisarse la legitimación de los sujetos procesales, sino también la finalidad concurrencial consagrada en el artículo 2º de la Ley 256 de 1996, el cual existe cuando el acto es idóneo para mantener o incrementar la posición en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, pues busca en síntesis la afirmación y posicionamiento en el mercado de la posición propia o ajena, o destrucción de la posición de otro competidor. Análisis en el que el criterio preponderante estriba en la actitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persiguen. Vale decir, que la actuación desplegada por quien la realizó sea de tal entidad, que no queden dudas acerca de su intención de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro de otro que normalmente es quien demanda.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el ámbito objetivo, debe manifestarse que él mismo dependerá de las conductas desleales endilgadas al extremo pasivo, lo cual tiene su fundamento en el artículo 2º de la Ley 256 de 1996, que señala lo siguiente:
“Los comportamientos previstos en la ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal, siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando este por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”.
En ese orden de ideas, dentro de las conductas que se la atribuyen a los demandados se encuentra lo referente a la venta del establecimiento de comercio Prestige Barber House a la accionante por parte de Jonathan Caldas Buitrago, haciéndole creer supuestamente que se iría de Colombia y que, por consiguiente, le cedería toda su clientela. Así mismo, encontramos dentro de los fundamentos de la demanda, la difusión de publicidad y de oferta del nuevo establecimiento denominado Varón Barber por parte de los demandados, lo cual para la demandante generó un riesgo de confusión en sus clientes, situación que presuntamente se ha visto reflejada en la disminución de clientela, quienes presuntamente han optado por los servicios de los accionados con ocasión a la conducta desplegada por estos; a lo que debe sumarse la salida o renuncia de Brian Kamel Sánchez Berra, quien era uno de los trabajadores de la accionante, a quien supuestamente los demandados le hicieron una mejor oferta laboral para que prestará sus servicios en dicha empresa.
En esa medida, al evidenciarse que los actos endilgados a los pasivos acorde con la presunción propuesta por el inciso 2º de la citada norma, pueden afectar el ánimo concurrencial del mercado de la parte demandante, al ser objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación de la pasiva, se procederá con el estudio de cada una de las conductas desleales formuladas en la demanda.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Comenzaremos con el acto de desviación de la clientela, el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial; para la configuración de este comportamiento debe probarse de un lado, que el acto es potencialmente acto para desviar la clientela o que, verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual la actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno. Además, debe acreditarse que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es, que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles”.
De esta forma, como acto de desviación de la clientela solo se configura cuando la desviación del cliente se hace a través de medios reprochables, pues la desviación en sí misma, no es desleal. En este caso no puede considerarse configurada la conducta. Así mismo, debe manifestarse que la desviación se considera legítima y lícita en los eventos en que en ejercicio de la libre empresa, derecho reconocido en el artículo 333 de la Carta Política, un participante en el mercado, como resultado del desarrollo natural y libre del mercado, se limita a atraer proveedores, clientes o empleados de sus competidores, mediante la proposición de ofertas u ofrecimientos que puedan captar la atención de aquellos, siempre y cuando no se presenten los elementos configurativos del acto desleal en estudio.
En el presente caso, la ocurrencia del acto desleal formulado implica demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a Succesful Busines S.A.S., se abstuvo efectiva o potencialmente de solicitar sus servicios, para luego optar por los servicios ofrecidos por Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas, y del otro, demostrar que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial. Es decir, que los demandados, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó o al menos hubiese pretendido hacerlo clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.
En el caso concreto, la acusación consistió en que Jonathan Caldas Buitrago se encuentra desarrollando en el establecimiento Varón Barber, la misma actividad económica que desarrolló en el pasado, cuando el propietario del establecimiento Prestige Barber House, pese a que le hizo creer a la accionante al momento de la celebración del contrato de compraventa, que se iba del país; situación que está generando confusión en los consumidores habituales y potenciales de la demandante.
Agregó, que la clientela es un activo más representativo y que Jonathan Caldas Buitrago, a través de sus redes sociales, viene promocionando su nuevo negocio, haciéndole creer a los clientes que se trata del mismo negocio y que solamente cambió el nombre, como se puede constatar en los mensajes publicitarios difundidos por él, en el que se informa lo siguiente: “dando un toque de nivel, confort, elegancia y estilo a nuestros clientes por más de 5 años en Colina Campestre próximamente avenida villas calle 130 58 con 20 Centro Comercial Plaza Aventura”.
Lo anterior, ha originado en los clientes de la demandante, presuntamente, la falsa creencia de que se trata del mismo negocio, lo cual dista de la realidad según lo consignado en la demanda. En relación con lo anterior, debe manifestar el despacho que la conducta desleal alegada en la demanda, no se configura; pues no puede considerarse como desleal el hecho de que Jonathan Caldas Buitrago, una vez realizada la venta del establecimiento Prestige Barber House, haya continuado desarrollando el mismo oficio o la misma actividad económica que desarrollaba en dicho establecimiento de comercio.
Al respecto, se debe indicar: primero, que el negocio jurídico mencionado fue celebrado entre Julián Felipe Carrillo Gutiérrez, quien no es parte en el presente proceso como persona natural, y Jonathan Caldas Buitrago, segundo, la celebración de este negocio jurídico no tenía como condición u objeto lo concerniente a la salida del país del demandado, según se puede colegir en la cláusula 1º del documento contenido en la presentación página 3 del consecutivo 0 del expediente digital, en el que se puede observar el siguiente objeto: “el vendedor enajena a título de compraventa a favor del comprador, el derecho de dominio y posesión que tiene y ejerce sobre el siguiente bien: un establecimiento de comercio denominado Prestige Barber House, ubicado en la ciudad de Bogotá, en la dirección calle 130 número 58 – 20 local 1 – 2, con matrícula mercantil número 02820720 de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Parágrafo: los bienes que conforman el establecimiento de comercio están relacionados en inventario anexo del presente contrato, mediante documento escrito y firmado por las partes; no obstante, se entiende que hacen parte del mismo todo lo que compone el local, inclusive el nombre, de conformidad con el artículo 515 y 516 del Código de Comercio”
Ahora, si bien dentro del numeral 13 del anexo denominado inventario Prestige Barber House, de dicho contrato se puede observar lo referente a: “un celular Samsung 58 para controlar y administrar audio, datáfono y clientes, también lo es que tal disposición se refiere únicamente a los contactos de los clientes de dicho establecimiento, más no podría ser interpretada que indefectiblemente los clientes se los estaba transfiriendo o cediendo el demandado a Julián Felipe Carrillo Gutiérrez, siendo que una interpretación en ese sentido implicaría de suyo una práctica restrictiva de la competencia, teniendo en cuenta que los clientes deben ser diputados por todos los actores del mercado y no podría llegarse a la errada creencia que son de exclusividad de un solo actor en el mercado; en la medida a que son ellos quienes tienen la potestad de decidir, cuál de las ofertas de bienes y servicios que se encuentran en el mercado es la más apropiada para satisfacer sus necesidades.
Además, una situación consistente en que los clientes no podían optar por los servicios de otro actor del mercado que no fuera la demandante, podría desconocer inclusive su libertad, negocial y la autonomía de la voluntad, aunado a lo anterior no podría considerarse como desleal el hecho de que Jonathan Caldas Buitrago, posterior a la venta del precitado establecimiento de comercio se encuentre prestando sus servicios en otro diferente y que es de propiedad de Amparo Guzmán de Caldas, según se puede corroborar en el certificado de matrícula mercantil de fecha 18 de junio 2021 expedido por la Cámara de Comercio Bogotá y que obra en los folios 36 y 38 del memorial página 2 del consecutivo 8 del expediente digital, que fue aportado con la contestación de la demanda.
Por cuanto en desarrollo de su libre ejercicio de empresa en los términos del artículo 333 de la Constitución Política, la actividad del demandado se torna legal respecto de quien participe en el mercado y no podría prohibírsele que ejerza su oficio como barbero, en el mercado so pena de menoscabar su derecho al trabajo consagrado en el artículo 24 constitucional, con la agravante que esta es la única actividad que ha desarrollado el demandado, según consta en el minuto 00:42:16 de la declaración rendida en la audiencia celebrada el 18 de enero de 2022, quien al ser preguntado ¿cuál es la actividad económica que desarrollaba en el mercado?, respondió lo siguiente: “Barbería, toda la vida he vivido de barbero, 24 años de profesión”. A lo que debe agregarse que los datos de los clientes o proveedores son de acceso público y no restringido a quienes participan en un mercado determinado.
Es de resaltar que, si bien la accionante aportó unas imágenes que se encuentran contenidas en los folios 1 a 5 de la presentación página 5 del consecutivo 0 del expediente digital, en lo que se puede evidenciar la forma de cómo el demandado promociona sus servicios con los siguientes mensajes publicitarios: “trabajando hoy domingo, gracias a Dios por este nuevo renacer, listos para atender a mis clientes, ya son más de 5 años fielmente y dando lo mejor para ellos, gracias. Ven y disfruta de una red de barbería, con un ambiente realmente para hombre y deja tu look en manos de expertos”. Sobre estas imágenes se debe manifestar, que las mismas no permiten inferir ningún acto de magnitud irregular en el ofrecimiento de servicio, como sería el caso de que a los potenciales clientes se les haga creer que dicho establecimiento de comercio pertenece al mismo grupo empresarial de Succesful Busines S.A.S.; ni mucho menos aportó prueba encaminada a demostrar que el demandado se valió de conductas reprochables para desviar la clientela de la demandante. Pues contrario a ello, lo que se puede constatar es el ofrecimiento de servicio propio de la ley de oferta y la demanda en el mercado.
En el mismo sentido, no puede ignorar el despacho que, si bien el demandante le atribuye de manera única y exclusiva la presunta disminución de la clientela y de sus ingresos al establecimiento de comercio, no hay ningún elemento probatorio que pruebe este supuesto Jurídico.
A efectos de abordar este tópico, nótese que el testigo Julián Carrillo, allegó un documento que obra en el memorial página 3 del consecutivo 25 del expediente digital, en el que se indica en la parte inferior del documento que: “a las dos semanas de empezar, los demandados abrieron la barbería competencia y se llevaron a Kamel El Barbero”. No obstante, este documento carece de eficacia probatoria, pues se desconoce quién lo elaboró, si el testigo o el contador de la empresa; pero independientemente de esto, se desconocen igualmente los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para la elaboración de este y en general, qué supuesto fácticos y jurídicos analizaron para llegar a esa conclusión. Es más, se desconoce la identidad de los clientes que supuestamente fueron desviados por el demandado y en general, todas aquellas circunstancias propias para la configuración del presente acto desleal.
Por otra parte, en los hechos de la demanda no se hace una mención de manera concreta y especifica en qué consistieron las presuntas conductas ejecutadas por Amparo Guzmán de Caldas, que sean contrarias a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles para captar esos clientes, siendo uno de los presupuestos necesarios para que se configure la desviación de la clientela. No pudiendo el despacho tener claridad, si la desviación de la clientela que se le endilga, es por el solo hecho de ser la propietaria de establecimiento de comercio Varón Barber o por haber contratado a su sobrino Jonathan Caldas Buitrago como barbero o como administrador o, por el contrario, porque ese establecimiento realiza publicidad en las redes sociales con el fin de atraer clientes, siendo que este tipo de circunstancias se refieren a la libertad de empresa y la forma de promocionar los servicios en el mercado.
Asimismo, se debe aclarar a la accionante, que la ley de la oferta y la demanda es el principio básico de una economía de mercado, no siendo desleal que se desvíen clientes del competidor, sino que para ello se utilicen conductas ajenas o alejadas de las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actual en el mercado, para conquistar o al menos hubiese pretendido hacerlos clientes.
Recordemos que ser interrogada la demandada, ¿si les había sugerido a sus empleados o a sus trabajadores que realicen manifestaciones en contra del establecimiento de comercio Prestige Barber House de propiedad de la sociedad demandante?, contestó lo siguiente en la hora 00:21:03 de la audiencia celebrada el 18 de enero de dos 2022, “no señor, para nada”. Más adelante, al ser preguntada ¿si los clientes que acudían a su establecimiento de comercio, ella les decía que no acudieran al de propiedad del accionante y que antes era de propiedad de Jonathan?, respondiendo en la hora 01:23:08 de la audiencia celebrada el día 18 de enero dos 2022 lo siguiente: “no señor, no lo he hecho nunca”.
Nótese igualmente, que el testigo Julián Fernando Carrillo, al ser preguntado ¿si tenía conocimiento de que la señora Amparo Guzmán de Caldas, haya ejecutado conductas desleales con el fin de desviar la clientela del establecimiento de comercio Prestige Barber House de propiedad de la sociedad Succesful Busines S.A.S.?, contestó lo siguiente en el 00.34:48 de la audiencia celebrada el día 21 de febrero de 2022, “no, no tengo conocimiento de que ella haya realizado alguna conducta frente a ese tema en específico, el tema con la señora Amparo Guzmán de Caldas, es que ella era la fiadora del negocio que se nos vendió, ella era la fiadora de ese negocio y pues ahora aparece como dueña del nuevo negocio; ese es básicamente el tema con la señora Amparo Guzmán de Caldas”.
En similares términos, el representante legal de la parte demandante, al ser preguntado ¿si la demanda se encontraba ejecutando conductas encaminadas a desviar la clientela de su establecimiento de comercio?, contestó lo siguiente en el 00:27:56 de la audiencia celebrada el día 18 de enero de 2022, “no, pues, porque a ella no se le ve en el sitio de la barbería, casi nunca está”.
Como si lo anterior no fuera suficiente, miremos lo manifestado por el testigo Hugo Alfonso Reinoso Uribe, cliente de los establecimientos de comercio Prestige Barber y Varón Barber; quien al ser preguntado ¿si Jonathan Buitrago y Amparo Guzmán realizaron expresiones en contra del establecimiento de comercio Prestige Barber House?, contestando lo siguiente en la 01:31:15 de la audiencia celebrada el día 21 de enero de 2022, lo siguiente: “no, con decirle su señoría, cuando él hace la venta, él se desconecta de celulares, se desconecta de todo; lo que pasa es que hay en ese centro comercial donde están las dos barberías, hay un sitio que a mí me encanta comer ahí, que es de Suchi y se llama sus Suchizan, da la casualidad que me encuentro con Jonathan allá y él me expresa que la tía montó una barbería, que, pues, él tuvo unos inconvenientes, le frenaron un poco el proceso del viaje y pues que obviamente él no se puede quedar sin salario, sin devengar, mientras que le sale su viaje y que va a trabajar, pues con la tía mientras tanto que él se va y tengo entendido que ya se fue y pueden ese tiempo asistí tanto a Prestige como hago a Varón, que donde trabajaba Jonathan”.
Por todas las razones anteriormente expuestas, dado que no se encontró prueba que permitiera establecer la realización de la inducción a la desviación de la clientela, por parte de las demandas, la pretensión tendiente a su declaración será desestimada.
[ACTO DE CONFUSIÓN]
En relación con este tipo de acto desleal, el artículo 10º de la Ley 256 de 1996 prevé que, en concordancia con lo establecido por el punto 1º del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante la ley 178 de 1994, “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”. El acto desleal de confusión que atente especialmente contra el interés del consumidor, consistente en garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado, se configura en los eventos en que se ejecuten dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios que se lo ofrece, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado. Pues como lo ha dejado establecido este despacho, para ello basta con existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir.
Es pertinente indicar que dentro del concepto del acto desleal en análisis incluyen tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro, confusión directa, como aquellos en los que se presente el denominado riesgo de asociación, que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de qué se trate y su distinto origen empresarial. Pero de algún modo le ha llevado a pensar que existe una relación entre ambas empresas, ya sea vínculos comerciales o pertenencia al mismo grupo empresarial, confusión indirecta.
Es del caso resaltar, que las dos circunstancias comentadas tienen una trascendental relevancia en la libre decisión de mercado que se debe garantizar al consumidor, en tanto que este último puede perfectamente preferir un producto a otro, solo por la confianza que le reporta la marca o la empresa vendedora, a la que asocia un determinado estatus de calidad o prestigio y que hace que incluso, esté dispuesta a pagar un precio superior al del resto de productos.
El fundamento de la acusación consiste en que Jonathan Caldas Buitrago, mediante el uso de una razón social diferente, como es el establecimiento de comercio Varón Barber, se encuentra ofreciendo el mismo servicio de barbería, lo cual genera una confusión en el consumidor y los distribuidores. Pese a que había vendido a la parte actora el establecimiento de comercio Prestige Barber House, procedió a arrendar a su tía Amparo Guzmán Caldas el establecimiento de comercio señalado anteriormente, que se encuentra supuestamente frente a la barbería que había vendido. Del mismo modo, el demandado, a través de sus redes sociales, empieza a promocionar su nueva barbería con mensaje como “Feliz sábado para todos mis clientes y desde ya listos para atenderlos, centro comercial Plaza Aventura, gracias a Dios por este nuevo renacer, listo para atender a mis clientes, ya son más de 5 años fielmente, los cuales fueron realizados en el usuario denominado Varón Barber”.
Frente a la acusación expuesta, debe señalar el despacho que el hecho expresado para sustentar la misma no representa la generación de una confusión en el mercado en lo que tiene que ver con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de Succesful Busines S.A.S., en relación con sus clientes o potenciales clientes; por un lado, el solo ofrecimiento de servicio de barbería por parte Jonathan Caldas Buitrago usando expresiones en redes sociales tales como feliz sábado para todos mis clientes y desde ya listos para atenderlos, centro comercial Plaza Aventura y gracias a Dios por este nuevo renacer listos para atender a mis clientes, ya son más de 5 años fielmente y lo mejor, gracias; no permiten advertir ninguna conducta tendiente a generar una confusión directa o indirecta en los clientes actuales o potenciales de la accionante.
Pues nótese que, en los avisos publicitarios, no se hace ninguna mención al establecimiento de comercio Prestige Barber House de propiedad de la demandante, y el solo hecho que desarrolle la misma actividad económica, no puede considerarse constitutivo de presente acto desleal, aunque se encuentren ubicados en el mismo centro comercial. Pues contrario a ello, se evidencia que en todo momento se hace referencia Varón Barber, por lo que para cualquier consumidor medio tiene la capacidad de diferenciar a quien se está haciendo alusión en dicha publicidad.
Lo anterior, es igualmente corroborado por el testigo Julián Fernando Carrillo Carrillo, quien al ser preguntado ¿si dentro de esas manifestaciones que realizaba Jonathan Caldas en redes sociales, se hicieron manifestaciones en contra del establecimiento Succesful Busines S.A.S.?, contestó en el minuto 00:28:27 de la audiencia celebrada el día 21 de febrero de 2022, lo siguiente: “digamos que en las manifestaciones que él hacía, no nombraba para nada a Succesful Busines, lo que decía es que había vuelto y que estaba otra vez trabajando y que lo podían encontrar al frente”.
Sobre el particular se debe aclarar que, no es un factor que configure el presente acto desleal, el solo ello de que el accionado haya vendido su antiguo establecimiento de comercio para después continuar con su oficio de barbería en otro establecimiento de comercio, que se encuentre en el mismo centro comercial del establecimiento del de la parte demandante. En atención, a que esta circunstancia corresponde a la libertad de empresa y al derecho al trabajo que fue puesto de presente, al analizar el acto desleal de desviación de la clientela.
Examinada la declaración rendida por Carlos Alberto Lasso Orjuela, quien ocupó el cargo de administrador del establecimiento de comercio Prestige Barber House de propiedad de la parte demandante y quien contestó en el 00:28:18 de la audiencia celebrada el 21 de enero de 2022, al ser preguntado ¿si había escuchado por parte de alguno de los clientes que los demandados les tenga haciendo creer a la clientela de que el establecimiento de comercio donde él está laborando en estos momentos, es el mismo de propiedad de la sociedad demandante?, contestando lo siguiente: “no señor, no, para nada”. Más adelantarse al ser preguntado, ¿si en algún momento había escuchado algún comentario por parte de la clientela o por parte de un tercero en el que se manifestara que los señores Jonathan Caldas y la señora Amparo Guzmán de Caldas, estaban realizando afirmaciones en contra de la sociedad o del establecimiento de comercio de propiedad de Succesful Busines S.A.S.?, contestó 00:29:05 de la audiencia celebrada el día 21 de enero de 2022 lo siguiente: “no señor”. Por otra parte, el despacho no encontró prueba alguna en el expediente de la comisión de esta conducta, razones por las cuales no procederá a declararse la existencia de la misma.
Finalmente, el despacho advierte que el accionante no formuló ninguna conducta concreta de confusión en contra de Amparo Guzmán de Caldas, situación que impide el análisis de esta conducta en relación con este sujeto procesal, respecto del acto en comento. Por todas las razones anteriormente expuestas y dado que no se encontró prueba que permitirá establecer la confusión por parte de la demandada, la pretensión tendiente a su declaración será desestimada.
[ACTO DE ENGAÑO]
En lo que respecta al acto de engaño, el artículo 11 de la ley de Competencia Desleal dispone: “en concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 °s del artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tengan por objeto o como efecto inducir el público al error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de prácticas que por las circunstancias en que tengan lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno; así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la actitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
De acuerdo con lo anterior, para que la conducta desplegada pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que pueda inducir en error al consumidor o que genere falsas expectativas de los destinatarios; es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor de que su comportamiento inductivo provoque una reacción entre los consumidores, con base en información que no corresponda a la verdad, adicionalmente se requiere que se realice la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, que resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial, en la conducta de quienes son los destinatarios de la información.
La parte accionante sustentó la comisión del presente acto desleal, en el hecho de que Jonathan Caldas Buitrago difundió a través de sus redes sociales información a los clientes de Prestige incorrectas que causan un engaño a la clientela que ya se encontraba acreditada por parte de la barbería Prestige Barber House, agregó que el momento de que el demandado vendió la barbería, incluyó los contratos de trabajo que tenía con los barberos de la misma. No obstante, una vez abre su nuevo negocio, también se lleva a uno de los barberos en desmedro de la parte demandante, quien de buena fe compró el establecimiento.
Al respecto debe señalar el despacho de la acusación en la forma en que fue formulada, no corresponde con el fundamento jurídico que sustenta la comisión del acto desleal objeto de estudio, por cuanto por efectos de configuración del presente acto desleal, se requiere que la conducta tenga por objeto como efecto inducir al público al error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. De suerte que el solo hecho de que uno de sus barberos, Brayan Kamer Sánchez Guerra, haya decidido irse a trabajar con el establecimiento Varón Barber de propiedad de Amparo Guzmán de Caldas, producto de una mejor oferta laboral, no demuestra per se la ocurrencia del presente acto desleal, teniendo en cuenta que la salida de trabajador no se sustentó en aseveraciones falsas realizadas por el demandado en contra de la sociedad Succesful Busines S.A.S., sino que la misma se fundamentó en una decisión tomada de manera autónoma por el trabajador sin que el demandado haya incidido en la misma, mediante la realización del presente acto desleal, a lo que debe sumarse que no especificó el demandante, en qué consistieron esas aseveraciones falsas y malintencionadas efectuadas por los demandados Jonathan Caldas Buitrago y Amparo Guzmán de Caldas contra el establecimiento de la parte actora, encaminados a obtener que uno de los trabajadores se fuera a trabajar con ellos y renunciara al empleo que tenía con la demandante.
Ahora, si de lo que se trata es de poner en relieve lo concerniente al engaño en que supuestamente incurrió el demandado al momento de realizar el negocio al realizar la venta a Julián Felipe Carrillo Gutiérrez como persona natural, con el fin de lograr que este accediera a la celebración del mismo, se debe recordar que tal supuesto jurídico se refiere un aspecto contractual en el que esta delegatura no tiene competencia de conformidad con el artículo 24 del Código General del Proceso y adicionalmente, esta persona no se encuentra vinculado el presente trámite como parte. Ahora, se debe resaltar qué Brayan Kamel Sánchez Guerra no dejó entrever ningún engaño por parte de los demandados, que haya incidido en su decisión de irse a trabajar en el establecimiento de comercio denominado Varón Barber, pues a diferencia de lo señalado en la demanda, esta persona al ser interrogada sobre ¿cuáles fueron los motivos por los cuales había decidido renunciar al trabajo que tenía en el establecimiento de comercio Prestige Barber House, para irse a elaborar a laborar en Varón Barber?, contestó en el 00.58:00 de la audiencia celebrada el día 21 de enero de 2022, lo siguiente:
“Su señoría, una decisión bastante compleja, bastante difícil, porque yo decidí retirarme de Prestige Barber House sencillamente por los mismos dueños, que es Julián Carrillo el comprador, el papá de él y motivo que más me impulsó a iniciar mi renuncia de Prestige Barber House fue el señor Carlos, porque nosotros ofrecemos un servicio bastante completo, bastante prémium, y cuando llegan los nuevos dueños a la barbería, todo cambió; n había una persona de aseo, la barbería cada día estaba más sucia, la atención que recibían mis clientes por parte del señor Carlos era totalmente inadecuada, nosotros ofrecemos un servicio completo que incluyen varias cosas, trae champú, bebida y masaje capilar, por decirlo así. Entonces, cuando yo le ofrecía la bebida a mis clientes y mis clientes en el momento no querían, entonces yo al final del servicio le decía que si quería se podría llevar el agua, una gaseosa o lo que juece, porque ahí iba incluido en su costo; cuando yo hice eso la primera vez, el señor Carlos, tomó una actitud muy desagradable en mi contra, diciéndome que si el cliente me había dicho que no, pues que yo no tenía derecho, ni voz, ni voto para decirle el cliente que se llevase la bebida, que se sienten no se llevase la bebida, pues mucho mejor, porque así yo ayudaba a rendirle el dinero a ellos y pues la verdad, no me parece”.
Seguidamente, al ser preguntado ¿si el señor Jonathan también incidió en la decisión que había adoptado de irse a trabajar en el otro establecimiento de comercio diferente al del demandante, contestó en 01:01:44 de la grabación de la audiencia celebrada el día 21 de enero de 2022, lo siguiente: “no señor, eso nunca pasó; pasó fue que yo me cansé rápido porque como dije, me estaba afectando muchísimo mi bolsillo al no volver mis clientes por ese trato que reciben de Don Carlos, no estaba una segunda oportunidad, ya desde la primera el cliente me decía, no vuelvo acá, mejor ve a mi casa o busca otro establecimiento porque no voy a volver a acá, porque este trato no se merece”. En esa medida, la pretensión tendiente a obtener su declaración será desestimada.
[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA]
El acto de la explotación de la reputación ajena se encuentra dispuesto en el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 que dispone: “se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirido por otro en el mercado, sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considera desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clases, generó, manera, imitación y similares; en lo relacionado con explotación de la reputación ajena, al ser entendida como el ejercicio de la competencia parasitaria, en la cual un agente del mercado pretende usufructuar las ventajas de la reputación que otro ha forjado con su trayectoria, obteniendo un reconocimiento del público, aprovechándose del esfuerzo ajeno y disfrutando injustificadamente de los logros del prestigio conseguido por otro”.
Se deduce que la configuración del acto en cuestión se supedita a la demostración, de un lado, que la actora tiene determinada reputación mercantil susceptible de aprovechamiento por la demandada y del otro, que la pasiva se valió de ella para promocionarse ante el público.
En el presente asunto, por efecto de tener por demostrado el presidente acto desleal, la sociedad Succesful Busines S.A.S., debe demostrar de un lado que tiene una reputación en el mercado y del otro que la pasiva se valió de ella para promocionarse ante los clientes o consumidores, con el fin de obtener la comercialización de sus productos.
En el caso estudiado, se advierte que la parte accionante, no presentó ninguna acusación específica sobre el presente acto de desleal, ni mucho menos aportó prueba encaminada a demostrar en qué consiste la reputación o la trayectoria obtenida en el mercado. Adicionalmente, no puede suponer el despacho que el simple hecho de que los accionados hayan ingresado al mismo mercado en el que actúa la demandante, tenga como intención aprovecharse de la supuesta reputación que tiene esta última en el mercado, lo cual se reitera, no está demostrado en el presente asunto, teniendo en cuenta que hace parte de la dinámica del mercado y el ofrecimiento y comercialización de productos y servicios, independientemente de que se trate del competidor de un actor del mercado.
En ese orden de ideas, al no tenerse por probada la reputación de la demandante, no es posible abordar los demás supuestos de la norma en relación con el presente acto desleal y por lo mismo, no se puede advertir, en este punto, ningún elemento de juicio que permita tener por comprobada la realización de un acto de competencia desleal o su inminencia por la parte accionada. En consecuencia, se declarará probada la excepción de mérito denominada inexistencia de actos de competencia desleal.
Precisión final
Finalmente, en lo que tiene que ver con lo manifestado en los alegatos de conclusión por el apoderado de la accionante, en el 00.17:04 de la primera parte de la grabación de la audiencia celebrada en el día de hoy, referente a lo siguiente: referente a que la demandada, la señora Amparo, “pues en pregunta hecha por el suscrito para validar la credibilidad de la interrogada, la señora no sabía ni siquiera cuánto ganaban sus empleados, pues en los audios quedó registrada que se negó a responder la pregunta y a pesar de mi insistencia al despacho mi derecho fue cercenado; subrayo esta parte, por esta delegatura, situación de la cual se dejó constancia a pesar de callarme cuando estaba ejerciendo mi derecho esto se pudo comprobar, en este orden, es claro que la señora Amparo desconoce el negocio, no tiene una actitud de propietaria, sino una actitud de colaborar con la causa de su sobrino, ninguno de los testigos la vio nunca en el establecimiento de comercio, en entre otras manifestaciones que se realizaron”.
Al respecto debe manifestar el despacho que, la pregunta formulada por el apoderado en 0 1:29:13 de la audiencia consagrada en el artículo 372 del Código General del Proceso y celebrada el día 18 del mes de enero de 2022 y que tenía que ver con el valor de la remodelación efectuada o pagada por Amparo Guzmán de Caldas a Jonathan Caldas Buitrago, se consideró como impertinente por el despacho, comoquiera que el presente asunto se refiere a un asunto de competencia desleal, en el que no se encontraba en discusión asuntos de naturaleza laboral que son de competencia de otra jurisdicción diferente. Pues, si era del caso desvirtuar que ella no era la propietaria del establecimiento de comercio, debió más bien controvertir o tachar de falso el certificado de matrícula mercantil que obra en los folios 36 al 38 del memorial página 2 del consecutivo 0 del expediente digital, en el que consta que la demandada era la propietaria del establecimiento de comercio; por lo cual, no habiéndose formulado tacha de falsedad del mismo, la información que se encontraba contenido en este, goza de una presunción de legalidad que no puede ser desvirtuado por el siempre hecho que la demandada no haya precisado el valor cancelado a los trabajadores en su establecimiento de comercio.
Así mismo, no se aportó ninguna prueba en la que alguna autoridad judicial haya cancelado o declarado nula la compraventa del establecimiento de comercio realizada por Amparo Guzmán de Caldas. De otro lado, desconoce el despacho a que se retiren apoderado cuando señala que la demandada no tiene la actitud de propietaria, si existe un documento emitido por la Cámara de Comercio que así lo certifica; pues recuérdese que el inciso 2º del artículo 244 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: “los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados, o manuscritos y los que contengan la reproducción del abogo de la imagen, se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos según el caso”.
En ese orden de ideas, al no surtirse la actuación procesal correspondiente por parte de la accionante, no podía pretender que mediante el interrogatorio pudiese controvertir la propiedad del establecimiento de comercio denominado Varón Barber; no siendo el presente trámite jurisdiccional la vía para ventilar este tipo de controversias.
[AGENCIAS EN DERECHO]
En cumplimiento de lo previsto en el artículo de 365 y 366 del numeral 3º del Código General del Proceso, el despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la demandante. Así, por concepto de agencias en derecho, lo cual se aplicará lo previsto en el numeral 1º del artículo 5º del acuerdo PSAA1610554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma de 7 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) a favor de cada uno de los demandados, por la naturaleza del asunto. Lo anterior en razón a que, independientemente de la cuantía, la competencia de este despacho para conocer los procesos de competencia desleal, se establecen por la naturaleza del asunto. En consecuencia, se declarará aprobada la excepción del mérito denominada inexistencia de actos de competencia desleal.
El mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo De Trabajo De Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferida por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de mérito denominada inexistencia de actos de competencia desleal, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR en costas a la sociedad JC Succesful Busines S.A.S., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho, la suma siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, esta es la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) a favor de Jonathan Caldas Buitrago.
QUINTO: CONDENAR en costas a la sociedad JC Succesful Busines S.A.S., para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho, la suma de siete salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) a favor de Amparo Guzmán de Caldas.
SEXTO: por secretaria se realícese la correspondiente liquidación.
Esta decisión queda notificada en estrados a las partes.