PROCESO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Fecha: 04/11/2022
Radicado: 20-460952
Demandante: Voladuras Controladas De Colombia S.A.S.
Demandados: Demoliciones Atila Implosion S.A.S.
Funcionario: Hugo Alberto Martínez Luna
En el entendido que los presupuestos procesales se encuentran reunidos, se procederá a emitir sentencia que defina esta instancia.
En atención a que no se evidenció ninguna irregularidad o nulidad en el presente proceso y se han evacuado las etapas de rigor, procede este despacho ha proferido decisión de fondo.
[ANTECEDENTES]
La accionante, señaló haber participado, junto con el accionado, en la licitación pública LP002 de 2019, convocada por la Institución de Educación Superior SINOC en Pensilvania Caldas. Cuyo objeto era contratar la demolición en forma segura, a nivel del piso, con explosivos controlados con sistema de implosión del edificio bloque B de la sede central IES SINOC, y el retiro de escombros.
El 16 de diciembre de 2019 la entidad contratante, profirió un informe de evaluación, requiriéndole al accionante, subsanar ciertas cuestiones para efectos de estar habilitado en continuar su los eso como oferente.
Indicó que el 24 de diciembre de 2019, durante la audiencia de adjudicación, tuvo conocimiento que la accionada habría radicado 2 escritos, observaciones a la evaluación de procesos LP002 de 2019, los cuales, en su consideración, contenían información errónea y falsa, respecto de obras que ejecutaron y cuya experiencia habría certificado y acreditado en su momento.
Consideraciones
Como precisión preliminar, si bien es cierto, los hechos de la demanda no fueron contestados, o la demanda en sí, no fue contestada, y fueron objeto de sanción de aquella establecía en el artículo 96 y 97 del Código General del Proceso, también lo es, que tal presunción acepta prueba de contrario.
Por lo demás, es de recordar que conforme a lo dispuesto del auto 126793 del 21 de octubre de 2022, y dada su inasistencia injustificada a la audiencia inicial, se impuso a la accionada las consecuencias procesales y probatorias señaladas en el numeral 4 del artículo 372 del 31 del Código General del Proceso, esto es tener por cierto los hechos susceptibles de confesión y en los que se fundamenta la demanda.
Por lo demás, también hubo una sanción pecuniaria por 5 millones de pesos, que ya también fue impuesta en este auto, el cual se encuentra en firme a la fecha.
Ahora bien, de la existencia de un contrato, sobre el particular es destacar que las competencias restringidas desde juzgado, no permiten analizar o dirimir situaciones de orden contractual, por lo que, el presente pronunciamiento deberá ceñirse a la posible configuración, de unos actos de competencia desleal y relegarse de emitir pronunciamiento, respecto de posibles diferencias, alcances y/o interpretaciones que puedan poseer más parte respecto de un proceso de licitación y adjudicación de un contrato, en el que bien habrían participado desde la óptica del derecho contractual.
[LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA]
Ahora dicho lo anterior, vamos a analizar los supuestos de legitimación y ámbitos de la Ley 256, en el presente asunto.
La legitimación de las partes, y en especial, la de la accionante, no fue objeto o aspecto discusión, máxime si se tiene en cuenta la aplicación de la sanción del artículo 96 y 97 del Código General del Proceso; así las cosas, puede tenerse por probado, que el accionante tendría un interés en participar en el mercado, específicamente a través de servicios de demoliciones.
Establecido lo anterior, se procederá a abordar los hechos que sustentan la acusación de la demanda, del engaño y descrédito.
Según la acusación desplegada para ambos actos, el accionado, habría desplegado dos afirmaciones respecto de las prestaciones de la accionante, específicamente respecto a la ejecución de una obra y su nivel de experiencia, afirmaciones que habría impactado en la percepción de experiencia de accionante y, a su vez, favorecido al accionado durante el proceso en licitación y adjudicación del mencionado contrato.
Indicó que, la demandada habría asegurado que la accionante, ejecutó como un verdadero fracaso la demolición del edificio de la Defensoría del Pueblo, no obstante, tal obra se completó satisfactoriamente al tenor de las disposiciones legales y contractuales suscritas con el consorcio encargado de la obra.
Por su parte, en la segunda afirmación, el accionado habría señalado que aquel trabajo efectuado por la accionante, en la torre de comunicaciones de la hacienda la gloria para el INDUMIL, no correspondería con un proyecto de demolición respecto a una edificación en concreto, por lo que la certificación allegada no cumplía los requisitos de experiencia solicitados en el proceso de licitación.
Según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, para que la conducta desplegada por un empresario pueda considerarse como engañosa, resulta necesario que puede inducir al error a los consumidores o que genere falsas expectativas en los destinatarios, es decir, se requiere la potencialidad por parte de su autor, de que su comportamiento inductivo, provoque una reacción entre los consumidores, con base en la información que no corresponde a la verdad, sea exacta o sea irreal; adicionalmente, adicionalmente se requiere que la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, resulten aptas para incidir, aunque sea de manera potencial, en la conducta de quien son los destinatarios de la información emitida.
Conforme lo anterior es claro, que la conducta antes descrita, busca proteger al consumidor para que su libertad de elección no resulte afectada, con la información que no corresponde a la realidad y establecer una competencia por méritos, basada en la eficiencia de las propias prestaciones.
Ahora bien, es ciertamente reposa en el expediente aquel documento denominado: “observaciones a la evaluación del proceso LP002 de 2019”, el cual, a pesar de estar sin fecha, está suscrito por la accionada y se encuentra dirigido a la IES SINOC Pensilvania Caldas, en el cual, se afirmó que contrario a los estándares de experiencia solicitados en el numeral 1.8.3.10 del pliego de condiciones definitivo, aquella certificación allegada por la accionante y relativa a la demolición de la edificación de la Defensoría del Pueblo, habría sido suscrita por el Consorcio San José y no por la Defensoría del Pueblo, en calidad de contratante de la obra.
Lo anterior, bajo la especial consideración que tal demolición, (resultó un verdadero fracaso), en la misma comunicación, se agregó que la certificación de la demolición con material explosivo de Industria Militar de Colombia INDUMIL, de la torre comunicaciones en la hacienda La Gloria, no sería similar al objeto a desarrollar en el contrato que se pretendería ejecutar, pues tal demolición de la torre de comunicaciones no había sido sobre una edificación en concreto, en material concreto.
Así las cosas, solicitó aplazar la audiencia de adjudicación del contrato, en el tanto se realizaba la revisión minuciosa de las observaciones expuestas, para efectos de evidenciar que tales manifestaciones se temen inexactas y contrarias a la realidad, la accionante aportó aquellas certificaciones del 16 de septiembre de 2016, emitida por el representante legal del Consorcio San José, consecutivos 0 pagina 3 folio 39, según la cual, la accionante realizó la entrega a entera satisfacción, con total cumplimiento de las labores, respecto de la demolición de las edificaciones de la Defensoría del Pueblo.
Visto lo anterior, es de concluir que las aseveraciones desplegadas por la accionada y relativas al posible fracaso de la demolición del edificio de la Defensoría del Pueblo, no corresponden a la realidad y sería inexacta, pues ciertamente, el director de la obra y su residente, habían avalado el procedimiento efectuado por el hoy accionante.
Lo anterior no es menos cierto, por el posible reporte no satisfactorio de los hechos, que hubiese podido efectuar o se hubiese puede efectuar en una nota periodística, pues la misma solo es un indicador de percepción de quién efectuó el reportaje, más no de certeza y alcance las manifestaciones que contienen.
Sobre el particular, el honorable Consejo de Estado ha indicado “son indicadores sobre la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia, y aun cuando son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y que su inserción en el medio representativo, periódico, televisión, internet, etcétera, no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen. Adicionalmente, tales informes de prensa tan solo constituyen evidencia, la existencia de información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz, merced a que se limita a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas que, de ser ratificadas ante juez, con el cumplimiento de lo demás requisitos, para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial”. Esto dicho por el Consejo de Estado Sección 3 en sentencia del 6 de junio de 2007, consejero ponente la Dra. María Helena Giraldo Gómez y por la misma entidad de Sección 3 sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente 16586.
Por su parte, y contraria a las consideraciones de la accionante, tal manifestación no se observa impertinente, pues ciertamente se dirige a cuestionar el nivel de experiencia acreditada a las condiciones exigidas dentro del proceso de licitación, aspecto que guarda relación con el procedimiento y reglas fijadas para las partes, que es un momento ofertaron en este proceso de adjudicación.
En igual forma, respecto a aquella manifestación relacionada a que la demolición de la torre de control no correspondería a una edificación en concreto, no se observa prueba que permita considerar tales indicaciones o pueda apreciarse como inexactas o contrarias a la realidad, carga que correspondía a la accionante aportar y evidenciar que tales manifestaciones eran ajenas a la realidad o el alcance de la inexactitud.
Ahora bien, corresponde analizar si aquella manifestación inexacta o contraria a la realidad, tuvo la potencialidad de inducir a error al público al que fueron dirigidas específicamente al interior del proceso de selección, me refiero específicamente a aquella de la demolición del edificio de la Defensoría.
Sobre el particular, observa despacho que aun cuando alguna de las aseveraciones desplegadas por la accionada, podría considerarse al menos inexacta, pues la demolición del edificio de la Defensoría del Pueblo, no habría sido califica como tal por parte del consorcio contratante, no obedece a una conducta a la libre competencia como tal, pues lo cierto es que a partir del material probatorio, no pudo establecerse el efecto de inducción al error frente al público objetivo que sigue el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal, Ley 256 de 1996.
Tan cierto lo anterior, que la propia entidad contratante, mediante escrito denominado “evaluación de ofertas presentadas el proceso de licitación pública número LP002 de 2019”, del 16 de diciembre de 2019 y como parte de su proceso de selección, puso de presente que dentro de la verificación de requisitos habilitantes de la hoy accionante, no cumpliría con el compromiso de contratar personal de la región y con la experiencia del equipo de trabajo, razón por la cual no se evaluaría la propuesta; por su parte efectuado los descargos correspondientes por parte de la accionante frente a tal indicación, la entidad adjudicarte durante la audiencia adjudicación, dentro del proceso de selección de licitación ya en mención, el 24 de diciembre de 2019, dejó constancia y respuesta que la entidad frente a tales cuestionamientos, hizo las siguientes precisiones:
Primero, sobre la primera observación de la accionante, y relacionada a la demolición del edificio de la Defensoría del Pueblo, no fue causal de rechazo, dado que el pliego no se indicó que no se admitían los subcontratos.
Segundo, respecto a la segunda observación relacionada a la demolición de la torre, para esta entidad ellos se pueden asimilar a una edificación, ya en este punto, para la entidad adjudícate ni la noticia sobre la demolición de la Defensoría, ni tampoco la demolición de la torre, fueron detonantes o los causantes del rechazo del pliego de condiciones.
Tercero, que en lo relativo a la posible mejora de la propuesta a la empresa hoy accionante y su compromiso de contratar personal de la región, una vez analizada la regla de subsanabilidad de las propuestas, puso de presente que la conclusión es tajante en el sentido de que es prohibido legalmente adicionar documentos a las propuestas presentadas, aun tratándose de requisitos habitantes y que es un deber presentar ofertas completas.
Por consiguiente, ni la ley, ni la jurisprudencia, ni el pliego de condiciones definitivo avalaron al proponente, hoy accionante, para adicionar o complementar su oferta, allegando un documento que no fue presentado al momento de cerrar el proceso licitatorio, motivo el cual generó el rechazo de la propuesta.
Así las cosas, se observa que la entidad contratante, no solo retiró el accionante, a fin de que se pronunciara respecto a la comunicación extendida por el accionado que por análisis, dejando claro que la misma entidad, como receptora la información y por cuenta propia, procedió a verificar y confrontar la información extendida, decisión que naturalmente no fue objeto de réplica por Voladuras Controladas de Colombia S.A.S., y que fue objeto de confirmación por parte de la entidad, quien reiteró, que la accionante mejoró su propuesta con la subsanación de un documento, aspecto que motivó el rechazo de su propuesta.
De esta forma se puede concluir que contrario a la acusación, no fueron las indicaciones del accionado respecto a la experiencia de la accionante, las que se determinaron o las que determinaron en el otorgamiento del contrato, pues la selección del accionado obedeció simplemente a un tema formal respecto a la complementación extemporánea e indebida de la propuesta extendida por el accionante, razón que en últimas habría sido determinante para desestimar su propuesta y no como se alegan en las manifestaciones de la accionada respecto a la idoneidad o experiencia del accionante en otros proyectos.
De tal forma, es evidente que, para efectos del acto desleal acusado, la potencialidad de la información debe inducir a error, se ve diluida en la medida que el propio receptor de la información, decidió no aceptar de plano las afirmaciones desplegadas y proceder a su verificación, corroboración y descargos, a fin de comprobar el alcance de tales manifestaciones y examinarlas a detalle, evitando de esta forma un error respecto calidades y actitud del accionante, dentro del proceso de selección al que habría aspirado.
Así las cosas, en este estado de la actuación no es posible establecer que exista un engaño a la luz del artículo 11 de la ley de competencia desleal, razón por la cual, por las razones previamente expuestas y, por lo tanto, las acusaciones en este sentido no encuentran razón para prosperar en esta sentencia bajo ninguno de los supuestos manifestados por la accionante.
[ACTO DE DESCRÉDITO]
Respecto el acto descrédito, conforme al artículo 2 de la Ley de competencia desleal, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas o impertinentes y que resulten aptas objetivamente para perjudicar el prestigio o el buen nombre el otro agente en el mercado.
A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en seño de un determinado colectivo o vaya dirigidas al público en general.
Por lo tanto, constituye un acto descrédito, las manifestaciones inexactas, impertinentes o falsas que cuenten con la potencialidad de afectar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado.
Ahora bien, el despacho debe precisar que aun cuando se entra al análisis de una conducta que presuntamente constituye un acto de descrédito, esta debe analizarse de manera completa y no fragmentada, lo que impone concluir, que puede presentarse el caso en que aun cuando las declaraciones emitidas por un agente sea o no ciertas, o inexactas, no resultan objetivamente a la comisión del acto desleal, en el caso de la demolición de un edificio de la Defensoría del Pueblo y efectuado por el hoy accionante.
Sin embargo, también lo es, que el propio receptor del mensaje es interesado de informarle al suministrado, dentro del marco su auditoría de la adjudicación en el proceso de selección para la exponencial del contratista, procedió a verificar por cuenta propia la información recibida, para lo cual requirió directamente al accionante con el objeto de que se pronunciara al respecto y como parte de una etapa usual y normal en un proceso objetivo de selección, a fin de disipar cualquier indicación errónea que pudiese ir en desmedro de su reputación y/o participación.
De tal forma, al analizarse en conjunto la conducta desplegada, este juzgador no encuentra, se constituya o se configure el descrédito de forma desleal por parte de la accionada, pues pese a que al menos una afirmación contenida en la referida comunicación hubiese sido inexacta, lo cierto es que la misma no tiene la capacidad ni potencialidad de ocasionar el desprestigio que el accionante indica habérsela ocasionado, máxime si se tiene en cuenta, que el proceso de selección al que hace referencia, corresponde a un procedimiento objetivo donde la exponencial de un oferente efectúa a partir de la presentación de una mejor oferta, en las mejores condiciones, y con el lleno de unos requisitos legales de puntuación y selección previamente determinados.
De lo anterior, es claro que la oferta del accionante se desestimó con ocasión al mejoramiento extemporáneo e indebido de su propuesta, y no como se acusa a partir de un desmedro en la percepción de la entidad adjudicataria, respecto de la experiencia de idoneidad de la accionante, con base en información extendida por el accionado; con base en ello, no es posible establecer un descrédito desleal a la luz del artículo 12 de la Ley 256 de 1996 y en esa medida no se accederá a las pretensiones.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Para resolver esta acusación se abordará el contenido del artículo 7° de la Ley 256 de 1996, especialmente en lo atinente al concepto de buena fe en materia de competencia desleal.
La buena fe en materia competencia desleal, no corresponde a un concepto de contenido subjetivo ni tampoco debe confundirse con la buena fe en materia contractual, se trata de un concepto distinto y propio del ámbito de la leal competencia.
Al respecto, este despacho en sentencia del 6 de enero de 2017, proferida dentro del expediente 201115052, trazó una línea divisoria y que separa la buena fe que nos interesa de otros conceptos propios del derecho civil, en similares términos, La Sala Civil del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 27 de octubre de 2016, reiteró tal cuestión que definió la segunda instancia dentro del proceso 2013122013.
Así pues, “la buena fe en materia competencia desleal no es contenido subjetivo, ni se asemeja al consejo de que se maneja dentro el derecho contractual ni constitucional; lo anterior, bajo el entendido que en materia de competencia desleal, la buena fe es un concepto de contenido objetivo, desligado tanto en la intensión del causante y no supeditado a un resultado, de cuyo origen es la contravención de deberes generales de conducta, que implican un modelo de conducta aceptable y exigible, que impone deberes y actuaciones límites al ejercicio del derecho de las facultades de quienes operan en el mercado”. Este dicho por la Dra. Silvia Barona, libre competencia desleal, tutela jurisdiccional y extra jurisdiccional, tomo 1 página 295 a 313.
Para saber que es exigible en el comportamiento concurrencial, esto es, el estándar de conducta, es necesario remitirse al artículo 1 de la Ley 256 de 1996, pues está señala tanto el bien tutelado por las normas sobre la leal competencia, como los sujetos beneficiarios del régimen. Así las cosas, esta ley busca garantizar el libre derecho o el derecho a la libre competencia económica, en beneficio a los participantes del mercado, lo que implica que, al ser analizados este tipo de casos, deben ser tenidos en cuenta tanto empresarios como los consumidores, pues ambos participan en ese escenario.
Valga aclarar, que el artículo lo que quiere proteger, no es a los contratantes de las relaciones jurídico-negociales, sino la libre competencia económica, en beneficio de los participantes del mercado. Partiendo de lo anterior, esto es, del artículo 1 de la Ley 256 de 1996, podemos afirmar que nuestro régimen de competencia desleal, contiene una protección de carácter tripartito, en tanto es clara la protección, tiene 3 intereses dentro del nivel de competencia desleal: el primero, el interés público del Estado en la preservación de un sistema económico de competencia no falseado; segundo, el interés colectivo los consumidores y, tercero, el interés privado de los empresarios.
Conclusión que esa afirma de la exposición de motivos y la Ley 256 de 1996, publicado en la gaceta del Congreso, del 9 de septiembre de 1994.
Así, el carácter indeterminado que tiene un concepto de buena fe en materia competencia desleal, se llenan dando observancia a los 3 intereses ya mencionados inherentes a este régimen jurídico, en tal sentido, una conducta será contraria de la buena fe cuando resulte contraria a los intereses protegidos por la Ley 256 de 1996, la cláusula general de competencia prevista en nuestro ordenamiento en el artículo 7°, si bien tiene una función de ser un principio informador y un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad de la competencia, es una verdadera norma a partir de la cual se derivan deberes específicos, que están destinados a abarcar conductas desleales que no pueden enmarcarse entre los otros tipos contemplados en los comportamientos o en los artículos 8 y 19 de la Ley 256 de 1996.
Circunstancia de que se deriva que, si los comportamientos aducidos como desleales son susceptibles de análisis bajos los tipos específicos, no puede llevarse a nuevo análisis mediante la aplicación de la cláusula contenida en el artículo 7°, y mucho menos aquellos que no fueron probados a lo largo del proceso.
Ahora bien, concretamente en el asunto, según la acusación, el acto de prohibición se configuraría bajo el entendió que la accionada habría puesto de presente información falsa dentro un proceso de licitación, con el objeto desacreditar al accionante en su buen nombre e imagen durante el proceso de contratación pública.
De esta forma, como las acusaciones expuestas, son las mismas que otros actos analizados o los actos ya analizados de descrédito o engaño, y que prácticamente lo efectuado fue un resumen de ellos, razón por la cual no sería procedente hacer un análisis adicional respecto de lo mismo, concluyendo que la pretensión en este sentido tampoco tiene vocación de prosperar.
En ese sentido, o en este punto de la actuación, se llegarán las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta provincia.
[AGENCIAS EN DERECHO]
Finalmente, el cumplimiento de lo previsto en artículos 365 y 366, numeral 3° del Código General del Proceso, se fijará las agencias en derecho correspondiente a la primera instancia, que deberá asumirla la parte demandante.
Para esto se tendrá en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo PSAA1610554, que es el que se aplica este caso, específicamente el artículo 5° número 1°, que habla de los procesos de primera instancia bajo el criterio de la naturaleza del asunto. Por qué el criterio de la naturaleza del asunto y no de la cuantía, porque primero la competencia de esta entidad no está dada por la cuantía, por lo menos este despacho la competencia no está regulada por la cuantía y en el presente asunto no existen pretensiones pecuniarias, razón por la cual, es lógico optar por el criterio la naturaleza del asunto, pues la cuantía no es relevante para el presente asunto y por eso los criterios de la cuantía de los que habla el acuerdo ya en mención no son aplicables a estos casos, así que se debe optar por el criterio en la naturaleza del asunto.
De esta forma, y con ocasión a que se negaron las pretensiones, se condenará en costas a la parte demandante, según la norma se fija de 1 a 10 salarios mínimos, en este caso se fija la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente, es decir, la suma de un millón de pesos ($1.000.000), que deberá pagar la demandante en favor de la demandada.
En mérito de lo expuesto, el abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales, conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la de parte demandante, por concepto en agencias en derecho se fija la suma de un salario mínimo legal mensual vigente, es decir, la suma de un millón de pesos ($1.000.000), por secretaría procédase a realizar la liquidación de costas correspondientes.
Esta sentencia queda notificada en estrados.