SENTENCIA MULTISERVICIOS COLOMBIA A Y P S.A.S vs. MARKETING PUBLICITARIO S.A.S.

SENTENCIA MULTISERVICIOS COLOMBIA A Y P S.A.S vs. MARKETING PUBLICITARIO S.A.S. 

Fecha: 17 de enero de 2018 

Radicado: 16-421931   

Demandante: Multiservicios Colombia A Y P S.A.S 

Demandada: Marketing Publicitario S.A.S. 

Funcionario: Gregory de Jesús Torregrosa Rebolledo 

[ANTECEDENTES] 

Vamos a proferir sentencia luego de escuchados los alegatos de conclusión de cada uno de los apoderados de los extremos del litigio demandante y demandado. 

1. El objeto de litigio fue el siguiente y es verificar si el demandado incurrió o no incurrió en los actos desleales de: desviación de clientela, explotación de reputación ajena, inducción a ruptura contractual, violación de normas. 

2. En caso de llegarse a encontrar probado algunos de sus actos, establecer el tema de la cuantía de daños y perjuicios. 

Fijación del litigio, del segundo punto que tenemos acreditado, tenemos acreditado lo siguiente:  

1. MULTISERVICIOS el demandante participa en el mercado de ventas de anchetas navideñas, comercialización, importación y exportación de productos publicitarios y de alimentos para la elaboración de anchetas navideñas. 

2. Los señores Kelly Mercedes Llanos López y Diego Alexander Ruiz Donoso laboraron para el demandante, para MULTISERVICIOS y terminaron su relación laboral el 15 de marzo de 2016, de conformidad con lo dicho por el representante legal del demandante, quien denunció penalmente a los referidos señores e indicó que hasta esa fecha ellos hicieron parte de su empresa y como a su vez se observa documento conductivo de la denuncia penal en contra de sus señores. 

3. Se puede tener por acreditada la participación e incluso el reconocimiento del mercado, el demandante MULTISERVICIOS como sustento en que la publicación del 28 de noviembre de 2015 en el diario el país de Cali, pues se observan los productos y servicios que ofrecen en el mercado colombiano, así como también el reconocimiento realizado por COLOMBINA por su labor como distribuidor de anchetas de navidad entre octubre y diciembre de 2012 y 2013. 

4. De los correos electrónicos obrantes a folios 39, cuaderno 1, puede advertirse que los señores Kelly y Diego se presentaron como funcionarios de MARKETING después de su desvinculación con el demandante MULTISERVICIOS, ya que lo referido correo electrónico se lee textualmente la conversación sostenida con la señora Carolina Orjuela de la empresa CARICATOS y la señora Kelly Llanos quién se presenta ahora como Directora comercial de MARKETING PUBLICITARIO. 

“le dice la señora de CARICATOS, ¿Hola, Kelly tú eres de MULTISERVICIO es que estoy confundida?, no señora ya no laboró para la empresa MULTISERVICIOS COLOMBIA AYP SAS” 

5. Kelly Marcela Llanos, quien según el testimonio de la señora Martha Cecilia Salazar Espitia fue quien ofreció sus servicios a MARKETING y a través de ella también fue contratado el señor Diego Alexander Ruiz Donoso, que él por ser su compañero sentimental y con quién trabaja conjuntamente. 

6. Kelly Marcela Llanos López fue contratado por el demandado MARKETING haberse ofrecido por parte de su empresa demandada un pago mensual de 700 000 COP y el 30% sobre la ganancia neta de cada una de esas ventas que fueran realizadas, ello de conformidad con lo dicho del representante legal de MARKETING quien así lo afirmó. 

7. Punto que puedo tener probado en el expediente, puede advertirse en el documento consentido la terminación del contrato de trabajo a la señora Kelly Marcela Llanos, que está laboro en MARKETING hasta el mes de febrero de 2017. 

8. Con la demanda MULTISERVICIOS aportó un estado de 69 clientes que según su afirmación reportaban compras habituales y que no volvieron a comprar, según ello se fueron a comprar a MARKETING, respecto dicho listado puede verificarse que tan solo 6 clientes de esa lista han tenido relación con MARKETING, podría decirse que estos 6 clientes son comunes, sin embargo, puede establecerse que no puede advertirse que esos clientes sean clientes habituales de MULTISERVICIOS, pues en caso sale como: 

• El Colegio Jefferson registra 1 sola venta en MULTISERVICIOS de bolsos multiusos y canguros. 

• En caso del Centro Comercial Chipichape propiedad horizontal, quién registra 1 sola venta de sujetadores marcados. 

• El caso de la sociedad NG Y Vía Consultoría SAS que registra 1 sola venta de lapiceros y llaveros.  

• El caso de Casino Montecarlo Yumbo registra 1 sola venta de anchetas. 

• La Sociedad Nacional Security LTDA registra 1 sola venta de anchetas. 

En caso como el Colegio Jefferson, Centro Comercial Chipichape, NG Y Vía Consultoría SAS y el Club Recreativo Del Castillo SAS, se observa el producto vendido es diferente cuando es adquirido en MULTISERVICIOS y MARKETING y solo respecto a clientes como Casino Montecarlo Yumbo y Nacional Security LTDA coinciden en las ventas de anchetas, sin embargo, no puede perderse de vista que aun cuando coinciden con dichos clientes la venta realizada a aquellos es solo 1 para el caso de MULTISERVICIOS el demandante. 

9. Con el requerimiento efectuado por este despacho de la audiencia del 21 de julio de 2017 y las respuestas otorgadas por las partes del presente proceso, puede concluirse que comparada la facturación y aportadas por MARKETING con la de MULTISERVICIOS es posible advertir que hay 35 empresas relacionadas que coinciden como clientes de esta. 

10. Clientes como el País, máquina de Monta carga equiparse, Colombina SA, Visión y Marketing, Estelar Impresores, Fondo De Empleados, Media E Commerce, así como Sentelsa, continúan siendo clientes del demandante MULTISERVICIO, aun cuando le hubieran comprado a MARKETING. 

11. MULTISERVICIOS realizó 1 sola venta al Centro Comercial Chipichape, EFICACIA S.A. Enrico, el Colegio Jefferson, PRODESA Glison y así como también Ingeniería Gráfica, a la empresa Co Adams, al Club Recreativo El Castillo, a la Cámara De Comercio De Cali, Vinos de la corte, por lo que dichos clientes no son habituales del demandante. 

12. Que de las sociedades como COLCAMOBIL importadores y transportadores calcar no se aportó facturación que demostrara que son clientes potenciales de MULTISERVICIOS,que clientes como el Centro Comercial Chipichape, la empresa Flyzone, EFICACIA S.A. Enrico, el Colegio Jefferson, Colombina SA, Estelar Impresores, Asesorías Tropi, así como COLMACOLY importadores y la empresa de Transportes Pegaso sean clientes habituales de MARKETING así como también se puede establecer que Vinos de la corte es un cliente habitual de MARKETING, pues dicha sociedad solo efectuó 1 compra anterior a MARKETING. 

Lo anterior permite concluir que las empresas relacionadas con MULTISERVICIOS no han sido constantes, habituales, uni potenciales, no demuestra el término preciso que sean sus clientes, se han tratado de compras habituales, no existe, por lo tanto, prueba el interior del expediente que demuestre que esos clientes tenían suscritas cláusulas de exclusividad que impidieran que esas empresas contrataran adquirieran productos con un tercero en este caso con el demandado con MARKETING o con cualquier otro participante, de igual manera puede afirmar según las pruebas recaudadas ya mencionadas que MARKETING concurriera al mercado con una oferta de servicio con lo cual ha logrado disputar la clientela a MULTISERVICIOS. 

En ese orden de ideas voy a pasar ahora a explicar todos y cada uno de los actos desleales acusados, mi conclusión de la sentencia va a ser negar todas las pretensiones, exonerar al demandado y condenar al demandante en pago de agencias en derecho, pero quiero hacer una connotación muy importante para que tengan en cuenta el libro conductor del resto de la sentencia y es que los clientes no son de nadie, eso hace parte de la libre competencia, eso hace parte de la búsqueda del mercado, lo que es más la desviación de clientela si está permitida siempre y cuando se haga por medios lícitos, medios que sean legales, lo que prohíbe la competencia desleal es que esa captura de clientes o ese redireccionamiento de clientes se haga por métodos espurios y yo aquí no veo métodos fraudulentos, ilegales, malévolos, subrepticios, criminales y aquí yo no veo que algún cliente de MULTISERVICIOS se haya ido para MARKETING, porque MARKETING haya utilizado una estrategia malévola, criminal, fraudulenta, ilegal, mala, no hay prueba de eso, pero si a eso le sumamos el dictado de clientes que le ha dicho su argumento es totalmente desvirtuado según la opinión de este despacho, “me desviaron clientes” revisando las facturas y eso por la prueba de oficio que decreto el despacho, que me permitió ver con mayor detenimiento que había pasado con los supuestos clientes, un tema de 69 clientes y solo veo que coinciden en 6. 

Después veo que es posible decir que hay 35 empresas relacionadas que coinciden y ya con el análisis que yo he hecho y pasa que aquí no ha habido ninguna desviación de clientela, ¿dónde está?, yo creo que la parte demandante partió de un supuesto equivocado bajo el entendido de pensar que los clientes eran para siempre, el argumento de ustedes como Kelly y Diego trabajan para MULTISERVICIOS ellos se fueron de MULTISERVICIOS e ingresaron a MARKETING y con eso nos robaron la clientela porque se llevaron la lista de clientes en una memoria USB y enseguida empezaron a venderle a todos mis clientes, vamos a ver qué pasó y la facturación me demuestra un tema totalmente diferente al argumento que ustedes plantean, es por ende no puede haber desviación de clientela, los clientes no son de nadie, no son para siempre, lo malo sería que MARKETING hubiera ganado cliente de ustedes producto de algún engaño a los clientes, MARKETING engaño a una empresa como Colombina o a una empresa como la Cámara de Comercio de Cali. 

Esa es la analogía y no puedo observar que el método que haya utilizado MARKETING para ganarle clientes a MULTISERVICIOS haya sido malo, haya sido espurio, haya sido desleal, lo que pasa es que ganó la clientela, cada que lo espurio es que esos 2 señores Diego y Kelly sustrajeron la lista de clientes y con esa lista de clientes comenzaron a vender, eso no está aprobado, esa tal lista de clientes bien eso contestó cuando el alegato de la demandada son temas que no me probaron que se tratara de un secreto comercial, de un secreto empresarial, es información abierta pública que se puede conseguir en Cámara y Comercio, en Google, en diferentes métodos no es que sea una información que solo tenía MULTISERVICIOS y esos eran sus clientes para vender sobre todo productos como las anchetas, no se trata de una información que por sus características fuera algo reservado que no se pudiera conocer o que solo la conociera MULTISERVICIOS, ese es además cómo me parece contradictorio que ustedes acusen MARKETING de haber inducido la ruptura contractual con Kelly y Diego cuando ustedes mismos denunciaron a Kelly y Diego en una denuncia penal. 

Eso no tiene explicación por lo menos desde el punto de vista decir que MARKETING indujo la ruptura contractual de los señores Kelly y Diego cuando aquí está demostrado que tuvieron unos problemas personales entre la empresa MARKETING la señora Brenda y los señores que Kelly y Diego hasta tal punto que los tiene denunciados penalmente, no solo por el tema de la lista, aquí también hablaron del tema de unos dineros de 100 000 000 COP que alegan que le sustrajeron, que los señores de MARKETING no llamaron a la señora Brenda a decirle que iban a contratar A Kelly y Diego, no veo ninguna irregularidad al respecto, el riesgo era para ellos de contratar a alguien señalado de una denuncia penal, pero decir que con ello ha sido una competencia desleal consideró que no es así, bajo ese orden argumentativo y ya explicas mis razones, explico ahora cada uno de los actos. 

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL] 

Sobre el acto de inducción a la ruptura contractual no lo consideró probado por qué no es posible considerar la concurrencia del acto desleal bajo estudio el de la inducción a la ruptura contractual en la medida que no existe prueba que permita concluir que durante la relación laboral que sostuvo Kelly Marcela Llanos López y Diego Alexander Ruiz Donoso con MULTISERVICIOS la demandante, la empresa demandada haya interferido en esa relación, por el contrario, con las relaciones de las declaraciones de los señores representantes de las empresas demandantes y demandada el testimonio de la señora Martha Cecilia Salazar Espitia queda demostrado que esos señores Kelly y Diego terminaron con el demandante porque supuestamente dicen que se adueñaron de una información que según dice el demandante era privilegiada, reserva y secreta, así como también porque esos señores supuestamente hicieron a los manejos de unos dineros acostaron de que se robaron algo así como COP $100.000.000, pero eso queda en el vacío porque esto es un proceso penal y no hay prueba de que hayan sido condenados por la justicia penal. 

A su vez en lo que se pretendió señalar en el presente caso, fue que el acto bajo estudio el de inducción a ruptura contractual ocurrió con la terminación regular de los contratos de los funcionarios que terminaron trabajando para MARKETING, sobre el particular debe señalarse que este acto desleal en la modalidad señalada es definido de la siguiente manera: la inducción a la terminación de un contrato solo se califica desleal cuando siendo conocida tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como engaño, intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos, con fundamento en esa definición este despacho ha precisado elementos constitutivos del acto desleal de inducción a la ruptura contractual siendo pertinente destacar que en este caso aunque se acreditó la existencia de una relación contractual de MULTISERVICIOS y esos 2 exempleados que son Kelly y Diego, así como la terminación de ese vínculo, la posterior vinculación de ellos a MARKETING no se configura ninguno de los presupuestos señalados por esta entidad para ese acto desleal, en primer lugar vale ponerse presente que en este asunto no se demostró que los demandados que MARKETING hubiera interrumpido en la relación contractual que vinculo a los ex trabajadores con MULTISERVICIOS para que estos terminarán sus contratos con el demandante, ahora bien si se admitiera con fundamento en las declaraciones de ellos mismos puede advertirse que aquí el personal se desvinculó de MULTISERVICIOS el demandante por problemas que surgieron entre ellos y la empresa MULTISERVICIOS tanto fueron esos problemas que uno de ellos se encuentra denunciado penalmente. 

Por cuánto, y según el dicho de la representante legal de la demandante ese trabajador al que su familiar suyo se apropió indebidamente de información clasificada y secreta según el demandante por lo que tampoco habría lugar a acoger en el presente argumento, pues, no está claro que MARKETING el demandado haya inducido de manera desleal o indebida a la ruptura de ese vínculo, pues si se quisiera desviar los problemas jurídicos que se suscitaron entre MULTISERVICIOS y sus ex empleados el simple hecho de hacer ofrecimientos laborales a empleados en una empresa competidora no puede catalogarse por ser una conducta desleal, en este caso no se demostró que la conducta de los demandados hubiera estado acompañada de elementos subjetivos necesarios para la configuración del acto desleal de inducción a la ruptura contractual, en la modalidad que interesa en este caso, pues ninguna prueba aportó para acreditar que el comportamiento de MARKETING estuvo encaminado a hundir un sector empresarial o industrial o eliminar un competidores del mercado, no existen pruebas que permite identificar con claridad la motivación de los actos envirgadas a MARKETING, razón por la cual mal podría señalarse como desleal ese tipo de conducta, resulta cuando menos el criterio de este despacho el desproporcionado concluir que los demandados pretendían eliminar un competidor como MULTISERVICIOS arrebatándole dos empleados que son Kelly y Diego. 

Más si es necesario de las facturas aportadas y los listados de clientes de MULTISERVICIOS y MARKETING que coinciden al menos en 35 clientes, pero que muchos de esos clientes son esporádicos, otros son que cuando le compran a ambas empresas no han dejado de ser clientes también de MULTISERVICIOS por lo que no podrá concluirse que con ese actuar se pretendió por parte de MARKETING eliminar del mercado a MULTISERVICIOS, finalmente ningún elemento de juicio se encuentra acreditado que permita concluir que los demandados emplearon medios desleales cómo engañó u otros medios análogos en el proceso de vinculación de los empleados, pues según lo dicho en estas declaraciones procesales aportadas por MARKETING así como las declaraciones del representante legal de MARKETING y la señora Martha Cecilia Salazar Espitia, ellos fueron Kelly y Diego los que se acercaron a pedirle trabajo y después de negociar con ellos se logró su vinculación a MARKETING, por eso no declaró aprobado el acto de inducción a la ruptura contractual. 

[EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA] 

Acto desleal de explotación a la reputación ajena, en el presente caso está demostrado según los documentos aportados por MULTISERVICIOS cómo lo es la nota publicitaria ubicada el 28 de noviembre de 2015 en el diario el País la ciudad de Cali y en la que se observa los productos y servicios que ofrece MULTISERVICIOS en el mercado Colombiano, así como el reconocimiento realizado por Colombina SA por su labor como distribuidor de anchetas de navidad dentro estudios de diciembre 2012 y 2013, ello permite concluir que en efecto MULTISERVICIOS ostenta un reconocimiento en esa fecha y una reputación en mercado para esas fechas; sin embargo,no está probado que MARKETING el demandado hubiera empleado signos distintivos de MULTISERVICIOS para la comercialización de sus productos o que sus funcionarios Kelly Llanos y Diego Ruiz exfuncionarios del demandante se presentarán laborando para MARKETING como funcionarios de MULTISERVICIOS, por el contrario, de hecho la presentación de ellos es tan clara que dice “ya no trabajo para MULTISERVICIOS ahora soy de MARKETING” y la presentación es totalmente diferente por ende no está probado esto, la labor de que Kelly y Diego haciéndose pasar o haciendo uso de signos distintivos de MULTISERVICIOS por ende no declaró probado el aprovechamiento de la reputación ajena. 

[DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]

Sobre el acto desleal de desviación de clientela, para que se aclare demostrado el acto desleal se debe probar: 

1. Que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que hubo desorientación del consumidor hacia tal establecimiento ajeno. 

2. Que esa desviación actual o potencial no sea legítima, es decir que resulte contraria los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles, en el presente caso la ocurrencia mencionada implicada en demostrar que la clientela de MULTISERVICIOS fue desviada o redireccionada por MARKETING a través de medios, espurio, contrarios a los usos deshonestos y a las sanas costumbres mercantiles, sobre el particular vale destacar que esté acto no se declara probado porque no hay prueba que los clientes de MULTISERVICIOS fueron redireccionados o desviados a MARKETING haciendo uso de métodos, espurios, ilegales o fraudulentos, en efecto al verificar las pruebas aportadas y practicadas se pudo establecer y ya he hecho referencia casi 3 veces sobre el tema de la facturación lo cual escenario aquí ha sucedido en este proceso, en efecto al verificar las pruebas aportadas se pudo establecer que las empresas relacionadas como clientes de MULTISERVICIOS no han sido constantes, habituales, ni potencial, no demuestran que sean sus clientes, además no existe prueba al interior del expediente que demuestre que esos clientes tenían suscritas cláusulas de exclusividad que impidiera que esas empresas contrataran o adquirieran productos con MARKETING o cualquier otra empresa participante en el mercado, de igual manera puede afirmarse según las pruebas recaudadas que MARKETING concurrió al mercado con un aporte de servicio con la cual ha logrado disputar la clientela de MULTISERVICIOS, en ese sentido no se observa cuál fue la clientela de MULTISERVICIOS que fuera desviada como consecuencia de la acción desleal de MARKETING por la que no se declarara que MARKETING incurrió en el acto desleal de la desviación de clientela. 

[VIOLACIÓN DE NORMAS]  

Finalmente, sobre el acto de violación de norma, este acto previsto en el artículo 18 de la ley 256 del 96, según el cual se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica, además la ventaja de ser significativa de esto se concluye que la configuración de este acto desleal de violación de normas reclama la concurrencia de 3 elementos. 

1. La infracción de una norma diferente a la ley 256 del 96. 

2. La efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de esa vulneración. 

3. El carácter significativo de esa ventaja. 

En lo que atañe a la pretensión de la violación de normas que aunque se considera que la norma legal violada es el artículo 269F del código penal, debe llamarse la atención que MULTISERVICIOS no demostró como le correspondía que la actuación de MARKETING conforme la ley la violación de norma alguna porque la violación de norma de que él llegó por una supuesta norma penal, para que quede claro aquí no se trata de violar cualquier norma, se trata de violar una norma que le dé al demandado una ventaja competitiva significa ejemplo; ya fue un caso decidió acá, en algún momento en la época de crisis en la frontera se expidió 1 decreto de emergencia en virtud del cual empresas que se dedican a la venta de gas en la frontera quedaban exentos de cobrar el IVA, solo por una cuestión temporal mientras la situación de crisis con Venezuela, esas empresas para vender gas en la frontera con Venezuela podían ofrecer sus servicios sin cobrar el IVA porque es un servicio más barato que el que tiene que cobrar, es más atractivo en el comercio, pero resulta que una empresa en Zipaquirá o interior del país acogiéndose a ese beneficio que a él no le cobijaba se estaba violando una norma, ya que tenía que cobrar el IVA ese es el concepto de violación de norma, otro ejemplo de violación de norma como un caso que sucedió en Alemania, lo digo con toda seriedad y con todo el respeto en algún pueblo de Alemania se permitió la prostitución bajo cumplimiento de una ley, ejerce la prostitución dentro de una casa adentro se tiene que cumplir esa norma, pero si no cumples a norma y ejerce la prostitución fuera en la calle permite tener una ventaja competitiva directamente a la casa, son ejemplos que he puesto de como violar la norma me permite ganar mercado, esto no es lo que sucede acá ¿por qué no sucede acá?, porque la norma que ustedes alegan como violadas qué es el tema de 269 por haber adquirido bases de datos: 

1. Que están contra Kelly y Diego no contra MARKETING. 

2. Información que a nuestro punto de vista es de carácter general no puede tenerse como un sistema de violación de secretos empresariales. 

3. No me demuestran que con esa violación haya ganado más mercado MARKETING violando esa norma, por ende, declaro no aprobada ese acto desleal. 

[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO] 

En el tema de agencias en derecho en aplicación del numeral 1 artículo 5 del acuerdo PSAA1610554 de 2016 el consejo superior de la judicatura condenará al demandado a favor del demandante para agencias en derecho del 10% de sus pretensiones, esto es la suma de COP $5.248.750, cuáles deberá pagar el demandante MULTISERVICIOS al demandado dentro de los 30 días a la ejecutora de la presente providencia, finalmente me abstendré de imponer la sanción del artículo 206 porque ellos intentaron probar por lo menos con la facturación en cuál era su perjuicio, por ende entiendo acogiéndome a la sentencia C157 del 2013 la corte constitucional no aplicaré la sanción del artículo 206 por exceso en el juramento estimatorio, de ahí que en ese punto no es una pretensión del demandado, no hay de necesidad de incluir esa sanción, así las cosas administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley resuelvo lo siguiente: 

[RESUELVE] 

PRIMERO: NEGAR las pretensiones, desestimar las pretensiones de la demanda. 

SEGUNDO: CONDENAR en costas a MULTISERVICIOS COLOMBIA AYP SAS al demandante y fijar como agencias en derecho el equivalente al 10% de las pretensiones, esto es, la suma de COP $5.248.750, que deberá pagarle el demandante al demandado dentro de los 30 días siguientes la ejecutoria de esta providencia, por secretaría hágase la liquidación de costas,  

Esta sentencia queda notificada en estrados.