Como es de conocimiento general, la ley comercial consagra algunos posibles escenarios en los que se configura una “situación de control”, es decir, en los cuales se determina que el funcionamiento administrativo, económico o jurídico de una sociedad se concentra en una o varias personas específicas, las cuales pueden ser naturales o jurídicas (el “Controlante”). En este sentido, el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 consagra las siguientes presunciones (susceptibles de ser desvirtuadas) de subordinación que permiten determinar la configuración de una situación de control:
(i) Control interno por participación. Se refiere al escenario en que el Controlante cuenta con más del 50 % de participación en el capital social, independientemente de si dicha participación se logra directa o indirectamente.
(ii) Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria. En este caso, se trata del supuesto en que el Controlante cuenta con el poder decisorio en el máximo órgano social de la sociedad o tiene el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva.
(iii)Control externo. Hace referencia al caso cuando se configura una subordinación contractual mediante la cual se logra una influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
(iv) Control no societario. Se entiende como tal cuando se materializan las presunciones mencionadas anteriormente a través de uno o varios vehículos no societarios.
No obstante, la Superintendencia de Sociedades ha considerado en sus múltiples pronunciamientos (dentro de los cuales se encuentran los conceptos jurídicos más recientes sobre este asunto, es decir, el oficio 220-116713 del 18 de agosto de 2021 y el oficio 220-158553 del 25 de octubre de 2021) que las presunciones de subordinación mencionadas anteriormente no tienen un carácter taxativo, pues el objetivo consiste en determinar la “realidad” del control que se ejerce sobre la sociedad.
En estos mismos pronunciamientos, la Superintendencia de Sociedades aborda las particularidades de la configuración de la situación de control dentro de las sociedades de familia. En este sentido, esta entidad plantea que el control sobre una sociedad se puede configurar de diferentes formas a las presunciones previstas en la Ley 222 de 1995, particularmente para el caso de las sociedades de familia.
Para estos efectos, en sus pronunciamientos pasados, la Superintendencia de Sociedades se adhirió a la definición de sociedad de familia planteada por el artículo 6 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, el cual establece que las sociedades de familia serán aquellas cuyo control económico, administrativo o financiero se ejerce por personas relacionadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta de segundo grado de consanguinidad o único civil.
No obstante, en los últimos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, ésta ha modificado su posición al señalar que las sociedades de familia pueden ser aquellas cuyo control económico, administrativo o financiero se ejerce por miembros de una misma familia (bien sean hermanos, primos, sobrinos, nietos, tíos, abuelos, etc.). Inclusive, en el caso de las sociedades de segunda y tercera generación, es posible que, si bien hayan ingresado a la sociedad miembros de la familia con un parentesco más distante, el control de la sociedad pueda no sufrir ninguna variación (es decir que, esta definición no se limita única y exclusivamente a los parentescos hasta de segundo grado).
Así las cosas, de acuerdo con lo mencionado anteriormente, las sociedades de familia deberán evaluar la configuración de una subordinación o control sobre ésta determinando si, en cada caso particular, el control económico, administrativo o jurídico de la sociedad se concentra en el Controlante y, en caso tal, se extenderán a éste las obligaciones derivadas de la configuración de una situación de control establecidas en la Ley 222 de 1995, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
(i) Registrar la situación de control dentro de los 30 días siguientes a su configuración ante la Cámara de Comercio del domicilio social.
(ii) Actualizar ante la Cámara de Comercio del domicilio social todas las modificaciones o variaciones a la situación de control inscrita inicialmente en el registro mercantil.
(iii) En caso de que el Controlante se trate de una persona jurídica, la sociedad controlada no podrá tener ningún tipo de participación o interés en el capital social del Controlante.
(iv) Consolidar los estados financieros en los términos señalados en el artículo 35 de la Ley 222 de 1995.
En síntesis, dadas las particularidades de las sociedades de familia, se debe analizar en cada caso la concentración del control sobre dicha sociedad en una o varias personas (sin limitarse únicamente al análisis de las presunciones consagradas en la Ley 222 de 1995), como podría suceder en el siguiente escenario: una familia decide constituir una sociedad de precautelación patrimonial bajo el tipo societario de sociedad por acciones simplificada, en la cual el capital suscrito se divide proporcionalmente entre sus accionistas (madre y sus dos hijos). No obstante, en los estatutos sociales se establece que las decisiones adoptadas por el máximo órgano social deberán contar con el voto favorable de las acciones de la mamá. En términos prácticos, si bien la madre no cuenta con las acciones necesarias para cumplir con la mayoría requerida para la toma de decisiones, su voto favorable es indispensable para este mismo efecto y, por ende, se configura una situación de control que debe ser registrada ante la Cámara de Comercio del domicilio principal de la sociedad y se debe velar por el cumplimiento de las demás disposiciones legales consagradas para estos efectos.