Fecha: 04/03/2021
Radicado: 19-023433
Demandante: Pivo S.A.S.
Demandada: Grupo Novar S.A.S.
Funcionario: Camila Andrea Medina Gómez
La siguiente etapa corresponde a la sentencia. En el entendido entonces de que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que defina la presente instancia, es así como, pues, iniciaré realizando o poniendo en presente una reseña sobre los hechos que fueron dados a conocer por la parte demandante, así como la contestación de la demanda y sus excepciones, como digo es un resumen.
[ANTECEDENTES]
La demandante mencionó que es titular de franquicias BEER POP, el cual está compuesta por derechos de propiedad industrial, know-how, entre otros, indicó que entre la demandante y el grupo ARDILA S.A.S. se suscribió un contrato de franquicia el 9 de julio del 2017, por un punto en el local No 254, en el centro comercial Santa Lucia Plaza ubicado en la Calle 8 # 48-145 de Neiva.
Señaló que dentro de los elementos entregados por la demandante se encuentra en know-how, consistente en el conjunto de conocimientos y elementos desarrollados específicamente para PIVO S.A.S. para el uso exclusivo del grupo ARDILA en calidad del franquiciado, agregó que en abril de 2018 el grupo ARDILA, término de manera unilateral el contrato, es así como el grupo NOVAR S.A.S. arrendó el local comercial sé funciona la franquicia BEER POP, con el fin de desarrollar un negocio idéntico al de PIVO, apropiándose del know-how y utilizando todo lo que allí se encontraba para su beneficio, cambiando únicamente el letrero de la entrada por BEER AND BARREL y tachando o borrando la marca BEER POP, que se encontraba en los elementos con los que se prestaban los servicios de bar.
Señaló que la demandada tomó sin autorización de la demandante o proveedores que previamente se había entregado al grupo ARDILA con el fin de contactar los mismos bienes y servicios, indicó que la demandada tomó todos los elementos usados para las franquicias del demandante, los cuales fueron creadas, elaboradas y diseñadas por esta última como mesas, asientos, stands, butacas, estantes, colores, distribución de espacio, televisores, mesa de futbolín, elementos de madera, equipos de cocina, los cuales se encontraba en uso al momento de radicar la demanda.
Indicó que también tomó las mesas que decían BEER POP las cubrió y removió dicho signo distintivo colocándoles el nombre BEER AND BARREL, usándolas en el nuevo negocio, indicó que copio todos los platos, cervezas y comida en general para ofertarla de la misma manera y forma como lo hace PIVO, indicó que también se contrató al mismo personal que trabajaba previamente para la franquicia de PIVO, entre el señor Óscar Yimer Ardila y su hijo, que solicitó y obtuvo por intermedio Óscar Yimer Ardila que violara sus deberes de confidencialidad para que el proveedor de software de los establecimientos de la demandante le licenciara el programa que usaba PIVO.
De esta manera, pues es el resumen de la demanda que se evidencia, en el consecutivo 0 del expediente digital.
Posteriormente, bajo consecutivo 2 se encuentra la subsanación de la demanda, bajo el consecutivo 0, encontramos la contestación de la demanda, en donde el grupo NOVAR informo que: no tomó la lista de los proveedores de BEER POP, ni el grupo ARDILA se la entregó, indicó que al demandado cumple con el objetivo de crear y generar empleo amparado por la constitución, los proveedores no son parte de la empresa demandante y los bienes y servicios que la demandada contrata, son libres, sin ataduras o contratos de exclusividad.
Indicó que la demandada no tomó los implementos de la demandante, sino que fueron comprados al señor Óscar Ardila, quien manifestó que era el dueño de estos y arrendó el local en el estado en el que se encontraba, sin restricción alguna por parte del arrendador. Señaló que la demandante no puede pretender que se destruya lo construido en el local arrendado, o que se realicen cambios o mejoras sin la autorización del arrendador, por lo que no puede culpar a terceros por su descuido. Indicó que los muebles que se encontraban al interior del establecimiento se pueden comprar en otros sitios públicos de venta de muebles y que los mismos fueron adquiridos al señor Ardila sin ningún tipo de marcas ni colores que indicaran que fueran de alguien en específico.
Señaló que el grupo NOVAR no se aprovechó o apropió de una terminación de contrato ni de elementos como lo afirman el demandante, pues nunca tuvo conocimiento sobre acontecimientos al establecimiento de comercio, como tampoco de know-how de alguien no conocido ni que se encontrara desarrollándose su negocio en la ciudad de Neiva. Agregó que NOVAR no cubrió o removió, ni hizo distintivo alguno, los muebles se compraron pelados para ser arreglados y adecuados a las necesidades del servicio, señaló que los platos, hacen parte del menaje de la cocina y no entiende cómo pueden ser copiados, la cerveza y comida no se puede copiar y tampoco se conoce una cerveza con receta exclusiva de la demandante, la cerveza se puede comprar en sitio públicos de venta que Neiva solo existe una empresa que la distribuye, por lo tanto, la demandante no puede restringir la compra o exigir que la demandada los compre en otra ciudad.
Agregó que no es cierto que no va a copiar la forma de ofrecer los productos, pues eso se comprueba con las pruebas allegadas al expediente, en donde se evidencia que los volantes, servilletas, logos de la marca y demás, no tiene nada que ver con los presentados del demandante. Agregó que grupo NOVAR no contrató al señor Óscar Ardila para el desarrollo del objeto de la sociedad, la única relación con él, fue la compra de elementos de su propiedad, la demandada conformidad libre del mercado laboral contrato al personal que creyó en su momento idóneo.
Indicó que la demandada no incidió para que el señor Ardila violara cualquier clase de acuerdo y que el software se adquirió directamente con el propietario de este, al cual se le pagó y el mismo demandante allegó el recibo. Aclaró que no se puede copiar, imitar, aprovechar algo que no existe, ni existía en el momento en que grupo NOVAR abrió su establecimiento de comercio, de esta manera se opuso a la totalidad de las pretensiones y como excepciones de mérito presentó las siguientes: falta de legitimación a causa por activa, falta legitimación de la causa por pasiva, inexistencia de actos de competencia desleal, inexistencia de infracción marcaria e inexistencia de ausencia de perjuicios.
Realizado, pues, este pequeño resumen sobre los antecedentes de este proceso, es decir, de demanda y contestación de la demanda, procederé entonces a proferir o ya pronunciarme un poco más de fondo. Es así como teniendo en cuenta que la parte demandante presentó una demanda por competencia desleal y propiedad industrial, entonces en primer lugar me pronunciaré de manera, pues, separada del caso de cada, empezando por los derechos de propiedad industrial.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
En cuanto a la legitimación, lo primero, pues a establecer en este tipo de procesos es la legitimación. Porque por supuesto sin esto no habría lugar inmediatamente a que se negarán las pretensiones o si es del caso, incluso a una sentencia anticipada. En materia de propiedad industrial norma, pues se encuentra la legitimación específicamente en el artículo 238 de la Decisión 486 del 2000 que señala lo siguiente:
“El titular de un derecho protegido en virtud de esta decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho, también podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción”.
Es así como, pues en esa medida, quien cuenta con la legitimación dentro de la acción por infracción a derechos de propiedad industrial, tiene que ser el titular de cualquiera de los derechos que se encuentran contemplados en la Decisión 486 del 2000, razón por la cual de manera previa a decidir sobre la comisión de si es o no es infracción es preciso verificar si por parte de la accionante, se demostró la existencia del derecho y su titularidad.
En este caso específico encuentro acreditado que efectivamente la sociedad PIVO S.A.S. es titular de la marca mixta BEER POP, para identificar servicios comprendidos en la clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza, específicamente son servicios de restauración de ese aspecto da no solamente documentar que se encuentra bajo el consecutivo 0, presentación página 1 folio 29 del expediente digital consistente en el certificado registro número 429487, sino que a dicha documento se le suma las manifestaciones de la demandante cuando afirmó por medio de su representante legal en el interrogatorio de parte, que se identifica en el mercado de su marca registrada BEER POP, manifestaciones, pues que no fueron objeto de contradicción por la parte demandada.
Recordemos en este punto también que la inasistencia de parte la demandada de la audiencia inicial, pues contempla unas sanciones que para el presente caso consisten en presumir ciertos los hechos en que se funde la demanda. Adicionalmente también se tuvo que estuvieron mal contestados específicamente el hecho primero de la demanda y en ese orden de ideas, pues la sanción se aplica como se expresó anteriormente.
Es así como teniendo en cuenta que la demandante es la titular del derecho cuya pretensión o protección se reclama, es claro que se encuentra legitimada para solicitar la misma, de conformidad con la reclamación que se contiene en su demanda.
[INFRACCIÓN A DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL]
Ahora a efectos de establecer la infracción de los derechos de propiedad industrial, se parte por recordar que de acuerdo al literal B del artículo 155 de la Decisión 486 del 2000, que la norma pertinente aplicación para este asunto, esto teniendo en cuenta, pues lo expresado por la demandante en la subsanación de la demanda dicha norma señala lo siguiente:
m “El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar sin su consentimiento los siguientes actos: suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese colocado aplicado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca, sobre los productos vinculados de servicios para los cuales esta se ha registrado o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos”.
Es así como a partir del contenido de esta norma, se puntualiza que para que se configure la infracción al derecho de propiedad industrial, es necesario establecer que el presunto infractor haya suprimido o modificado la marca con fines comerciales, bajo tres escenarios particulares, a saber:
- Después que se hubiese aplicado sobre los productos para lo cual se ha registrado la marca.
- Sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales está registrada la marca.
- Y sobre envases, envolturas, embalajes o posicionamiento de tales productos.
Hecho lo anterior o verificado lo anterior se pronuncia a calificar la conducta, y de ser infractora, pues de este protegido el derecho del titular del derecho de propiedad industrial.
En el presente caso, pues se encuentra que los supuestos uno y tres mencionados, pues no son aplicables, por cuanto la marca la cual es titular demandante no identifica productos, sino servicios. Es así como se procederá a analizar el segundo escenario que es el aplicable al presente caso, es decir que se haya suprimido o modificado la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado, que en este litigio, pues corresponde al mobiliario, que la demandante mencionó como mesas, asientos, sofás, butacas, equipos de cocina, estantes elementos de madera, entre otros.
De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, es posible asegurar que la demandante celebró un contrato de franquicia con la sociedad grupo ARDILA S.A.S. el 9 de junio del 2017, sociedad que es totalmente diferente a la obra demandada, pues la obra demandada es el grupo NOVAR S.A.S. pues como queda demostrado en el proceso, esta última, es decir grupo NOVAR S.A.S. lo que hizo fue arrendar el lugar comercial en el que actualmente se encontraba ubicado el establecimiento de comercio BEER AND BARREL y con posterioridad a que la relación contractual comercial que se existía entre la demandante y el grupo ARDILA finalizará, sin que, pues en el expediente exista alguna que haya algún tipo de vinculación entre el grupo NOVAR y la sociedad PIVO S.A.S.
Adicionalmente, pues de las manifestaciones del señor Óscar Yimer Ardila en evidencia que la demandada no adquirió los muebles directamente de la sociedad PIVO S.A.S. sino que, por el contrario, fueron adquiridos por medio de un contrato de compraventa celebrado entre el señor Óscar Yimer Ardila y al señor Jairo Humberto Galeano Garzón.
En este punto es necesario, pues poner de presente este despacho decretó como prueba de oficio a cargo de la demandada que se allegara el contrato suscrito entre las personas mencionadas anteriormente, es decir, entre el señor Óscar Yimer Ardila y Jairo Humberto Galeano Garzón, contrato que se radicó y que obra en el expediente bajo el consecutivo 17 y aquí quiero explicarlo lo correspondiente a esta prueba de oficio, pues considero que es de pertinente importancia a realizar varias aclaraciones.
Sobre esta prueba documental, la parte demandante bajo el consecutivo 20 del expediente digital se pronunció desconociendo tal documento y argumentando que el mismo contenía unas firmas que en su opinión no correspondían a las del representante legal del grupo NOVAR S.A.S., es decir, de la sociedad demandada, razón por la cual y en la aplicación en las normas procesales se procedió a correr traslado de esta solicitud y posteriormente se decretó el correspondiente del dictamen pericial mencionado fue allegado por la parte demandante dentro del término como se aprecia bajo el consecutivo 55 del expediente digital.
Teniendo en cuenta esto se procedió con el artículo 228 del Código General del Proceso, es decir, se puso en conocimiento de la parte contraria en este caso del grupo NOVAR S.A.S. demandada el documento que fue allegado en el dictamen pericial para que si lo consideraba pertinente dentro del término legal, dentro del término otorgado por este despacho de tres días procediera con su contradicción. Aquí debo llamar también la atención de los apoderados judiciales, pues según lo dispuesto en la norma citada en el artículo 228 del Código General del Proceso, la contradicción de un dictamen pericial, se realiza de dos maneras, pues la norma es muy puntual en esto: 1. Solicitando la comparecencia del perito para su contradicción o 2 allegando a otro dictamen pericial, eso es lo que dispone el artículo 228 y es que, pues si bien la sociedad grupo NOVAR S.A.S. se pronunció sobre el documento y allegó de forma adicional unas pruebas, debo manifestarle a la demandada que esa no es la oportunidad procesal para tal efecto, pues como se mencionó el Código General del Proceso solo nos pone de presente dos opciones para contradecir un dictamen pericial. Y la documental allegada, pues no cumple con el hecho de requisitos es decir, el demandado no solicitó la comparecencia del perito y tampoco allegó otro dictamen pericial para esta contradicción esa parte en la que nos encontrábamos en ese momento, situaciones desde entonces que conlleva a determinar lo siguiente:
- Pues que las declaraciones y ratificaciones allegadas por la parte demandada no son tenidas en cuenta, pues por no cumplir con lo dispuesto del artículo 228 del Código General del Proceso y porque se allegó en una oportunidad procesal que no es procedente, ni pertinente para ese tipo de prueba que fue allegada.
- Se procederá, pues a otorgarle el valor correspondiente al dictamen pericial por cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 226 el cual fue, pues muy claro, y no cabe duda, no deja ninguna duda para esta funcionaria sobre las conclusiones que fueron allegadas correspondiente a que si es una baja probabilidad de identidad gráfica, en las firmas analizadas.
A pesar de lo anterior, pues tampoco debo dejar a un lado en tanto la parte demandada como el parte del señor Óscar Ardila que fue testigo durante el presente proceso, confesaron que efectivamente los elementos sobre los cuales se sustenta la presente actuación fueron vendidos por este último señor Jairo Humberto Galeano y que los mismos fueron recibidos sin marca alguna incluso el mismo señor Óscar Yimer Ardila, comunicó que él había quitado por decirlo de alguna manera esa marca de esos elementos de esos muebles, el mismo lo ha confesado, entonces, pues se tiene probado eso.
Adicionalmente, pues se pone de presente también que en el contrato de franquicia entre el grupo NOVAR S.A.S. y el grupo ARDILA nada se estipuló sobre el destino de los muebles o que tuvieran los muebles con posterioridad a la terminación de la relación contractual, pues nótese que el representante legal de PIVO S.A.S. indicó lo siguiente al respecto, se le preguntó: “Terminado el contrato de la franquicia, ¿a quién le pertenecen estos muebles?”, la obligación que genera el contrato de franquicia es que todo el desarrollo, diseño y diseños exclusivos y de marca que maneja el franquiciado deben ser destruidos, se puso presente el contrato de franquicia para que el representante legal indique en donde se encontraba dispuesto la distribución de los muebles.
El representante legal señala lo siguiente:
14.1 Junto con el contrato o agrupaciones de expiración al presente contrato, a la terminación o expiración de este contrato de franquicia por cualquier causa, todos los derechos correspondientes al franquiciado o este contrato terminarán automáticamente, sin embargo, el franquiciado tendrá las siguientes obligaciones que sobreviven a la terminación del contrato de franquicia.
14.2 El franquiciado se sabrá inmediatamente el uso del nombre y de enseña comercial se abstendrá de prestar servicios.
14.7 Retiro de menciones y avisos.
Es así como pues, si bien se mencionaba por parte del representante legal que existía supuesta alguna obligación de destrucción, pues no se ubicó dentro del material probatorio allegado.
Revisado el expediente en su integridad junto con el material probatorio que lo acompaña, pues no existe prueba ni certeza alguna que conlleva a determinar que la sociedad GRUPO NOVAR S.A.S. haya cometido el acto a la infracción a derechos de propiedad industrial alegado bajo los presupuestos del literal B del artículo de la 155 de la Decisión 486 de 2000, pues como se dijo, es necesario demostrar que efectivamente la demandada fue quien suprimió, modificó la marca con comunes comerciales después de que se hubiese aplicado con el paso de los productos vinculados los servicios para los cuales esta se ha registrado o siquiera realizado dicho encargó a un tercero y es que no debemos confundir en este punto que una cosa es la persona jurídica es decir el grupo NOVAR S.A.S. y otra, pues su representante legal como persona natural, socios o trabajadores, pues acá lo que resultó probado a lo expuesto con la parte demandante es quien modificó y eliminó las marcas de los productos inmobiliarios fue el señor Óscar Yimer Ardila y no la sociedad demandada. Por lo anterior, pues voy a negar las pretensiones de la demanda encaminada a la infracción de derechos de propiedad industrial, pues el análisis que se realizó y según lo solicitado a la misma demandante bajo el literal B no se encuentra aprobado.
[ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL]
Continuar entonces con la segunda parte de esta sentencia, que corresponde a competencia desleal. Inició recordando que como lo mencione anteriormente en el escrito de subsanación, la demanda PIVO S.A.S., aclaró que las conductas alegadas corresponden a las siguientes: mala fe, desviación de la clientela, imitación, violación a secretos, inducción a la ruptura contractual y relación de nombres.
Es así que como sobre los argumentos que fueron expuestos en el escritorio de demanda y su subsanación, procederé a pronunciarme respecto de las solicitudes de la parte demandante.
[ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Lo primero que se da a advertir en ese proceso, bueno esta etapa de competencia, es que en el presente asunto se encuentran superados los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2, 3 y 4 de la ley 254 del año 1996. Ahora, en cuanto a la legitimación de las partes, es un requisito que se encuentra en los artículos 21 y 22 de la Ley 256 de 1996.
Se parte aquí por recordar que en el escrito de contestación de la demanda, la sociedad demandada presentó dos excepciones de mérito que son denominadas falta de legitimación en la causa por activa y falta de legitimación de la causa por pasiva, excepciones en las que, pues por supuesto es pertinente pronunciarme en el momento.
En cuanto a la falta de legitimación de la causa por activa, señaló la demandada lo siguiente: el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 en su parte final dispone que para que se configure deben verse perjudicados o amenazados los intereses económicos por actos de competencia desleal, actos que la demandada no ha cometido. Agregó, puede que para que se vean perjudicados los intereses de algún actor en el comercio debe existir un nexo de causalidad entre las partes y que en el presente caso, ese nexo no existe porque, uno cuando grupo NOVAR S.A.S. ingreso la demandante no se encontraba en Neiva y dos, la demandante lleva más de dos meses sin generar ganancia alguna.
Es así, pues como contrario a lo expuesto por la parte demandada, el despacho evidencia que si se encuentra facultada la demandante para presentar esta acción por competencia desleal, pues cumple con los presupuestos del artículo 21 de la Ley 256 de 1996, es decir, participa en el mercado colombiano y lo anterior se encuentra acreditado no solo con las manifestaciones de la demandante, sino también en el contrato de confidencialidad que fue suscrito entre PIVO S.A.S. y el señor Óscar Yimer Ardila y pues otra persona, así como certificado de existencia y representación legal de la demandante.
Ahora, en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva que manifestó la parte demandada, tenemos, pues, que la parte demandada si se encuentra legitimada, de conformidad dispuesta en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, la cual dispone lo siguiente:
“La legitimación pasiva. Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.
Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono”.
De este modo, pues las acciones de las cuales se acusa al grupo NOVAR S.A.S. relacionadas con el uso de elementos que fueron en un inicio objeto de un contrato de franquicia, presuntamente, pues han contribuido a que se ejecuten actos de competencia desleal alegados, es, por lo tanto, que existen en el presente caso la legitimación tanto por activa como por pasiva de las partes.
Resuelto lo anterior, no queda más que decir las excepciones propuestas relacionadas con la legitimación de las partes, no se encuentran probadas y, por lo tanto, continuar entonces con el análisis de las conductas desleales alegadas por la parte demandante. Sobre este punto vale la pena también recalcar, que se presentó excepción de mérito denominada inexistencia de actos de competencia desleal, entonces en ese orden de ideas, pues procederé a resolverla, también en la medida que voy pronunciándome sobre cada uno de los actos alegados.
[ACTO DE VIOLACIÓN DE SECRETOS]
El primer acto sobre el cual voy a pronunciarme es sobre el acto de violación de secretos.
Indicó la demandante lo siguiente. Claramente, estamos en presencia de un ilícito denominado violación a los secretos industriales, cuando del grupo NOVAR, explota sin autorización de PIVO S.A.S. su know-how, sus diseños, su imagen, su reputación y se aprovecha de su trayectoria en el mercado, continúa la demandante señalando que se incurre en este acto al copiar y obtener indebidamente el secreto de PIVO S.A.S. a través de sus proveedores y ex empleados, quienes contaban con acuerdos de confidencialidad sobre la información de la franquicia con el fin de desarrollar un negocio idéntico al de la franquicia BEER POP.
Es así como, pues el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, señala lo siguiente:
“Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:
- Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva.
- Tenga un valor comercial por ser secreta.
- Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.”
También el profesor José Massaguer sostiene lo siguiente sobre el secreto empresarial. El conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, secretos que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un servicio, o bien para la organización y financiación de una empresa o de una unidad, o dependencia empresarial y que por ello procura a que los domina una ventaja que se esfuerza en conservar evitando su divulgación.(Massaguer Puentes José, Barona Vilar Silva – Competencia Desleal – Tutela jurisdiccional, especialmente procesos civil y extrajudicial, tomo 1, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, pág. 571).
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que ver que hay una delimitación del concepto a secreto empresarial que, para los efectos de la disciplina de la competencia desleal, la inclusión de una determinada opción en esa categoría supone la misma sea:
- Secreta, es decir, no conocida en general ni fácilmente accesible a las personas, los círculos que normalmente manejan ese tipo de información.
- Tenga un valor comercial efectivo potencial en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen.
- Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. Razonabilidad que, pues vale la pena aclararlo, deberá analizarse teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada caso.
Definido lo anterior corresponde ahora indicar que según el artículo 16 de la Ley de competencia desleal, el acto desleal de violación de este decreto se configura entonces con la divulgación o explotación sin autorización del subtitular de secretos industrial o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de se reserva o ilegítimamente a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o el artículo 18 de esa Ley. Se debe agregar también que se considera constitutivo del acto desleal en Colombia, en el momento de la adquisición de objetos por medio de espionaje, de procedimientos análogos sin perjuicio de las sanciones que otras normas se establecen.
Es así como con base a lo anteriormente expuesto es preciso indicar en este punto que la información que PIVO S.A.S. considera como suya relacionada con el know-how, sus diseños, su imagen, su reputación, pues para este despacho no reúne los requisitos establecidos en la norma, por tanto, no se puede considerar que tengan ese carácter de secreto, esto debido a que no aparece demostrado en el expediente que dichos elementos a los que se refiere la demandante en el desarrollo de su actividad comercial, fueran realmente secretos empresariales, en efecto, pues no está debidamente probado esta información no fue de fácil acceso ni tampoco de un conocimiento general para quienes normalmente manejan este tipo de información, por ejemplo, que se pudiera conocer simplemente acudiendo a los establecimientos de comercio de la demandante o con búsquedas en internet, pues que con ello simplemente se pueda reproducir lo que desvirtúa cualquier carácter secreto de la información.
Incluso, pues en este punto también debo manifestar que el señor Pablo Andrés Méndez al momento de rendir su declaración indicó lo siguiente: se le preguntó: Cuando menciona la transferencia de licencia, ¿qué es?:
“Normalmente, el software se vende en calidad de licenciamiento, nosotros producimos el software y otorgamos licencias de uso a nuestros clientes, esa licencia se asigna a un NIT, pero muchas veces tenemos figuras donde el establecimiento vende local, quiebra, pasa a otro proveedor. En la compañía internamente creamos una figura, que es, si es establecimiento trae del anterior NIT una licencia, nosotros le hacemos la posibilidad de que tenga esa licencia y le hacemos la transferencia a su NIT, esto disminuye los costos porque básicamente ellos ya tienen una licencia que está protegida por nuestras llaves electrónicas y lo que se hace es pasar de un NIT a otro y hacemos lo de la parametrización y ya quedan esos en manos de la otra compañía.”
También indicó lo siguiente:
“PIVO lo contrató para proveer el software post, pero no para elaborarlo, porque yo como compañía, yo lo hago y BEER no es mi único cliente, yo tengo ya muchos clientes, clientes que son restaurantes”.
Se le preguntó, ¿usted se desprende de la propiedad del software o pasa a hacer el PIVO?, contestó:
“Toda la propiedad intelectual, en hacer el software, es de BAARASOFT, el contrato dice que le vendo el derecho a usarlo dentro del establecimiento, pero el intelecto detrás de eso es mío”.
Se le preguntó ¿cuándo contrató a PIVO ya había creado el software con anterioridad?, contestó:
“Yo ya lo había creado, teníamos a uno de nuestros clientes dentro de la relación comercial que han desarrollado a solicitud de ellos que el software tenga unos reportes como ellos querían verlos, especialmente la gerencia pidió un reporte en minuta, nosotros lo desarrollamos y lo incluimos en el software para que podamos usarlo en otras ventas.”
¿Tiene relación comercial con el GRUPO NOVAR?
“El año pasado recibimos la llamada de Jaime en nuestra línea de atención en donde nos dijo ¿qué tenía que hacer para usar el software que él había adquirido un bar. Lo que entendí de la conversación es que él había adquirido el bar en donde nosotros estamos pensábamos que el BEER, entonces nosotros le dijimos que teníamos el modelo de transferencia, si usted adquirió ese bar, le puedo transferir la licencia de uso del establecimiento y le vendemos esa licencia; y él actualmente está usando nuestro software.”
Se le preguntó ¿el software se le puede entregar a varias empresas?, contestó: “No hay exclusividad, puede ser para varias”.
¿En esa conversación Jaime le hizo alguna manifestación de que quería operar un bar similar al que tenía BEER POP en Neiva?
“Yo no sabía, supuse que en los computadores y por qué era donde estaba instalado el otro era del BEER anterior. De hecho, procuro también la relación con mis clientes, llamé a Arturo Barrios, le comenté que está recibiendo una llamada del señor Jaime y que me estaba pidiendo hacer eso, cómo proceder, entendía que ese bar había sido de él, la franquicia de él”,
Respondió Barrios: “Él me dijo, no, pues usted puede venderles, siga vendiéndoles el software”, que le vendiera el software.
Reportes de minutos e implementación del software, ¿a quién pertenecen?: “A [inaudible]”.
Esas fueron las respuestas del señor Méndez.
Igualmente, el testigo Reinaldo Rodríguez, indicó lo siguiente, se le preguntó, ¿ese software era exclusivo de PIVO SAS o como fue creado?:
“Ese software que se les vende, no es creado por nosotros, sino de la compañía Microsoft y se les vendió. Estamos hablando del sistema operativo Windows, realmente esa era la parte más pequeña del contrato”.
¿El software puede ser adquirido por otras sociedades?: “Si”.
¿Conoce quién es el creador de ese software que se activó para la Sociedad PIVO S.A.S.?:
“El software no fue instalado y no era para PIVO SAS, sino para la empresa que está en Neiva y el fabricante es propiedad de Microsoft Corporation, nosotros se lo compramos, se lo vendimos a PIVO y seguramente PIVO se lo vendió a la empresa de Neiva”.
¿Fabricó algún otro tipo de productos o servicios para PIVO SAS?: “Si”. ¿Cuáles?:
“Para la empresa BARREL, fueron muchos computadores, materiales para la construcción de redes, ruteadores, cámaras, DVR… Una lista muy grande de equipos aparte también dedicamos el personal para la empresa, la instalación y configuración”.
¿Ese tipo de servicios también se lo ha prestado a otra clase de sociedades?:
“Sí, tenemos otros clientes a los que les prestamos este tipo de servicios”.
Para esos servicios que le prestó a PIVO ¿Esta le realizó al requerimiento particular?:
“El requerimiento fue muy puntual, claro que no difiere mucho de lo que se hace a nivel mundial. Es decir, si usted me pide que le instale una tele, usted me va a decir, póngala en este lugar, a tanto de altura, es decir, es muy general, pero las indicaciones fueron muy precisas de lo que teníamos que hacer allá. Por otra parte, había cosas que PIVO, nos dejaba en nuestra recomendación, como pasar en cableado de la red o cómo hacer nuestro ese tipo de recomendaciones, cuantas cámaras poner y en donde, pero en general las indicaciones eran muy precisas en cuanto a la cantidad y tipo de equipos que debíamos instalar y como instalar”.
En ese orden de ideas, y de lo anterior, queda demostrado que el uso de los equipos software y proveedores no era secreta ni confidencial, ahora bien, esto no quiere decir que la información dada a conocer por la accionante en su momento no pudiera ser valiosa, solamente que no se considera como secreta, de hecho, pues un análisis de la demanda muestra que principalmente la inconformidad de la actora se centra en que la demandada instaló un local comercial en que él presuntamente se prestan servicios de manera idéntica a los suyos, aspecto sobre el cual se debía acreditar en primera medida el carácter confidencial de la información, lo que implica la dificultad de acceso a la misma para quienes normalmente se mueven en el círculo respectivo.
Sobre lo anterior, es importante aclarar también que solo el hecho de firmar cláusulas de confidencialidad tampoco convierte la información en secreta, pues no puede convertirse lo público en confidencial por vía contractual.
Sobre la estrategia de negocios, basta señalar que no aparece acreditado que la actora contará con una estrategia, procedimiento único o específico, que pueda atribuírsele un carácter secreto.
Como se considera anteriormente, si es la demandante que considera que sus cartas y menús son especiales, no existe material probatorio que pueda valorar este despacho a fin de darle protección por vía de secreto empresarial.
En ese orden de ideas, pues para resolver este caso que tiene que ver con una acusación de competencia desleal, se debe tener en cuenta que con sustento en el estudio que hizo este despacho de las pruebas obrantes en el expediente, se puede concluir que la accionante no demostró la existencia de un secretario empresarial como tal a su favor.
Es así como pues, en efecto, los documentos relacionados como cartas fotografías de los establecimientos de comercio, de los menús, fractura de licencia de software, entre otros; no dan cuenta en qué consiste ese secreto empresarial que alega en su favor la demandante, carga probatoria que por supuesto le incumbe a ella, en otras palabras, no demostró cuál fue ese secreto, esa información que no es generalmente conocida ni fácilmente conocida por quienes se encuentren en círculos que normalmente maneja la información respectiva. No está demostrado que las estrategias el know-how que menciona la parte demandante, proveedores y demás elementos del franquiciante en realidad correspondan a un secreto como tal, que nadie en el mercado de servicios de restauración o más bien de bar tipo pub conozca y lo aplique.
En otras palabras, no está demostrado que lo que el demandante llama know-how sea único o exclusivo y no fue probado que nadie más lo utilice tampoco en el mercado de esta manera y dado que la información denunciada como secreta, no puede elevarse tal categoría para que se pueda dar una protección especial, no se cumple este indispensable presupuesto que prevé el artículo 16 de la Ley 256 de 1996. Aclarado lo anterior o analizado más bien en anterior acto, procederé con el siguiente que corresponde al de imitación.
[ACTOS DE IMITACIÓN]
Señaló la demandante que la demandada incurrió en el acto de desleal de imitación, indicó lo siguiente:
“La imitación es apta y minuciosa de las prestaciones, y de la imagen del negocio de mi cliente, se considera desleal y que genera confusión en el público consumidor, por tanto, se encuentra prohibida por la Ley 256 de 1996. GRUPO NOVAR S.A.S. copia la imagen de la franquicia BEER POP, el diseño, las prestaciones, los servicios y la forma de prestar los servicios por parte de PIVO SAS, existe una imitación exacta y minuciosa por parte del GRUPO NOVAR al copiar cada uno de los elementos de la franquicia BEER POP de Neiva, tales como, los mismos proveedores los mismos, los mismos platos, las mismas cervezas, las mismas mesas, pero tapando la marca BEER POP con una especie de cinta negra, los mismos asientos, entre otros”.
La Ley 256 de 1996, señala en su artículo 14 lo siguiente:
“ACTOS DE IMITACIÓN. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte, un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado”.
De esta norma se resalta en primera medida una regla según la cual fue la imitación mercantil e iniciativas empresariales dentro del mercado, es una práctica permitida, no reprochable per se, siempre y cuando la creación empresarial no se encuentra amparada por un derecho de exclusiva, circunstancia que resulta coherente con un sistema de libre competencia como es el nuestro, de modo que la conducta imitativa en cuestión se hace sujeto de desvalor únicamente por excepción bajo los supuestos que la misma norma consagra. En primera medida, por la existencia de un derecho de exclusiva y en segunda, por las dos excepciones allí contempladas que prohíben la imitación que genere confusión sobre el origen empresarial de las prestaciones y la que conforta en el debido aprovechamiento de la reputación ajena.
Por lo anterior, pues debe tenerse en cuenta que al momento de analizar el comportamiento de un comerciante bajo la norma señalada, no es suficiente que se constate que efectivamente se imitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de otro competidor, pues además es necesario que con ocasión de esa imitación se le haya causado confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación, aunque esa conducta comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, ya que solamente es esa medida la imitación puede ser calificada como desleal.
Es del caso aclarar, que no toda prestación tiene vocación de ser el punto de partida para el análisis del acto de imitación contemplado en el artículo 14 de la Ley de competencia desleal, en tanto que aquella debe caracterizarse por identificar al empresario en el mercado singularizarlo, debe ser tal que lo diferencie de los demás que se encuentran en el mercado. Razón por la cual, en la prestación deben estar insertos elementos que sean frutos del esfuerzo creativo del empresario que le otorguen una ventaja concurrencial.
Por lo anterior, debe concluirse que el artículo 14 de la citada Ley, no se refiere a una prestación estandarizada común, pues aplicar la norma de esa manera conllevaría a que el operador judicial promoviera la creación de monopolios en contra de la libertad de competencia y concurriera llegando a un punto extremo de analizar casos de imitación de prestaciones universales como puede ser sencillamente, por poner un ejemplo, la disposición de las góndolas de un supermercado en los que no se incluya elementos adicionales que den singularidad concurrencial, que le otorguen características que las hagan distintas de las demás con un toque de originalidad, singularidad o innovación.
Es claro entonces que la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales no solo está permitida dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de la manera que se encuentre expresa en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996. Incluso es parte de la libertad de empresa de competencia, si no que, adicionalmente, beneficia el mismo mercado en la medida que incentiva la creatividad del empresario de cara a la innovación que siempre va a buscar no solamente seguir un líder, si no va a quererlo superarlo siempre. De esta manera se logra la expansión del mercado y la reducción, incluso, de precios consecuencia de la disminución de costos de producción. Consideraciones estas que desde otra perspectiva fortalecen las conclusiones ya planteadas respecto de que en principio solo puede catalogarse como desleal la actividad en comento, bajo los supuestos en el que de manera más precisa pasaran a explicarse a continuación.
Hechas las anteriores precisiones sobre el acto desleal de imitación, corresponde entonces advertir que se desestimarán las pretensiones de la demanda, por cuanto en el presente caso no se demostró un aspecto medular para que se configure ese acto especial, ese acto desleal de imitaciones, esto de la existencia de una prestación original cuya titularidad o propietaria sea la sociedad demandante, es decir, PIVO SAS.
Ciertamente, no existen pruebas que permitan tener por acreditada, que los servicios ofrecidos por la demandante, así como los canales de comercialización, sean en una característica única y especial de ella, pues la declaración, incluso del representante legal de PIVO SAS, se destaca lo siguiente:
¿Tienen características especiales frente al consumidor?, respondió:
“No posee diferencia porque nuestro negocio se centra en la cerveza, es donde se va a consumir cerveza con todos los acompañamientos de comida; son sitios donde el mayor tráfico es de 6:00 p.m. a 10:00 p.m. eso lo diferencia de un bar o de una discoteca; son sitios donde no se bailan, son sitios donde la gente se sienta a compartir. Su identificación visual, aparte del tema de cervezas, es mucha presencia de maderas, su decoración porque digamos que así se crearon en Inglaterra, donde fueron creados y son establecimientos que tienen una vida muy larga”.
¿Los muebles de un pub tienen unas características especiales?, se le preguntó, contestó: “Un pub lo caracteriza la madera”.
Se preguntó ¿las sillas tienen unas características especiales? Se le preguntó ¿características especiales de los establecimientos identificados con BEER POP?
“El desarrollo de marca, la imagen de la marca desde al aviso hasta la marca que tienen nuestras mesas, en las paredes, diseños exclusivos de las mesas que tienen un diseño exclusivo de la marca, las sillas también son un diseño exclusivo de la marca. El desarrollo de lo todo lo exclusivo del local se desarrolla desde las pantallas, alturas, busos, camisetas, etc.; estrategias de mercadeo, precios, posicionamiento, etc.”
Indicó igualmente, en sentido general, copió todo el concepto de BEER POP que nosotros de buena fe le transmitimos bajo el contrato de franquicia.
De las anteriores manifestaciones se evidencia que no existe imitación, pues no se logró probar que existiera una prestación original, así como tampoco que el servicio prestado fuera único ni exactamente el mismo, pues en el material probatorio se evidencia que si bien se tomó el mismo local, aquellos elementos que el mismo representante legal de la demandante indicó que sus franquicias tenían como características especiales, se centraron en la marca BEER POP, que plasma en sus locales, vasos, muebles, entre otros, vale la pena indicar, son comunes o se vio también que son comunes el tipo de establecimiento del comercio que tienen en común las partes, no era prestación única u original que conlleve a pensar que existe una imitación.
Se reitera, además, que los mismos creadores e instaladores del software indicaron que no se aleja de lo que realizan en otros establecimientos de comercio y que tampoco le pertenecen a la demandante, siendo libre su comercialización.
En ese orden de ideas, se considera que no se incurrió en este acto de competencia desleal tampoco.
[ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Continuó entonces con el siguiente acto que corresponde a desviación de la clientela. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Competencia Desleal, el acto de desviación de la clientela tiene lugar en los casos en las que la conducta del demandado tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles, establecimientos ajenos siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Para la configuración de este comportamiento debe probarse, de un lado, que el acto es potencialmente apto para desviar la clientela o que verificado el hecho, se compruebe que hubo reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, prestación mercantil o un establecimiento ajeno. De otro lado también deberá acreditarse en este acto que la referida desviación actual o potencial no sea legítima, esto es que resulte contraria a los usos honestos y a las sanas costumbres mercantiles.
Empiezo por dejar claro, en un primer momento, que la sola desviación de los clientes, es decir, el hecho de que un competidor le arrebate los clientes a otro, pues no es una conducta que se considere contraria a la Ley de Competencia Desleal. Lo que se reprocha en esta norma, son los medios que se utilizan para lograr ese propósito, los cuales siempre deben estar ajustados a los parámetros de buena fe.
No se evidencia en el escrito de demanda que se haya sustentado esta acusación, no obstante en los alegatos de conclusión, el apoderado de la parte demandante expuso que los clientes de BEER POP llegaron a un establecimiento de comercio ubicado en el mismo lugar, pero que no era BEER POP, sino que en su lugar estaban BEER AND BARREL, es así como el sustento de la acusación consistió en igual sentido que las anteriores, es decir, por el uso del mismo local comercial, diseño y uso de equipos o muebles.
Al analizar la presente conducta junto a los argumentos que se expusieron, es de indicar en primer lugar que el simple hecho que la parte demandada realice una actividad comercial similar a la que realiza la parte demandante, per se, sea objeto de desviación de la clientela. Así mismo, no se probó que la demandada haya influenciado en la decisión de adquisición de productos y servicios de los consumidores, ya que por sí mismo esa conducta no se considera desleal, al no demostrarse que para adquirir los servicios haya mediado un comportamiento contrario a la sana costumbre mercantil o a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Otro aspecto también es el de dar apertura a BEER AND BARREL en el mismo establecimiento en el que funcionaba anteriormente BEER POP, pero este hecho en sí mismo no genera una desviación de los clientes, por cuanto no está probado que esa circunstancia se ha presentado en medios fraudulentos. Pues como lo mencionan las partes, no existía en Neiva incluso otro establecimiento de comercio BEER POP y se reitera, tampoco se ha podido o no se evidencia, no se ha probado que se hallan pulidos mecanismos, estudios para mantener la clientela o en su defecto desviar, impedir de que adquirieran los servicios de la demandante por adquirir los servicios de la demandada.
Es de tener presente en este punto que la desviación de la clientela constituye una conducta que sea sustancialmente idónea para reorientar a los consumidores de un competidor hacia sí mismo o hacia algún tercero, y en este caso, la conducta de la demandada no es apta para desviar la clientela. En esa medida también la pretensión encaminada a declarar, que se declare, esta conducta desleal también será desestimada.
[ACTOS DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]
Procedo con el siguiente acto que conduce a inducción de la ruptura contractual. Indicó la parte demandante lo siguiente:
“En este caso, GRUPO NOVAR S.A.S., indujo a varios de los trabajadores de la franquicia BEER POP de Neiva para que violaran sus deberes de confidencialidad y así poder obtener los datos de todos los proveedores de BEER POP a punto de conseguir el contacto del proveedor del software de la franquicia BEER POP y poder obtener la misma licencia que utilizaba la sociedad PIVO SAS.”
El artículo 17 de la Ley de competencia desleal, señala lo siguiente:
“Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena solo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.”
Analizado este artículo 17 de la Ley de competencia desleal, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, según la cual la actividad económica e iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Hay que entender que las prohibiciones previstas en dicho artículo no restringen propiamente el derecho de los participantes en el marcado a expedirse, atrayendo y consiguiendo proveedores o clientes de otros competidores, así como tampoco es el derecho a proponer oferta laboral desempleado de la competencia y eventualmente llegar a contratarlos, salvo cuando ellos se hagan a través de maniobras desleales.
En su inciso segundo, la norma contiene dos prohibiciones referidas a cualquier sujeto competidor o no consistentes en, no inducir a una persona obligada contractualmente para con un participante del mercado a que regularmente de por terminada esa relación contractual y no aprovecharse de una infracción contractual ajena. Sin embargo, cualquiera de esas 2 conductas solo llega a calificarse o a tenerse entendida como desleal cuando se realiza un acto con conocimiento de esta relación o infracción con contractual, como se leyó anteriormente y con la intención de lograr una expansión industrial o empresarial o acompañados de circunstancias como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado o de circunstancias análogas.
En el caso bajo examen, se evidencia que el argumento expuesto en la demanda no tiene nada que ver con el acto desleal alegado. Nuevamente habla de una inducción de trabajadores, pero para revelar supuestamente unos secretos empresariales, nuevamente se devuelve a la parte de un secreto empresarial. Ahora, no se encuentra probado tampoco en el expediente quienes fueron esos trabajadores que supuestamente se trasladó la demandada a sus instalaciones, así como tampoco quienes son esos proveedores, en este punto es importante resaltar que no basta con indicar a la ligera las expresiones trabajadores y proveedores sin demostrar a qué personas se hace referencia, también sin demostrar que esos supuestos proveedores que se aducen al igual que los trabajadores efectivamente tenían un contrato con la demandante.
Tampoco se encuentra probado que la terminación del contrato se haya dado a causa de una infracción contractual o que la demandada haya intervenido en la misma, pues solo se tiene que existir un contrato entre la demandante y el Grupo Ardila S.A.S., y no se conoce los pormenores de esa relación comercial. En esta medida no es viable declarar que la demandada incurrió en actos de inducción a la ruptura contractual como se expresó anteriormente, lo mismo sucede frente al software que ya se indicó anteriormente, no se evidencia tampoco que exista este tipo de acto.
[ACTO DE VIOLACIÓN DE NORMAS]
Continúo con el siguiente acto, violación de normas. Artículo 18 de la Ley de competencia desleal: “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.”
La demandante expresó lo siguiente: “En este caso concreto podemos observar que la imagen de los puntos de venta BEER POP, los platos de distribución, los establecimientos de comercio, el diseño de los locales, los modelos de los elementos integrantes del local, entre los cuales figura: mesas, sillas, barras, cocinas, estufas, entre otros son elementos esenciales de la franquicia BEER POP y forman parte Know How de esa franquicia. Sin embargo, GRUPO NOVAR, está utilizando estos elementos sin ningún tipo de autorización por parte de PIVO, en el establecimiento de comercio denominado BEER AND BARREL con el fin de aprovecharse ilícitamente de la imagen, del diseño, la construcción, la adecuación, el Know How, la reputación y la trayectoria del negocio de mi representada.”
En el presente caso, su evidencia alegó que la norma alegada corresponde a la Decisión 351 de la CAN artículo 4 específicamente, no debemos olvidar aquí que dicho artículo extiende su protección a las obras, entendiéndose como obras lo siguiente y esto mismo también lo dice la decisión de la CAN: “Toda creación intelectual, original, de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.”
Nótese, cómo en este proceso no se demostró que la demandante fuera titular de un derecho de autor y mucho menos que los elementos que alega que usó el demandado sea considerado una obra como tal, para que sea protegido por un derecho de autor tiene que ser una obra, no puede ser una idea simplemente.
Adicionalmente, no podemos perder tampoco de vista que uno de los requisitos fundamentales para que se pueda indicar que se está en presencia del acto estudiado es que existe una ventaja significativa, lo que evidentemente en el presente caso tampoco se probó y nisiquiera se desarrolló por la parte demandante, solamente le bastó con mencionar la norma que él consideraba vulnerada, sin que se desarrollara con mayor especificidad este acto de competencia desleal. Por lo tanto, para este despacho se encuentra que este acto se encuentra aprobado.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Finalmente, termino con el acto de violación de la prohibición general. Es así como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la ley de competencia desleal, se han prohibido los actos de competencia desleal, los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones en el principio de la buena fe comercial, en concordancia con lo establecido con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994:
“Se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertada de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.”
Es así, como la llamada cláusula general de competencia desleal prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, si bien tiene como función ser un principio informador y un elemento de interpretación dentro del sistema de normas prohibidas de la deslealtad en la competencia, es una norma a partir de la cual se derivan unos deberes específicos que está destinado a abarcar conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los demás tipos contemplados en los artículos del 8 al 19 de la citada Ley. Circunstancia de la que deriva, de sí los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajo tipos específicos, no puede llevarse a cabo tampoco un nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7 de la Ley 256 y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso.
Así las cosas, se concluye que al haberse enmarcado y analizado los comportamientos imputados dentro de los actos desleales de violación de secretos, desviación de la clientela, inducción en la ruptura contractual y violación de normas en esta cláusula general, pues no es procedente en el presente caso a la aplicación, a ese artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no hay una acusación independiente en ese sentido y, por lo tanto, no se considera tampoco probado en este proceso que exista este acto desleal, que ha sido requerido o acusado por la parte demandante.
Es así como se considera que se encuentra probada la excepción de mérito que fue solicitada o que fue planteada por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, denominada inexistencia de actos de competencia desleal, y, por lo tanto, se negaran las pretensiones de esta demanda en este sentido y en la manera en que se motivó esta providencia.
Ahora bien, no voy a olvidar tampoco que los apoderados tanto de la parte demandante como de la parte demandada solicitaron una sanción. La parte demandante, por su parte, solicitó la sanción correspondiente al desconocimiento del documento que se requirió por parte de la misma demandante. Señaló la sociedad PIVO S.A.S., en sus alegatos de conclusión que existe en el artículo 274 que trae unas sanciones al impugnante vencido, que para el presente caso deberían ser las contempladas en el último inciso en este artículo:
“Las mismas consecuencias aplicarán a la parte vencida y en su caso su apoderado judicial en el trámite de verificación de autenticidad en el documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros, la sanción solo procede cuando este acredita la mala fe de quien desconoce el documento y en su caso, de su apoderado.”
En este orden de ideas, este fue un documento que fue emanado por terceros, recordemos que la demandada es la sociedad de quien desconoce el documento y en su caso de su apoderado. En este orden de ideas, este fue un documento que fue emanado por terceros, recordemos que la demandada es la sociedad, GRUPO NOVAR S.A.S., no es su representante legal como persona natural, el contrato tampoco se evidencia que sea… que haya actuado en nombre de esa sociedad y un tercero como es el señor Óscar Jimmy Ardila, tampoco se demostró en el transcurso de este proceso la mala fe que quien desconocía ese documento o existe la mala fe en dicho documento y, por lo tanto, no son aplicables las sanciones establecidas en el artículo 274 del Código General del Proceso.
En los alegatos de conclusión con la parte demandada, según entendí, solicitó también las sanciones estipuladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, específicamente el artículo 206 establece en su parágrafo lo siguiente: “también habrá lugar a la condena que se refiere este artículo en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En ese evento la sanción equivaldrá a 5% del valor pretendido en la demanda, cuyas pretensiones fueron desestimadas”.
En este caso tampoco daré aplicación a dicha sanción, es que la parte demandante justificó esos perjuicios por los actos desleales que consideró y por la infracción a los derechos de propiedad industrial, consideró se estaba cometiendo en su contra y adicionalmente hizo un esfuerzo adicional que fue allegar un dictamen pericial para justificar esos prejuicios, que si la demandada de pronto estaba o no de acuerdo con que se ocasionarán esos perjuicios, eso ya es una consideración personal y que en caso de haberse concedido las pretensiones declarativas en cuanto a derecho de propiedad industrial, como de competencia desleal ya correspondía a este despacho llegar a analizar si eran procedentes o no los perjuicios en la forma que fueron solicitadas. Situación que no se vio en el presente caso y, por lo tanto, impondrá la sanción contenida en el artículo 206 del Código General del Proceso.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, en cumplimiento con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del número 3 del Código General del Proceso, fijaré las agencias en derecho correspondientes a esta primera instancia que debe asumir por supuesto la parte vencida de la parte demandante. Para esto tendré en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA1610554, que es el que se aplica para este caso, específicamente el artículo número 1 qué es el que habla de los procesos en primera instancia a un criterio de la naturaleza del asunto.
Así las cosas, condenará en costas a la parte demandante por las cuales según la norma en cita se fija entre 1 a 10 SMMLV, en este caso voy a fijar la suma de 3 SMMLV, es decir, la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 2.725.568 COP), que deberá pagar la parte demandante a favor de la demandada.
[SENTENCIA]
Es así como en mérito de lo expuesto, la coordinadora del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, resuelve:
[RESUELVE]
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo expuesto de la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la sociedad PIVO S.A.S. Para tal efecto se fija por concepto de agencia en derechos la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($ 2.725.568 COP), los cuales deberá pagar a favor de la demandada.
Esa sentencia queda notificada en estrados a las partes. La parte demandante interpone recurso de apelación.