Fecha: 27 de marzo de 2018
Radicación: 15-38966
FUNCIONARIO: GREGORY DE JESUS TORREGROSA
PARTE DEMANDADA: MEGASHOP TV LTDA
PARTE DEMANDANTE: INTERMARKETING EXPRESS S.A.S
Muy bien señor abogado, muchas gracias. Pasemos ahora a proferir sentencia. Bien, sobre el particular señalo lo siguiente. Como ya lo dije, no habiendo causal de nulidad que invalidé la presente actuación, procedemos a dictar fallo en este litigio.
La decisión será negar todas las pretensiones, y condenar en costos y agencias en derecho al demandante. Las razones son las siguientes, partiendo del supuesto de analizar cada uno de los actos desleales que le fue endilgado al demandado. Comenzamos.
[DESVIACIÓN DE CLIENTELA]
Sobre el acto de desviación de clientela. En el presente caso, qué tenemos, que la demandante se limitó a indicar, «en concordancia con la manifestación en párrafos anteriores, se considera suficiente que los actos ejecutados por el competidor desleal tendientes a desviar la clientela, en los términos ya anotados, sean idóneos para producir la efectiva desviación, y aun si no se presenta el resultado, esta conducta es meritoria de reproche y sanción».
Entonces, sobre el particular tenemos lo siguiente, y es que, al verificar los hechos narrados por el accionante, estos se centraban en la presunta comercialización por parte de MEGASHOP TV LTDA, de productos idénticos o similares a los de HOT SHAPER, sin contar con su anuencia, su autorización, utilizando para ello marcas, fotografía, artes, diseños, lemas, texto y diseños de empaque, idénticos a los del demandante INTERMARKETING EXPRESS. Entonces, no obstante, lo anterior, es necesario indicar que, frente a lo anteriormente señalado por el demandante, no encuentra el despacho acusación concreta de cuáles fueron los actos desplegados por la demandada, que fueran generadores de una conducta desleal de desviación de clientela.
Además, en el presente caso no está probado que la conducta realizada por la demandada al comercializar productos similares a los de la demandante a través del signo TERMOSHAPER, fuera apta para desviar la clientela de INTERMARKETING, así como tampoco demostró que hubiera reorientación del consumidor a la adquisición de los productos de la demandante, o la desviación del consumidor hacia un establecimiento ajeno, pero mucha atención, de forma ilegítima, de una forma que hubiera contrariado los usos honestos de materia industrial y comercial, o a las costumbres mercantiles. En eso concuerda el despacho con el alegato del demandado, en el sentido que la desviación de clientela es válida, es permitida, de hecho, eso es lo que busca la legislación, que exista competencia, lo que está prohibido, lo que no se permite, es que esa reorientación o esa desviación de clientela, es decir que esa conquista por la clientela que existe en el mercado se haga de forma espuria, en forma ilegal, contrariando los principios de buena fe y los usos honestos en materia industrial. Por lo tanto, al no encontrarse demostrada la comisión del presente acto, se desestimará la pretensión de acto de desviación de clientela.
[CONFUSIÓN]
Frente al acto de confusión tenemos lo siguiente, y es que la acusación formulada por el accionante consistió en que la demandada comercializa los productos TERMOSHAPER y las cinturillas TERMOSHAPER, que son similares a los de HOTSHAPER versión Capri, y a la cinturilla HOTSHAPER, utilizando a través de su página web www.megashoptv.com, fotografías publicitarias que anuncian sus productos presentándolos con color amarillo, de los productos de INTERMARKETING. Así mismo, indicó que la demandada, al promocionar sus productos a través de la web, usa un texto descriptivo de los productos, idéntico del que emplea INTERMARKETING para promocionar sus productos.
[PROPIEDAD INDUSTRIAL]
También alegó el accionante que el uso del signo TERMOSHAPER por parte del demandado MEGASHOP, sin la debida autorización del demandante, constituye una infracción a sus derechos de propiedad industrial, pues se presenta una alta semejante denominativa y fonética entre tales signos, que genera un alto riesgo de confusión y/o asociación entre los consumidores. Frente a lo anterior vale destacar que si bien el despacho evidencia que MEGASHOP ha promocionado y comercializado productos idénticos con el signo TERMOSHAPER, que hacen parte de una gama de productos que comparten una misma naturaleza a los que vende el demandante INTERMARKETING, por tratarse de prendas que contienen fibras, que buscan aumentar la temperatura corporal del cuerpo con el fin de aumentar la sudoración, lo cierto es que por medio de las pruebas aportadas por el demandante INTERMARKETING, folio 55 cuaderno 1, que soportan esa acusación de ser productos similares y en la forma descrita en la acusación, el despacho no encuentra una similitud directa en la forma de presentación de esos productos, es decir del demandante contra los del demandado ¿Por qué? Porque si bien se encuentra demostrado que MEGASHOP promociona sus productos TERMOSHAPER, que tiene similitud ortográfica y fonética con la expresión HOT SHAPER de la demandante, en el presente proceso no se puede determinar que se presente confusión en el mercado, por las razones que se exponen a continuación.
Primero, si bien con el acervo probatorio obrante al expediente, se evidenció que la demandante presentó prueba de la importación del producto identificado con la marca HOT SHAPER, y de la promoción de los mismos a través de publicidad televisiva y página web, cd obrante a folio 72 del cuaderno 1, lo cierto es que no se observa evidencia alguna que demuestre que la demandante pueda exigir un mejor derecho que le permita reclamar una protección de cara a la actividad que desarrolla la demandada, esto por cuanto no existe prueba que demuestre cuándo los productos empezaron a comercializarse en el mercado, si fue en forma anterior o posterior a los ofertados por la demandada, y que tal situación llegue a demostrar que los consumidores identifiquen de forma exclusiva a la demandante, con la expresión HOT SHAPER en el mercado, y que con base en ello, de la conducta de confusión, le sea imputable al demandado. Por lo tanto, no es posible determinar a quién es atribuible el supuesto efecto perjudicial de la confusión que alega, sin demostrarlo, el demandante, y que las circunstancias que dan lugar al mismo, pues ya se desconocen otros elementos como lo sería quién fue primero en el mercado, y en fin, todas las circunstancias o escenarios que permitan determinar en el mercado de los consumidores, si en efecto se ha presentado la confusión que hace referencia el demandante sobre el origen empresarial de los productos o servicios, entre estas dos empresas. Por lo tanto, la accionante no puede fundamentar su alegación en un mejor derecho que, desde luego, no está demostrado.
Con base en lo anterior, es preciso indicar igualmente que la forma en que son presentados al consumidor los productos que se ofertan, es la manera común y normal en que los empresarios de este tipo de prendas las ofrecen en el mercado, es decir, a través de diferentes medios de divulgación, de la respectiva publicidad. Es claro que, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos, estos se deben ofertar de cierta forma que muestre sus bondades y sus beneficios. Sumado a lo anterior, para el caso concreto no se evidencia, a través del material probatorio anexado al expediente, que la forma en que presuntamente la demandante ofrece sus productos, sea una forma exclusiva o propia del empresario, que lo singularice y diferencia de los demás empresarios en el mercado, que eventualmente ofrezcan el mismo tipo de productos.
Tampoco se demuestra que la demandada a través de su página web, use la misma descripción que usa INTERMARKETING para promocionar sus productos, ya que si bien fueron aportadas tales leyendas que se desprenden de las páginas web aportadas, folio 56 y 57 del cuaderno 1, resuelvo que no obran en el expediente las leyendas que usa la demandante para comercializar sus productos, que den cuenta de una posible identidad entre las mismas, y de esta forma establecer si la manera en que se presentan en el mercado, lleva a determinar que existe un acto potencial o un acto directo que pudiera generar confusión entre los consumidores.
Finalmente, y en aplicación de la consecuencia derivada de la no asistencia del demandante a la audiencia, que trata el artículo 372 del código general del proceso, tal como lo indica su numeral cuarto, también se tiene por acreditado, con fundamento en esa confesión ficta, que no es cierto que el demandado MEGASHOP, ha venido comercializando productos idénticos o similares a los de HOT SHAPERS, utilizando marca, fotografía, artes, diseños, lemas, textos y diseños de empaques idénticos o sustancialmente iguales a los del demandante INTERMARKETING, tal como lo indicó la demandada al responder el hecho número 20 de la demanda.
De igual manera, tal como lo indicó la demandada al presentar sus excepciones de mérito, la demandada reconoce que las prendas MEGASHOP TV están claramente diferenciadas por medio del signo TERMOSHAPER, y que se venden a través de los canales donde se identifica sin lugar a equívocos, que el origen de los mismos es de la sociedad MEGASHOP TV, es decir, también con fundamento en esa confesión ficta, queda cierto, demostrado, lo expresado en el hecho número 20 de la demanda, así como también en la mencionada excepción de mérito. Por lo tanto, no se decreta demostrado, o no se declara aprobado el acto de confusión.
[IMITACIÓN]
Pasando al acto de imitación tenemos lo siguiente, y es que, en el presente asunto, se aprecia que no está demostrado que la parte demandante, hubiera incurrido en el acto de imitación, teniendo en cuenta que, pese a encontrarse que MEGASHOP comercializa productos que inicialmente podría concluirse a simple viste que son muy similares a los que vende la demandante, lo cierto es que no hay prueba que demuestre, que indique, que evidencie, que específicamente los productos del demandante INTERMARKETING, corresponda a una prestación original en el mercado, de tal suerte que lo singularice a esa sociedad, frente a sus competidores, es decir, no hay prueba de una prestación original.
En efecto, si bien se trata de productos que contienen un material particular, que está destinado para que quien los use potencie su sudoración, la demandante no demostró que sean los únicos que se han ofrecido en el mercado, y que por tal razón dicha compañía sea identificada, y por ende que se beneficie, que tenga un derecho de exclusiva, sobre ese tipo de prendas, que impida que otra empresa lo imite. En eso también coincide el despacho con el alegato del demandado, razón por la cual, al no estar demostrada esa prestación original, no hay lugar a declarar demostrado ese acto desleal.
Por otra parte, también es importante señalar, que no se demuestra que existe por sí mismo una imitación de los productos de INTERMARKETING por parte de la demandada, esto por cuanto si bien el despacho encontró que MEGASHOP ha promocionado y comercializado productos identificados con el signo TERMOSHAPER, que dada su naturaleza pueden ser similares a los que comercializa la demandante a través de su marca TERMOSHAPERS, es claro que por medio de las pruebas de INTERMARKETING, no se puede establecer de forma clara que existe una identidad entre los mismos, tal como lo pretende hacer ver la demandante, dado que fuera de ser productos destinados, como ya lo dije, a potenciar la sudoración en las personas, no se evidencia que los mismos sean del mismo material, del mismo diseño, y colores, ya que el documento aportado por la demandante no permite determinar esa situación, para que se pudiera establecer una posible confusión entre tales productos. Con estos argumentos queda descartada el acto desleal de imitación.
[REPUTACIÓN AJENA]
Pasando al tema de reputación ajena, vale destacar que el expediente es huérfano de prueba, en cuanto al tema de que el demandante goce de una reputación en el mercado, de tal suerte que el demandado se pegara, imitará, hiciera provecho, se aprovechará ilegítimamente, de la reputación del demandante, por una razón fundamental y es que no está demostrado ni siquiera que el demandante goce de una reputación. Por ende, ese acto desleal tampoco se declara probado, motivo por los cuales la conclusión no es otra que negar todas y cada una de las pretensiones.
Así las cosas, se negarán las pretensiones y se condenará en costas y agencias en derecho, para lo cual es importante tener en cuenta que el demandante será condenado en costas y agencias en derecho, a favor del demandado, para lo cual inclúyase por concepto de agencia en derecho, la suma de 10 SMMLV. Así las cosas, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, este despacho resuelve lo siguiente:
[RESUELVE]
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: Condenar en costas y agencia en derecho al demandante. Por conceptos de agencia en derecho se fija la suma equivalente a 10 SMMLV. Por secretaría, realícese la liquidación. Esta sentencia queda notificada en estrados.