Transportes Expreso Palmira S.A. vs. Transportes Armenia

Fecha: 14/03/2018

Expediente No. 16176110
Demandante: TRANSPORTES EXPRESO PALMIRA S.A.
Demandado: TRANSPORTES ARMENIA S.A

[ANTECEDENTES]

Asesor Asignado a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio – GREGORY DE JESUS TORREGROSA REBOLLEDO: Este Despacho no observa causal de nulidad que invalide la presente actuación así ha quedado claro y puesto en evidencia ante los abogados, sin ninguna objeción al respecto. Presentaron unos alegatos cada uno muy juiciosos, de forma oportuna.

Es el momento ahora de proceder a dictar sentencia. Entonces, mucha atención, la sentencia es del siguiente tenor…comienzo siguiendo la línea de los alegatos de cada uno de los abogados inició por la fijación del litigio. La fijación del litigio fue:

1. Establecer si el demandado TRANSPORTES ARMENIA ha prestado el servicio público de pasajeros por carretera en la ruta Cali-Armenia y viceversa.
2. Determinar cuál es su capacidad transportadora y si con la prestación de ese servicio público de transporte de pasajeros en la mencionada ruta ha excedido dicha capacidad.
3. Determinar si el exceso en la capacidad transportadora le permite al demandado TRANSPORTES ARMENIA obtener una ventaja competitiva significativa frente al servicio que prestan quienes se someten al alcance de las habilitaciones o reglas dispuestas por el Ministerio de Transporte.
4. Establecer si la conducta desplegada por el demandado TRANSPORTES ARMENIA configura o no al acto desleal de violación de normas y si también configura o no la violación a la cláusula general del artículo 7 de la Ley 256; así si con ese comportamiento en caso de que se encuentre demostrado se causaron o no el tema de perjuicios, la parte económica.

Bien comencemos. Para determinar si el demandado ha prestado el servicio de transporte de pasajeros por carretera en la ruta Cali-Armenia y viceversa (que es uno de los temas del objeto del litigio) puede señalarse que con sustento en los tiquetes de transporte terrestre de pasajeros, expedido el 22 de enero de 2016 por transporte a Armenia (folio 38 petición cautelar), así como los 12 tiquetes vendidos por el demandado en la ruta Cali-Armenia el 4 de agosto de 2017, los 12 tiquetes vendidos por TRANSPORTES ARMENIA en la ruta Cali-Armenia el 28 de junio de 2017, los 14 tiquetes vendidos por TRANSPORTES ARMENIA en la ruta Cali-Armenia en agosto de 2017, la fotografía de los buses de los tiquetes vendidos por transporte a Armenia en la ruta Cali-Armenia los días 28 de julio y 4 de agosto de 2017 y los reportes por tasa de uso, se puede concluir que TRANSPORTES ARMENIA está prestando el servicio de transporte de pasajeros por carretera en la ruta Cali-Armenia y viceversa.

Ahora bien, para abordar el segundo de los temas del objeto del litigio, es decir, determinar cuál es la capacidad transportadora del demandado, TRANSPORTES ARMENIA, y si con la prestación de ese servicio público de transporte en la mencionada ruta ha excedido dicha capacidad debemos remitirnos al contenido de la Resolución No. 7986 del 20 de noviembre de 1995, según la cual, el Ministerio de Transporte autorizó tanto a TRANSPORTES ARMENIA, como también a EXPRESO PALMIRA, la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros de carretera en la ruta Armenia-Cali y viceversa vía Alambrado y Panorama.

En esa Resolución se señaló que la demandada, TRANSPORTES ARMENIA, tendría en esa ruta una capacidad transportadora de un vehículo y máximo dos. Ahora bien, teniendo en cuenta ello y al confrontar las pruebas en el expediente antes mencionadas, es decir, los tiquetes vendidos por TRANSPORTES ARMENIA en la ruta Cali-Armenia y viceversa los días 22 de enero de 2016, 28 de junio de 2017, 4 de agosto de 2017, 8 de agosto de 2017, se puede observar que TRANSPORTES ARMENIA ha aumentado su capacidad transportadora, sin importar la regulación y las autorizaciones otorgadas, pues se evidencia que en esos días sobrepasó el límite establecido por la Resolución 7986 de 1995 en cuanto a su capacidad transportadora.

En efecto, se puede establecer con esas evidencias, que diferentes personas compraron e hicieron uso del servicio prestado por TRANSPORTES ARMENIA en un mismo día y en los múltiples horarios y vehículos ofertados, lo cual permite concluir a este Despacho que TRANSPORTES ARMENIA efectúa más despachos de los que tiene autorizados en diferentes horarios y por fuera de la capacidad transportadora. Ahora bien, TRANSPORTES ARMENIA señala o advierte que ese efecto se surte bajo la protección de lo señalado por el Ministerio de Transporte en la Resolución 7811 del 2001, a través de la cual se estableció el tema de qué, el tema de la libertad de horarios, para la prestación del servicio público de transporte automotor de pasajeros en carretera; según el cual, esto permite, a juicio del demandado, prestar el servicio en cualquier hora del día. Sin embargo, frente a ese argumento el Despacho dice que el que se encuentre permitido prestar el servicio en cualquier hora del día, no autoriza el incremento de la capacidad transportadora del demandado. Es decir, la libertad horaria no permite que se dispongan de más vehículos para la prestación del servicio en la ruta objeto de estudio y justamente este entendimiento del Despacho, o esta conclusión a la que llega este Juzgado, se sustenta en lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Resolución 7811 del 2001, según el cual, “está autorización no implica incremento en la capacidad transportadora”. Claramente lo dice esta Resolución.

Situación está que también está corroborada con la declaración del señor JUAN CARLOS CALDERÓN GOMEZ quien lo advirtió en el minuto 8:14 y 16:12 en la audiencia llevada a cabo el 31 de octubre de 2017, así como también de la declaración del señor LUIS ERNESTO LOZANO HERRERA, quien así lo dijo varias veces a, ¿Cuándo? a 1:16:28, 1:18:03, 1:19:10, 1:27:00, es decir, fue reiterativo en que “una hora es libertad de horario y otra cosa es aumentar capacidad transportadora”. Así las cosas, será preciso advertir que no puede confundirse la figura de la libertad de horarios con la capacidad transportadora, pues mientras la primera faculta a las empresas para despachar los vehículos sin ceñirse a los horarios establecidos en la Resolución que los habilita, la segunda que es la de la capacidad transportadora sí obliga a las empresas prestadoras del servicio de transporte a que solo puedan utilizar los buses autorizados en esta, que para el caso que nos ocupa en la ruta Cali-Armenia y viceversa para TRANSPORTES ARMENIA es de máximo dos vehículos.

Frente a la tercera parte del objeto del litigio que es determinar si el exceso de la capacidad transportadora le permite al demandado obtener una ventaja competitiva significativa frente al servicio que prestan quienes se someten al alcance y condiciones de esas habilitaciones y de esas reglas señaladas por el Ministerio de Transporte, el Despacho debe indicar que es evidente que TRANSPORTES ARMENIA si obtiene una ventaja competitiva significativa en el mercado, porque efectúa más despachos de los que tiene autorizados en diferentes horarios y por fuera de su capacidad transportadora.

Por último, entrará el Despacho a establecer si esa conducta por TRANSPORTES ARMENIA configura el acto desleal de violación de normas, para lo cual debemos tener en cuenta que según el artículo 18, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica, la ventaja ha de ser significativa”. Como lo ha dicho varias veces esta Delegatura, para probar este acto se requieren demostrar tres elementos: primero, la infracción de una norma que sea distinta de la Ley 256; dos, la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva como consecuencia de esa infracción; y tres, que esa ventaja sea significativa.

[VIOLACIÓN DE NORMAS]

Entonces, en este caso está verificada la violación de los artículos 17 y 18 de la Ley 336 de 1996, así como también del párrafo segundo del artículo 11 del Decreto 171 del 2001 por medio del cual se reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, no sólo porque dicha circunstancia ya fue verificada por la entidad pertinente, y por la entidad pertinente me refiero a la Superintendencia de Puertos y Transportes, el día que sancionó a TRANSPORTES ARMENIA, el demandado, mediante la Resolución 4763 del 26 de marzo de 2015 (obrante a folio 115-120 de la solicitud cautelar), sino porque se puede evidenciar que aún después de haber sancionado el demandado por la Superintendencia de Industria y Transporte, el demandado, TRANSPORTES ARMENIA, continúa prestando el servicio infringiendo esas normas, tal como se observa de esos tiquetes, es decir, esto no es un tema novedoso o que sorprenda al demandado y eso quiere llamar la atención, de forma muy respetuosa, pero voy a hacer esa anotación… de los juiciosos de los alegatos que ha presentado la abogada de la demandada, me dice: doctor yo estoy obrando al amparo de una interpretación, estoy obrando bajo la confianza legítima de la respuesta que he obtenido de un alto funcionario del Ministerio de Transporte y sí, suena lógico, ¿cierto? pero por el otro lado dice: doctor vea vea, una cosa con conceptos que no tienen ese alcance jurídico vinculante, para revocar o para dejar sin efecto lo dicho por una Resolución. Y acá lo he dicho varias veces veces, la libertad de horarios no implica un aumento en la capacidad transportadora. Listo, entra en juego ahí la disyuntiva, la controversia, la dialéctica entre las dos posturas: que si lo puede hacer, que no… pero ojo, ustedes ya fueron sancionados una vez por el ministerio de transporte, este tema a ustedes no les es desconocido, no es que ¡oh me sorprendieron con mi interpretación!, ¡no! Es que ustedes ya se han venido enfrentando, y esto me ha quedado claro en el curso de este litigio, a diferentes cuestionamientos sobre la forma como proceden en el comercio frente a la libertad de horario vs. Capacidad transportadora, por ende, en este Despacho, en esta judicatura, para temas de competencia desleal, pues, también me apoyo en esa Resolución del Ministerio de Transporte, que obra a folio 115 a 120, donde está la Resolución 4763 del 16 de marzo de 2015, donde ya fueron sancionados.

Así las cosas, puede tenerse por cierto, que con ese comportamiento el demandado, TRANSPORTES ARMENIA, puede transportar más pasajeros y hacerlo en horarios en los que están permitidos sin que previamente haya solicitado u obtenido una autorización para prestar el mencionado servicio y en una ruta que le permite una mayor cobertura y una oferta más atractiva a los pasajeros, quienes podrían preferir tener más opciones, esto es, más disponibilidad de horario y de ruta a la hora de elegir una empresa de servicio de transporte por carretera, obteniendo así claramente una ventaja competitiva significativa en el mercado porque hace que su oferta sea más atractiva si la comparamos con la oferta del demandante. En síntesis, con el material probatorio encuentro demostrado que el demandado si violó las normas, si incurrió, y así será expuesto en la parte resolutiva, en competencia desleal por violación de normas.

[VIOLACIÓN A LA CLÁUSULA GENERAL]

Frente a la violación a la cláusula general, señalamos lo siguiente y es que, teniendo en cuenta que la demandante no enmarco esta conducta en ningún aspecto diferente a lo que dice para sustentar la violación al artículo 18, me abstendré de hacer cualquier pronunciamiento al respecto, bajo mi entendido sobra cualquier comentario, opinión, análisis sobre el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal, como quiera que encontré demostrado la violación al artículo 18.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

Pasemos al último tema de la sentencia, daños y perjuicios. En la pretensión quinta de la demanda el accionante EXPRESO PALMIRA solicitó que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, se condene al demandado al pago de MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES CON CUATRO PESOS, suma a la que se llegó según el dictamen pericial aportado para acreditar esa petición, en consideración a que, mucha atención vamos despacio en este tema de los perjuicios, según el cual, el demandado TRANSPORTES ARMENIA transportó 136.264 pasajeros por el valor del pasaje del precio cobrado por EXPRESO PALMIRA en el trayecto Cali-Armenia y viceversa de $21.000, el cual arroja como resultado un valor que asciende a DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA OCHO MIL OCHENTA Y CINCO PESOS ($2.861.558.085), sobre el cual le aplicó el porcentaje de participación del demandante, que es del 39%, lo que para tal efecto arroja la suma de MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES PESOS ($1.116.000.000).

Para soportar esa pretensión en ese dictamen pericial el experto concluyó lo siguiente, “la empresa de TRANSPORTES ARMENIA no ha respetado la capacidad transportadora en los despachos realizados en la ruta Cali-Armenia y viceversa, la cual debe ser máximo de dos vehículos diarios. El componente económico financiero de este estudio desarrolló un escenario tres según el cual que la Superintendencia de Industria y Comercio determine jurídicamente que TRANSPORTES ARMENIA si incurrió en algún acto de competencia desleal y que indique que sí se generaron perjuicios para TRANSPORTES PALMIRA pero por concepto de lucro cesante. En este caso, el lucro cesante por perjuicios causados sería de MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($1.116.000.000)” redondeando porque el habla de MIL CIENTO DIECISÉIS CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($1.116.004.320). Frente a esa evidencia el demandado manifestó lo siguiente, “esa estimación de perjuicios carece de justificación válida y clara por cuanto esta se basa en los despachos realizados por TRANSPORTES ARMENIA en una norma y en una legal prestación del servicio de transporte”.

Esa estimación parte de calcular la totalidad de los despachos puestos en circulación por TRANSPORTES ARMENIA desde noviembre de 2014 a junio de 2015 de manera legal y restando el número de despachos supuestamente no habilitados para obtener una diferencia de despachos, lo cual al criterio del demandante no estaba autorizado para hacerlo, lo cual no es cierto, según el demandado, porque la única limitación de despachos tal y como lo manifestó la Directora de Tránsito y Transporte, además de la capacidad transportadora, es que la empresa no deje de prestar los servicios autorizados en otras rutas, es decir, vuelve y juega la interpretación que ellos han venido defendiendo en este proceso.

El demandado también sostuvo que no es cierto que TRANSPORTES ARMENIA esté operando el servicio de transporte con 11.224 despachos adicionales no autorizados y aun cuando estos despachos sean reales, TRANSPORTES ARMENIA está en libertad de horario siempre y cuando no supere su capacidad transportadora y no abandone otras rutas habilitadas. Vuelve y juega el tema de la interpretación de que si lo están haciendo legalmente, para lo cual desde mi respetuoso criterio eso no es procedente. Ya fueron sancionados por el Ministerio de Transporte, está más que acreditado que han excedido y con creces la capacidad transportadora.

También indico frente a ese peritaje que el estudio de ese informe pericial no tuvo en cuenta los pasajeros transportados por TRANSPORTES ARMENIA, independientemente del número que sean, que son movilizados de acuerdo a la Resolución de transporte público de pasajeros por carretera, sin que existan carros despachos y pasajeros transportados por fuera de lo autorizado en la Resolución 7811 de 2011. También argumentó que no es aceptado que la estimación de sus perjuicios por concepto de lucro cesante corresponde a MIL CIENTO DIECISÉIS CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($1.116.004.000) cuando TRANSPORTE EXPRESO PALMIRA afirma ostentar la mayor participación en el mercado con el 39%, con su intervención en el servicio público de transporte automotor en el corredor Armenia-Cali y con 455.395.000 pasajeros transportados desde noviembre del 2014 a octubre de 2016, los cuales superan en un 200% los transportados por TRANSPORTES ARMENIA y las demás compañías en esa misma ruta. Análisis que según su dicho no prevé de forma organizada y juiciosa los demás sujetos que concurren en ese mercado, porque de ser cierto el análisis de la demandante, entonces las demás empresas sometidas a esa Resolución 7986 de 1995 también estarían excediendo el número de pasajeros movilizados, lo que nos acaba de recordar acá la abogada demandada en su alegato.

Sobre el particular se debe tener en cuenta lo siguiente, y es que, el hecho de que una empresa ostente una participación en el mercado superior frente a los demás agentes del mercado, no conlleva a que se niegue la existencia de un perjuicio frente a los actos de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que los perjuicios recaen sobre el lucro cesante derivados de los actos de competencia desleal, en este caso del artículo 18 por concepto de violación de normas, pues si hubieran cumplido con las normas asociadas a las prestación de ese servicio público de transporte, EXPRESO PALMIRA, hubiese captado un número mayor de porcentaje en el mercado que el que tiene a la fecha.

En otras palabras, para ser claro, el hecho de que TRANSPORTE PALMIRA, el demandante, tenga una participación en el mercado mayor que el demandado, eso es diferente a que el demandado esté incumpliendo con la norma, eso es algo diferente. De hecho, si no lo cumpliera es posible o probable que hubiera podido capturar más clientes de los que tiene hoy en día. No puede perderse de vista que es posible no solo que TRANSPORTE PALMIRA, el demandante, no verse afectado por el acto desleal de competencia del demandado hubiere ganado más mercado, también es posible que otros competidores de ustedes dos también pudieren haber ganado más mercado, si ustedes no hubieran incurrido en ese acto desleal de violación de normas. Pues sí, está probado el tema de la violación de normas. A juicio de este Despacho está probado el tema de violación de normas, si hay una acusación de perjuicios por lucro cesante.

Ahora, el cuantum. Nos hablan de MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($1.116.000.000), para redondear, pero algo que le concedo la razón señora demandada es que en esos MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES ($1.116.000.000) no hay una discriminación del tema de las rutas… en eso me dejó reflexionando y considero que le asiste razón. En ese trayecto Cali-Armenia se habla de cuatro rutas y las evidencias demuestran que el demandado participa de esa ruta que se llega de cuatro maneras en una.

Por ende, mi decisión, mucha atención, será tomar de esos MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES ($1.116.000.000) y reducir la condena a una cuarta parte, es decir a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($279.000.000). A ver, me explico otra vez, según el estudio pericial del demandante eso generó un lucro de MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES ($1.116.000.000), listo, y una pregunta, ante una pregunta muy juiciosa del abogado aquí presente, sobre la no discriminación de esas cuatro rutas… cuatro rutas no, sino formas de cumplir con ese trayecto, de operar Cali-Armenia, Armenia-Cali, lo cierto es que ustedes solo participan en una de esas cuatro, razón por la cual sería inequitativo, injusto, improcedente y desequilibrado condenarlos como si ustedes participaran de las cuatro. Sí cometen violación de normas sí, pero en una, no en las cuatro.

Por ende, mi decisión será condenarlos, sí, a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($279.000.000) que corresponde a una cuarta parte de la cifra del dictamen pericial.

[COSTAS Y AGENCIAS]

Así las cosas señores, mucha atención. Ah bueno, por concepto de agencias en derecho también los condenare a pagar al demandado al demandante sobre el 10% del valor al que serán condenados, esto es, la suma de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($27.900.000). Sobre el tema del exceso del juramento estimatorio no lo aplicaré, en aplicación o con sustento en la Sentencia C-157 del 2013 de la honorable Corte Constitucional, según la cual, no habrá lugar a esta condena, si la parte demandante fue juiciosa en intentar demostrar estos perjuicios, lo cual sucedió en este caso… acompañó unos dictámenes periciales, sobre los cuales se surtieron la contradicción, por ende, no hay lugar a condenar al demandante por el exceso en el juramento estimatorio. De hecho, él demostró sus MIL CIENTO DIECISÉIS MILLONES ($1.116.000.000). Verdad que no estoy de acuerdo con esa condena, por las razones que ya he anotado… y la he reducido a una cuarta parte.

[SENTENCIA]

Así las cosas, en mérito de lo expuesto el Asesor Asignado a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas por el Código General del Proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. DECLARAR que TRANSPORTES ARMENIA S.A. incurrió en los actos de competencia desleal contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996,  este es el de violación de normas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a TRANSPORTES ARMENIA S.A. prestar el servicio público de transporte de carretera en la ruta Cali-Armenia y viceversa, únicamente de acuerdo con la capacidad transportadora que le fue otorgada por el Ministerio de Transporte o la entidad regional que haga sus veces.

TERCERO. ORDENARLE que deje de usar la figura de “conexión” y/o “empalme” con el fin de ofertar el tramo Cali-Armenia.

CUARTO. CONDENAR al demandado TRANSPORTES ARMENIA S.A. a pagar en favor del demandante TRANSPORTES EXPRESO PALMIRA S.A. la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($279.000.000) por concepto de indemnización de perjuicios, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

QUINTO. NEGAR las demás pretensiones formuladas de TRANSPORTE EXPRESO PALMIRA SA.

SEXTO. CONDENAR en costas a TRANSPORTES ARMENIA SA, para el efecto se fija por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al 10% de las pretensiones accedidas. Esto es, la suma de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($27.900.000), los cuales deberá pagar a TRANSPORTES ARMENIA SA a TRANSPORTES EXPRESO PALMIRA SA, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

Por Secretaría realícese la liquidación correspondiente.

Esta decisión queda notificada en estrados. Se interpone recurso de apelación.