Fecha: 23/05/2019
Expediente No. 17-350566
Demandante: SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA SADIREP
Demandado: CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA
El Abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – HUGO ALBERTO MARTINEZ LUNA: Siendo las 4:25 P.M. del 23 de mayo de 2019, reanudamos la diligencia para efecto de la sentencia dentro del presente proceso, no sin antes hacer el respectivo control de legalidad que corresponde a cada de una de las finalizaciones de las etapas realizadas y como pues ya efectuamos los alegatos de conclusión, el Despacho, visto el expediente y vistas las actuaciones realizadas no advierte ningún tipo de irregularidad que ponga o vicie el normal desarrollo del proceso. Esta decisión queda notificada en estrados.
Parte Demandante – SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA: Sin recursos su señoría.
Parte Demandada – CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA: Conforme y sin recursos su señoría.
[ÁMBITOS DE APLICACIÓN]
El Abogado del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial – HUGO ALBERTO MARTINEZ LUNA: Entonces en este orden, vamos a proferir la Sentencia correspondiente dentro del presente proceso. Y en primer lugar, vamos a iniciar con los ámbitos de aplicación.
Lo primero que se debe advertir es que en el presente asunto se encuentran superados los ámbitos de aplicación consagrados en los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996, de la Ley de Competencia Desleal y pues fue un aspecto que no fue objeto de objeción o discusión al interior del proceso.
En cuanto al ámbito objetivo, el comportamiento imputado a la pasiva consiste en la presunta comisión de actos de Competencia Desleal, consagrados en los artículos 7, 8 y 11 de la Ley de Competencia Desleal, los cuales, de encontrarse probados, resultarían idóneos para perjudicar a SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA SADIREP, bajo el entendido que su configuración derivaría en la indebida adjudicación del contrato GCSA 050 de 2015 del Instituto Colombiano Agropecuario ICA (en adelante nos referiremos a él como ICA), en favor de la parte accionada, esto es, CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA.
En lo referente al ámbito subjetivo de aplicación se encuentra debidamente demostrado que ambas partes participan en el mercado colombiano. Es válido señalar conforme se extrae de los Certificados de Existencia y Representación Legal, obrantes a los folios 2 a 8 del cuaderno 1, así como la Certificación de Especificaciones Técnicas de los elementos de material para el control de vectores, mallas o redes del 20 de octubre 2015 obrante a folio 11 cuaderno 1, tanto SADIREP como CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA, desarrollan una amplia gama de actividades, entre las que se enlistan la comercialización de suministros, insumos y materiales. Dicho lo anterior, procederemos a incursionar en las cuestiones del análisis del caso.
[ANTECEDENTES]
Previo a entrar al análisis de las conductas, debemos aclarar que si bien es cierto en la audiencia inicial se impuso una sanción prevista en el artículo 97 del Código General del Proceso, esto es, tener por probados los hechos susceptibles de confesión ante la falta de contestación de los hechos 1.42, 1.43 y 1.48 de la demanda, este Despacho reitera que esta presunción recae únicamente respecto de estos hechos. Tal como se menciona en la audiencia que trata el artículo 372, eso ya es un aspecto que se había puesto en conocimiento de las partes. Lo anterior, sin perjuicio que, conforme al plenario y el análisis del fondo del asunto, se encuentre prueba en contrario; entonces está bien que tenemos una presunción en este momento, pero pues conforme a las pruebas ello puede ser refutado.
Ahora bien, segunda aclaración que es muy válida dentro del presente asunto y es que, conforme a la providencia del 14 de enero de 2019 de la Sala Civil del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida dentro del proceso 2018-91320 con ponencia al honorable Magistrado Manuel Alfonso Zamudio Mora, se indicó:
«pero sea lo que fuere, se precisa que en la hora actual, tal como lo manifiesta el recurrente, el 21 de noviembre de 2018, el Ministerio de Trabajo adjudicó a FIDUAGRARIA S.A el respectivo contrato, por lo que las medidas previas que tenían por objeto suspender el proceso de licitación pública cayeron al vacío por sustracción de materia, por cuanto con el referido acto se le puso fin a el concurso del Estado.
De manera que en este preciso momento no es posible, de un lado, ordenarle a la pasiva que se abstenga de presentar las propuestas con el grupo de trabajo que conformó para el efecto, ni al Ministerio de Trabajo que no la tenga en cuenta y, de otro, conminar a esa cartera para que suspenda de forma provisional la licitación pública porque son vicisitudes, todas que tuvieron ocurrencia y que por lo mismo no pueden validarse, sin que incluso se pueda conminar al Ministerio del ramo a que retrotraiga la actuación o no ejecute en lo sucesivo el contrato que fue adjudicado porque ello implicaría desconocer la presunción de legalidad y acierto que se predica de los actos administrativos mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o se suspendan provisionalmente sus efectos, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del CPACA. Además, adoptar una determinación como esa, implicaría que el juzgador ordinario invadiera la órbita de competencia del funcionario natural de la causa, no se olvide que al tenor del artículo 89 del mismo CPACA, la firmeza de los actos administrativos será suficiente para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlo de inmediato, lo anterior sin perjuicio de la acción declarativa y de condena que establece el numeral primero del artículo 20 de la Ley 256 del 96 en el caso de que a lo largo del presente juicio se demuestre la configuración del acto desleal que se atribuye a la pasiva. En concordancia a lo anterior, este Despacho no le es dable entrar a analizar y menos aún pronunciarse respecto aspectos de orden contractual, tales como el cumplimiento, cuestiones que deben ser atendidas por el Juez natural del contrato y frente a las cuales este Despacho se abstiene entrar a pronunciarse”.
Ahora sí, el análisis de las conductas. En el presente proceso se pusieron bajo análisis tres actos desleales obrantes o previstos en los artículos 7, 8 y 11 de la Ley de la Competencia Desleal, estos son: cláusula general, desviación de clientela y engaño.
[ACTO DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA]
Ahora bien, respecto de la conducta planteada obrante en el artículo 8 de la Ley 256, el literal de la norma establece: “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela en la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contrario a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos de materia industrial o comercial”.
Al respecto, debe tenerse presente que la competencia en un mercado es el esfuerzo por lograr clientela y solamente será censurable cuando se realice por medios ilícitos o desleales contrariando una sana costumbre mercantil o un uso honesto en materia industrial o comercial. A contrario sensu, la consecución de la clientela de forma sana u honesta no puede ser objeto de reproche bajo esta perspectiva, por tanto no toda desviación de la clientela, trátese esta última de real o potencial, es generadora de un acto desleal, pues lo anterior solamente resulta predicable de aquella conducta que lleve implícito un obrar contrario a una sana costumbre mercantil o a un uso honesto en materia industrial o comercial. Estos parámetros de referencia no sólo aparecen en el artículo 8 sino también en el artículo 7 de la misma Ley de Competencia Desleal, donde las cualificaciones empleadas por el legislador de la norma de «sana» para la costumbre y «honesto» para el uso industrial o comercial, le dieron una connotación ética al proceder de las personas que concurren en una actividad, porque si bien hay libertad de empresas y de iniciativa privada, las conductas de los participantes del mercado deben adecuarse, no solamente a la legislación positiva, sino también a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos industriales, comerciales de carácter local o nacional. De esta manera, no puedo desconocer el especial énfasis del legislador por señalar que para tildar de desleal el actuar de un agente del mercado, su comportamiento debe ser contrario a una “sana” costumbre mercantil o a un uso “honesto” en material industrial o comercial.
Para resolver este punto, lo primero que se destaca es que el demandante en su acusación señala que el accionado participó en el proceso licitatorio GCSA 050 del 2015 del Instituto Colombiano Agropecuario ICA y obtuvo la adjudicación del mismo; no obstante, luego de obtener tal licitación o haber sido escogido dentro de tal proceso, no entregó o no suministró lo requerido por dicha entidad en tal proceso licitatorio en las condiciones mínimas requeridas dejando por fuera del mercado a SADIREP y deviniendo ello en que su clientela se abstuviese de acudir a sus servicios. En este punto, es dable señalar que, visto el expediente, se observa que en efecto la accionada participó y resultó adjudicataria de un contrato dentro del proceso licitatorio GCSA 050 del 2015 del ICA, tal como consta en la certificación de especificaciones técnicas de los elementos de material para el control de vectores, mallas o redes del 20 de octubre del 2015 (folio 11 del cuaderno 1), el informe de evaluación jurídica del 19 de junio del 2015 (folio 62 del cuaderno 1), el documento de verificación de requisitos habilitantes técnicos y de experiencia del 17 de junio del 2015 (folio 63), la evaluación económica de la propuesta del 19 de junio 2015 (folio 64), la verificación y evaluación financiera del 19 de junio del 2015 (folio 65), y el informe de supervisión de formato número 26 del 21 de septiembre de 2015 (folio 70 reiterado al folio 110 al folio 111 del mismo cuaderno 1), así como la certificación suscrita por la Coordinadora del Grupo de Gestión Contractual del ICA, emitida el 14 de octubre del 2015 (folio 72), la Resolución 2242 del primero de julio del 2015 (archivo 14 CD anexo a folio 63) y la copia al contrato número GCSA 050 del 2015 suscrito entre el accionado y el ICA (archivo 15 CD anexo a folio 33 cuaderno 1).
En el presente caso, la ocurrencia del acto desleal comentado implica demostrar, de un lado, que la clientela atribuible al accionante se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por los del accionado y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial; es decir, que la accionada contraviniendo parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistó, o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que de no haber mediado la referida conducta reprochable hubiesen acudido a los servicios de la actora. Al respecto, conforme a los documentales aportados es evidente que contrario a las manifestaciones del accionante, el ICA aperturó un proceso licitatorio con el objeto de adquirir unos bienes y conforme a la cual cinco (5) oferentes se presentaron con el objeto de ser adjudicatarios en dicho proceso, a saber: CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LIMITADA, MARQUEZ ASOCIADOS SAS, SADIREP, AVANTICASAD, EPNOSA LTDA, esto se encuentra en el archivo 7 y el CD en el folio 33 del cuaderno 1, y cuyas ofertas fueron sometidas a un proceso de evaluación y selección conforme a parámetros normativos e internos de la entidad, documentos que ya con antelación referí, estos son aquellos obrantes en el folio 11, 62, 63, 65, 70, 110, 111, 72, archivo 14 y anexo, y la copia del contrato obrante en el archivo 15 del CD anexo.
De lo anterior se puede concluir que la accionada, junto a las demás sociedades, presentaron sus propuestas al ICA, específicamente para la provisión de material para el control de vectores. No obstante, no hay pruebas de que la accionada haya desplegado acción o manifestación alguna en perjuicio de la accionante, en el marco de este proceso licitatorio que pudiese considerarse contrario a las sanas costumbres para el Despacho. Si bien es cierto, el accionado resultó adjudicatario del proceso licitatorio, ello por sí mismo no constituye un acto desleal o una práctica desdeñable, toda vez que se pudo o no se pudo establecer que a través de su oferta o participación se desplegaran acciones o se hicieran manifestaciones contrarias a las buenas costumbres y aún menos respecto del accionante.
Ahora bien, respecto a la acusación según la cual el accionado incumplió la entrega de los bienes requeridos por el ICA conforme a las condiciones mínimas estipuladas en el proceso licitatorio antes referido, dejando por fuera del mercado a SADIREP y deviniendo en que su clientela o la clientela posiblemente atribuible al accionante se abstuviese de acudir a sus servicios, es dable señalar que no existe prueba en lo absoluto de tales afirmaciones. Contrario a ello, conforme lo indicó el Coordinador de Gestión Contractual en oficio del 23 de noviembre del 2018 (folio 109 – cuaderno 1), una vez revisado el expediente de proceso GCSA 050 del 2015, se encontró que el mismo se derivó del contrato GGC 090 de 2015, el cual fue cumplido a entera satisfacción según lo certificó el Supervisor del Contrato, tal como se evidencia en su informe de supervisión formato número 26 del 21 de septiembre del 2015, el cual también se encuentra dentro del proceso (obran a folio 110 al 111 del cuaderno 1).
Acorde a este último documento, el accionado cumplió a cabalidad con el objeto del contrato y proporcionó al ICA los siguientes bienes: la descripción de los bienes son una jaula metálica plegable en forma cilíndrica para contención de murciélagos con tapa superior resortable diámetro de 27 cm y 43 cm de alto, unidades 55, elementos pendientes 0; segundo ítem es una red de niebla elaborada en nylon o poliéster de 15 a 35 mm; dimensiones 2.6 a 3.0 metros de alto por 6 metros de frente con cuatro bolsillos cantidad 85 elementos o bienes pendientes 0; red de niebla elaborada en nylon o poliéster de 15 a 35 mm; dimensiones 2.6 a 3.0 m de alto por 9 m de frente con 4 bolsillos, cantidad 85 elementos o bienes pendientes 0; red de niebla elaborada en nylon y/o poliéster de 15 a 35 mm dimensiones de 2.6 a 3.0 metros de alto por 12 metros de frente con cuatro bolsillos, cantidad 85, bienes pendiente 0. Aspecto, que es igualmente corroborado con la certificación suscrita por la coordinadora del grupo de gestión contractual del ICA emitida el 14 de octubre del 2015 (folio 72), según la cual el accionado cumplió y ejecutó el contrato GGC 090 del 2015 a entera satisfacción con la entrega de los materiales en el lugar establecido en el contrato de acuerdo con las certificaciones expedidas por el supervisor del mismo, funcionaria que además agregó que a esa fecha no existía reclamación alguna por concepto de la calidad de los bienes recibidos.
En lo referente, es dable recordar las consideraciones expuestas por este Despacho, y en este punto voy hacer alusión a un auto proferido por este mismo Despacho número 39252 de 22 de noviembre del 2019, el cual puso de presente a las partes que conforme a lo que establece el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, el funcionario competente para hablar de cumplimiento en las cuestiones atinentes al cumplimiento del contrato es el supervisor del mismo y en esto tengo que ser enfático y como reiterativo en el sentido según el cual este artículo dice, los supervisores e interventores son los facultados para dar “el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista, esto es, con la finalidad de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la entidad contractual. Las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente las correctas inclusiones en sus aspectos del contrato. En todo caso el funcionario que está o que es el competente para dar cumplimiento del mismo es el supervisor del contrato”.
Por otra parte, si bien es cierto el accionante indicó que conforme a la certificación del 20 de octubre de 2015 (folio 11) emitida por el coordinador del grupo de decisión de control de activos y almacenes del ICA, Fabio Eduardo Posada, los elementos suministrados al ICA en el marco del contrato ya antes referido no poseerían las características técnicas requeridas por dicha entidad, particularmente en lo referente a las dimensiones de red de niebla, y también lo es que la propia entidad en el mismo documento certificó que los elementos del contrato GGC 090 del 2015 fueron recibidos de acuerdo a las especificaciones técnicas mínimas exigidas haciendo remisión al informe de supervisión del formato número 26 del 21 de septiembre del 2015 (folios 70, 110 y 111); aunado a ello, Fabio Eduardo Posada indicó en su diligencia de testimonio que junto con el supervisor técnico del contrato recibió y verificó los bienes suministrados por el accionado al ICA en el marco del proceso de licitación ya antes referido, siendo estos bienes aceptados a entera satisfacción de la entidad y dejando manifestación expresa por parte del supervisor del contrato que los mismos cumplían a cabalidad con las especificaciones técnicas requeridas en el contrato, esto fue en la audiencia del 6 de mayo del 2019 (parte primera, minuto 18:53 a 20:00).
Es dable destacar que como lo señaló el testigo, quien es la misma persona que suscribe la certificación que alega la accionante, “en caso de que los bienes suministrados a la entidad no llegasen a cumplir con las especificaciones técnicas requeridas, el grupo de gestión de control de activos y almacenes del ICA se abstendría de recibir dichos bienes y en consecuencia se iniciaría la declaración de incumplimiento del contrato”, esto lo dijo en la audiencia del 6 de mayo al minuto 11:33 a 11:47.
Así las cosas, contrario a las manifestaciones del accionante, es claro para el Despacho que la entidad estatal de ninguna forma ha considerado que no se hubiese entregado los materiales licitados en las condiciones técnicas requeridas por el ICA, de hecho lo recibió a entera satisfacción.
Por otra parte, es dable señalar que el testigo aclaró que las medidas de los materiales por él certificadas en el documento del 20 octubre del 2015 (folio 11 del cuaderno 1) no fueron realizadas directamente por el mismo sino por un funcionario de su dependencia encargado para tales efectos, por lo cual no podría dar fe de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales se realizaron estas mediciones ni bajo qué metodología pero sí que los materiales fueron recibidos de conformidad por la entidad en su momento, esto es al minuto 21:00 a 22:35 y se reitera en el minuto 25:00 de la misma declaración.
Visto lo anterior, no es dable dar curso favorable a las afirmaciones de la accionante según las cuales los materiales entregados no corresponderían técnicamente con aquellos licitados, máxime si se tiene en cuenta que el informe de supervisión del formato número 26 (folio 110 y 111) junto a los demás documentos proferidos por el ICA ya previamente señalados, así como las propias manifestaciones del propio Fabio Eduardo Posada, permiten establecer sin lugar a dudas que los elementos aportados por el accionado cumplieron a cabalidad el objeto del contrato en las condiciones técnicas requeridas por la entidad.
Así las cosas, a partir de las pruebas recaudadas en el presente proceso, no es posible tener por configurado el acto desleal que ahora se estudia porque además no se aportaron pruebas que soportaran el sustento fáctico de la demanda, en especial el hecho 1.48 de la demanda, el cual indica o refiere lo siguiente: CONTINENTAL ganó el contrato pero no cumplió con los ítems 3 y 4 del anexo 1 del pliego de condiciones; con estas pruebas antes mencionadas se desvirtúa completamente la presunción o la sanción prevista en el artículo 97 impuesta a la parte accionada y los demás hechos, el 1.42 y el 1.43 hacen alusión a lo siguiente: “el 15 de septiembre de 2015 el Doctor Germán Bonilla, funcionario del ICA, no dio respuesta a las solicitudes anteriores indicando que se devolverían las muestras y que el grupo contractual no podría realizar requerimientos al contratista”, el punto 43 habla de que SADIREP realizó requerimientos al ICA con el fin de obtener certeza si CONTINENTAL había dado cumplimiento a los requerimientos contemplados en el anexo 1 del pliego de condiciones respecto de los bienes objeto de suministro; en este punto debo aclarar que ninguno de estos hechos o solamente el 1.48 es susceptible de confesión en el sentido de atribuir las conductas alegadas, los otros dos hacen mención a situaciones indefinidas o a reclamaciones que realiza la parte pero propiamente para aplicar la sanción solamente sería el 1.48, el cual ya manifesté no se encuentra probado y se encuentra desvirtuado.
Así no hay elementos de juicio que permitan colegir que la demandada haya desviado toda la clientela de la demandante por el ofrecimiento y suministro de los materiales a través de un proceso licitatorio del ICA, máxime si se tiene en cuenta que, además, no hay prueba que permitan inferir cómo o cuáles supuestos clientes han optado por el servicio del accionado en desmedro de la accionante con ocasión y en razón del mencionado proceso licitatorio del ICA.
Así las cosas, del conjunto probatorio recaudado del presente asunto, no se advierte ningún acto irregular de parte de la accionada que conduzca a colegir que la clientela atribuible a la activa se abstuvo, efectiva o potencialmente, de acudir a su oferta de servicios para luego optar por los brindados por los de la pasiva y que esa situación fue producto del hecho de que la demandada contrarió las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia comercial, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado para conquistar, o al menos hubiese pretendido hacerlo, clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios proporcionados por los demandantes, por lo que no es dable dar curso favorable a esta acusación.
[ACTO DE ENGAÑO]
Del acto de engaño: artículo 11 Ley 256 establece: en concordancia con lo establecido por el punto tercero, el numeral tercero el artículo 10bis de la Convención de París aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y en cualquier otro tipo de práctica que, por la circunstancia en el que tenga el lugar, sea susceptible a inducir error a las personas a las que se dirige o alcance sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud o el empleo y la cantidad de los productos.
Para la configuración del acto enunciado como ha referido este Despacho en ocasiones anteriores, Sentencia 1205 del 2011, se hace necesario que la conducta efectuada por el sujeto pasivo de la demanda induzca al público a error respecto de las actividades, prestaciones o establecimientos ajenos, es decir, se requiere la potencialidad del comportamiento inductivo del autor para que provoque una reacción entre los consumidores con base en información que no corresponde a la verdad. Se trata en suma de ofrecer por las mismas una falsa representación de la realidad que induzca a error, siquiera de manera potencial, al receptor de dicha información. Es pertinente revisar que, acorde a la definición legal transcrita, la difusión de información falsa en relación con características determinantes de los productos que se ponen a disposición de los consumidores tiene carácter desleal si es susceptible de inducir a error a sus destinatarios sobre tales aspectos, debiendo estos ser relevantes para la formación de la decisión de compra de los mencionados destinatarios de la información, Sentencia 1981 del 2012.
Para resolver el punto, lo primero que se destaca es que el demandante en esta acusación señala que el accionado, por un lado, en el proceso del proceso de selección ya antes señalado del ICA, presentó unos documentos que no guardan relación con aquellos exigidos por la entidad para acreditar la experiencia. De igual forma argumentó que la accionada durante el proceso de selección antes mencionado suministró unas muestras de productos que finalmente no proporcionó en las condiciones indicadas en el anexo 1 en el pliego de condiciones. Respecto a la acreditación de la experiencia y, en este punto, debo indicar que la accionada propuso la excepción de prescripción, excepción que el Despacho entró a analizar de cara a la acreditación de la experiencia. Respecto de la prescripción extintiva “provocada por el implacable transcurso del tiempo, aunado a la inactividad de los titulares del derecho y acciones”, esto en Sentencia de Casación Civil de junio 29 de 2007, Expediente 1998 4690-1, se encuentra regulada en materia de competencia desleal por el artículo 23 de la Ley 256 del 96, según la cual “las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento o de que la persona realizó el acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de tres años contados a partir del momento en que se realizó el acto”.
Acorde con la norma transcrita, tratándose de la acción de competencia desleal, existen dos clases de prescripción que se han denominado de acuerdo a la jurisprudencia, esto ya corresponde al Tribunal Superior de Medellín en Sentencia del 8 de marzo de 2004, que el sentido de esta Sentencia fue reiterado por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 4 de mayo de 2004 por el Magistrado Ponente Jorge Eduardo Ferreira Vargas, citadas ambas providencias en Superintendencia de Industria y Comercio en la Resolución 25468 de octubre 15 del 2004; de acuerdo a la jurisprudencia, ordinaria y extraordinaria, aquella de naturaleza eminentemente subjetiva se configura pasados dos años a partir del momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto concurrencial que considera desleal y de la persona que la llevó a cabo; la última, de carácter objetivo, tiene lugar cuando transcurren tres años contados desde el momento en que la realización del acto denunciado. Las dos formas de prescripción son independientes y autónomas aunque pueden transcurrir simultáneamente y adquieren materialización jurídica, la primera de ellas que se configure, punto sobre el cual la jurisprudencia ha dejado sentado que cada una de estas prescripciones corre independientemente: la extraordinaria, empieza primero y la ordinaria puede o no surgir de forma paralela pero siempre la que se agote en primer lugar produce el efecto extintivo de la acción, esto lo dijo el Tribunal de Medellín en Sentencia del 8 de marzo de 2004.
Con base en lo anterior, este Despacho ha establecido en reiteradas oportunidades, Resolución 10875 del 2005, Sentencia 14 del 2009, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá en Sentencia del 7 de abril de 2010, Expediente 2003 84009, Magistrado Ponente Oscar Fernando Yaya Peña, con base en lo anterior, como ya se mencionó, con base en la norma citada en la posición de un reconocido sector de la doctrina y la jurisprudencia que se ha encargado de resaltar el indisoluble vínculo que existe entre la exigibilidad de las obligaciones o la posibilidad de ejercitar las acciones de un lado y la prescripción extintiva del otro, hasta el punto de concluir que al momento en que surge la posibilidad jurídica de hacer efectivo el cumplimiento del derecho de que se trate comienza a correr de manera simultánea el término prescriptivo que marca la finalización de la oportunidad para demandar el señalado cumplimiento. Que el término de la prescripción ordinaria de la acción de competencia desleal comienza a correr desde el momento en que el afectado conoció el acto en cuestión y de que la persona que lo realiza, pues además de la clara disposición legal en este sentido, es a partir de ese preciso instante cuando aquel puede ejercitar la acción que se viene comentando.
Así las cosas, en relación con la prescripción ordinaria que es la que importa en este asunto, es claro que su configuración ocurre si, entre el momento en que se obtuvo conocimiento del acto concurrencial denunciado como desleal y de la persona que lo realiza de un lado, y aquel en que se formuló el reclamo judicial del otro, transcurre un lapso superior o mayor a dos años. Las circunstancias concretas del asunto que ocupa el Despacho apuntan a la configuración del fenómeno extintivo en estudio en su modalidad ordinaria, en tanto que está demostrado que entre el momento que la activa conoció o debió conocer el comportamiento que aduce desleal y de la persona que lo estaría ejecutando, es decir, desde el 24 junio del 2015, tal como obra a folio 66 del cuaderno 1, fecha en la cual el accionante hizo referencia al ICA respecto de la falta de acreditación y experiencia por parte del accionado para efectos de participar en el proceso licitatorio adelantado por dicha entidad y el 19 de octubre del 2017 fecha de la presentación de la demanda del otro lado, transcurrió un lapso superior al término de dos años dispuesto por el artículo 23 de la Ley 256 del 96, esto es, 3 meses y 24 días superior al lapso de dos años.
En lo pertinente, es dable señalar que, en todo caso, el ICA no acogió de forma alguna los reparos respecto de la experiencia del accionado y su acreditación ante la entidad dentro del proceso licitatorio antes referido. El ICA, en ningún punto, a pesar de que la accionante puso en conocimiento de la entidad desde el 24 de junio del 2015 la situación, acudió a dicha entidad, propuso, cuestionó esa situación en el proceso licitatorio y al interior del proceso, dicha situación fue absuelta y fue atendida por la propia entidad dentro del proceso licitatorio, entonces es una cuestión que ya el conocía y tenía entendido que venía desde esa época, entonces pues al venir y poner la acción 3 meses y 24 días claramente fuera del término pues habría una prescripción.
De lo anterior, se concluye que la formulación de la demanda no fue oportuna, teniendo en cuenta que ocurrió transcurrido un lapso superior a dos años luego de que la demandante conociera la circunstancia que sustenta el acto desleal denunciado y la persona que lo llevaba a cabo, debiéndose agregar que el asunto no se demostró la existencia de circunstancia alguna que conllevara la interrupción o suspensión del término prescriptivo y en especial aquella contemplada en el artículo 21 de la Ley 640 del 2001, pues en el presente proceso no se llevó a cabo dicho trámite y en cambio se procedió directamente a solicitar medidas cautelares de forma conjunta a la demanda.
Por consiguiente, ocurrida la supuesta falta de experiencia y acreditación de la misma por parte del accionado en el mencionado proceso licitatorio ICA y conocida dicha circunstancia por la actora, se reitera, por lo menos, desde el mes de junio del 2015 esto debió proponer oportunamente su reclamo judicial y ahí que resulte necesario declarar probada la excepción de prescripción al menos en lo que respecta este supuesto fáctico.
De la entrega o de la no entrega o suministro incompleto de los productos al ICA por parte del accionado, es dable reiterar los argumentos ya antes expuestos en el acto de desviación de clientela, según los cuales no existe sustento probatorio que permita dar curso favorable a los supuestos fácticos que sustentan esta acusación y, según los cuales, el accionado no habría proporcionado al ICA los materiales solicitados en la condiciones técnicas requeridas, por lo cual no dable tener por acreditado o acreditar este acto desleal en comento. En este punto, debo ser incisivo en el sentido de que está más que establecido que la entidad recibió a satisfacción entera todos los materiales, nunca inició una reclamación o un proceso para declarar incumplimiento del contrato, no hay ningún tipo de reclamación de garantías, no hay prueba de ello dentro del proceso y contrario a ello, hay muchos documentos que sustentan por parte del ICA el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones contractuales contraídas dentro del proceso de licitatoria adjudicado.
[PROHIBICIÓN GENERAL]
Ahora bien, del acto de prohibición general. La cláusula general de competencia desleal establecida en el artículo 7 tiene como función el ser un principio informador, un elemento de interpretación de todo el sistema de normas prohibitivas de la deslealtad en la competencia, es una norma a partir de la cual se derivan deberes específicos y que está destinada a abarcar las conductas desleales que no puedan enmarcarse dentro de los otros tipos específicos contemplados en los artículos 8 – 19 de la citada Ley 256 del 96, razón por la que la evocación del articulo 7 no resulta viable cuando la conducta se encuadra en otro tipo desleal, tal como fue argumentado por el actor, así como tampoco es procedente incorporar bajo el articulo 7 conductas específicamente marcadas en los tipos específicos pero que no pudieron ser probados. Al revisar la demanda específicamente lo relativo o en lo pertinente el artículo 7, en la acusación del artículo 7, se observa que la demandante no planteó una acusación en este punto que fuera diferente a las mismas que realizó para los demás actos de competencia desleal planteados, por lo tanto, la acusación no está llamada a prosperar.
Las anteriores consideraciones, vuelvo y reitero no son menos ciertas por la aplicación de la sanción impuesta a la accionada por la falta de contemplación de los hechos 1.42, .43, .48 de la demanda pues el acervo probatorio allegado permite concluir que el accionado dio cumplimiento al contrato suscrito con el ICA y suministró los materiales convenidos en las condiciones técnicas requeridas por la entidad a entera satisfacción.
[COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO]
En atención a lo expuesto, el Despacho desestimará las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenará en costas a la parte demandante conforme a lo previsto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, específicamente el numeral 3, para lo cual este Despacho fijará las agencias en derecho correspondientes a la primera instancia del proceso a cargo de la parte demandante teniendo en cuenta las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo PSAA 16-10554, específicamente el artículo 5 numeral 1, procesos de primera instancia bajo el criterio de la naturaleza del asunto. Sobre esa base, se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 4 [error del juez. En la parte resolutiva de la sentencia corrige y señala que son 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes] salarios mínimos legales vigentes, esto es, la suma de $4.140.580.
Vamos a declarar probada parcialmente la excepción denominada prescripción de la acción de competencia desleal, pues conforme se explicó solo se encontró probada dicha excepción respecto al supuesto fáctico referente a la acreditación y la experiencia de la sociedad accionada expuesta ante el ICA en el proceso licitatorio. Ahora bien, también hay que declarar probada la excepción propuesta de la inexistencia de los actos de competencia desleal e inexistencia del daño conforme a las consideraciones expuestas en la providencia.
En este punto, respecto de los perjuicios, me abstendré de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso; me abstengo de establecer la sanción equivalente al 5% de las pretensiones de la demanda dado que conforme a la Sentencia de la honorable Corte Constitucional, Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, a pesar de que se negaron las pretensiones, lo que incluye la pretensión del perjuicio económico no se impone esta sanción por cuanto se advierte que hubo diligencia por parte del demandante en procura de probar los supuestos perjuicios que se le causaron, lo cual pretendió acreditar mediante la copia del contrato que ya antes enuncié (archivo 15 anexo folio 33) que trajo la copia del contrato, lo cual equivaldría a cuánto fue adjudicado el contrato, igualmente la resolución también establece cuánto fue el contrato y en ese orden hay unas pruebas que permiten, por lo menos, acreditar una diligencia respecto de las pruebas referentes a los perjuicios; ello acatando las consideraciones expuestas por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia, vuelvo y reitero, C-157 del 21 de marzo del 2013.
[SENTENCIA]
En mérito de lo expuesto en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, el Abogado del Grupo de Competencia Desleal y Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio,
RESUELVE
PRIMERO. Desestimar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Declarar probada parcialmente la sección denominada “prescripción de la acción de competencia desleal” conforme a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Declarar probadas las excepciones de “inexistencia de los actos de competencia desleal” e “inexistencia del daño”, conforme a la parte motiva de esta misma providencia.
CUARTO. Condenar en costas a la SOCIEDAD ANDINA DE IMPORTACIONES Y REPUESTOS LTDA SADIREP, para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma total de, perdónenme creo que hice un error de cálculo, la condena es equivalente a 5 salarios mínimos legales vigentes que en total es la suma de cuatro millones ciento cuarenta mil quinientos ochenta pesos ($4.140.580), los cuales deberá pagar a favor de CONTINENTAL DE FUMIGACIONES LTDA.
Una vez cumplido lo anterior, archívese el expediente
Esta decisión queda notificada en estrados.
La parte Demandante interpuso Recurso de Apelación en contra de la sentencia.