Westcon Group Colombia Ltda vs. Ngeek S.A.S. y otros

Fecha: 30/05/2018
Expediente No. 16000412
Demandante: WESTCON GROUP COLOMBIA LTDA
Demandado: NGEEK SAS Y OTROS

El Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales – GREGORY DE JESÚS TORREGROSA REBOLLEDO:

[ANTECEDENTES]

Muy bien señores, vamos a iniciar con la sentencia dentro del proceso ya referenciado. Comenzamos…Encuentra el Despacho que en la presente actuación están acreditados los presupuestos procesales que se evacuaron adecuadamente y no ocurrió ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado y por lo tanto, es procedente dictar de fondo sentencia.

[LEGITIMACIÓN]

Primero, procedo a analizar en el ámbito que fue cuestionado por el señor CARLOS FERNANDO ORTEGA mediante la excepción denominada falta de legitimación por pasiva y para tal efecto debe decirse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Según lo anterior, la Ley de Competencia Desleal establece a quien debe dirigirse la demanda, precisando que la calidad de demandado debe ostentarla la persona que haya ejecutado, ordenado o colaborado con la realización de la conducta desleal, sin que sea admisible encauzar la acción a quien no tuvo injerencia en el resultado denunciado.

Igualmente, está llamada a ser parte pasiva cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal, esto es que mediante su acción o su omisión haya intervenido el desencadenamiento actual o potencial de actos desleales. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede advertir que no hay razón valedera para considerar que CARLOS FERNANDO ORTEGA carece de legitimación para ser demandado dentro del proceso de la referencia, pues de los hechos de la demanda se ventilan una serie de conductas mediante las cuales se pretende demostrar que esos demandados incurrieron en actos de competencia desleal con ocasión de la creación de la sociedad NGEEK frente a la demandante y su incidencia en el mercado. En esta situación se relacionó a CARLOS ORTEGA cuando en la demanda se hizo alusión a los demandados, y con base en esas manifestaciones es suficiente para que su participación en el proceso esté acreditada, razón por la cual no se declara probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de CARLOS ORTEGA.

Como ningún otro ámbito fue discutido, pasemos al análisis del caso, analizando las conductas desleales. La demandante solicitó que se declarara que los demandados incurrieron en los actos desleales de: i) inducción a la infracción de deberes contractuales, ii) actos de violación de secretos, iii) actos de desorganización, desviación de clientela y iv) como pretensión subsidiaria solicitó que los demandados incurrieron en la violación de la cláusula general de competencia. Comenzamos con las conductas desleales.

[INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL]

Inducción a la ruptura contractual. Prevista en el artículo 17 de la Ley 256 de 1996 señala que se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos, que han contraído con los competidores a la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando siendo conocida tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial, o vaya acompañado de circunstancias tales como, el engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos.

Según lo anterior, existen tres modalidades diferentes en las que se configura esa conducta desleal que son: (i) la inducción a infringir los deberes contractuales básicos, (ii) la inducción a la terminación regular de un contrato y (iii) el aprovechamiento en beneficio propio de una infracción contractual ajena. Así mismo, la conducta en estudio únicamente se configura si el agente irrumpe en las relaciones contractuales de otro con el fin de procurar clientes, proveedores o trabajadores de su competidor infrinjan los deberes contractuales que contrajeron con este, den por terminado irregularmente ese vínculo, o también en el caso de que ese agente aproveche una infracción contractual ajena, siempre que en estos dos últimos casos conozca las mencionadas circunstancias y tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o haya acompañado de circunstancias como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos. Para tal efecto, citó la Sentencia No. 5 del 30 de noviembre de 2005 así como la No. 2 del 26 de febrero de 2007 y la No. 8 del 24 junio de 2007, entre otras.

Pues bien entrando al caso en concreto, la acusación contra los demandados consistió en que los contratos de WESTCON cuentan con una cláusula de exclusividad por lo que la propuesta de una larga relación de negocios que hizo CÉSAR PABA de NGEEK a CLAUDIA SÁNCHEZ, empleada de WESTCON GROUP, constituye un caso de inducción a la infracción de deberes contractuales. Además, que las reuniones a las que hace referencia el correo electrónico del 27 de noviembre de 2015 y a esa comunicación en sí misma, según el demandante, demuestra la realización de conductas idóneas de los socios fundadores de NGEEK para persuadir a CLAUDIA SANCHEZ empleada de WESTCON e infringir los deberes contractuales básicos que asumió con esta sociedad. Con base en lo anterior, de entrada se debe decir que en el presente caso si se configuró la conducta de inducción a la ruptura contractual por parte de CÉSAR PABA y de la sociedad NGEEK, no más de esos dos, por las siguientes razones: (i) a partir del testimonio de CLAUDIA SANCHEZ se pudo demostrar que CÉSAR PABA y la sociedad NGEEK, la indujo cuando era trabajadora de WESTCON a que CLAUDIA SANCHEZ infringiera sus deberes contractuales para con WESTCON como era que en ocasión a su vínculo contractual con WESTCON le suministrará la información sobre proyectos que allí se estuvieran tramitando.

Para empezar, acorde con el contrato laboral de CLAUDIA SÁNCHEZ con WESTCON, antes llamando AFINASIS LIMITADA, como se pudo evidenciar en los certificados de existencia y representación, obrante a folio 2 del cuaderno 1, uno de los deberes de la señora CLAUDIA SÁNCHEZ para con WESTCON estipulado en el literal c de la cláusula 5 de dicho contrato, folio 150 cuaderno 6, era la de “absoluta reserva sobre los hechos, documentos, informaciones ,y en general, sobre todos los asuntos y materias que lleguen a su conocimiento por causa o con ocasión de su contrato de trabajo”. Debemos tener en cuenta que todo acontece cuando CLAUDIA SANCHEZ decide buscar un nuevo trabajo, cuando aún estaba vinculada con WESTCON, para lo cual a través de una persona llamada YOLANDA HERNÁNDEZ logró ponerse en contacto con CÉSAR PABA con quién celebró una reunión que se llevó a cabo en un almuerzo, esto se pudo corroborar por la misma declaración del señor CESAR PABA al minuto 51:05 y además en un correo electrónico que le envió también CÉSAR PABA pero identificándose como business director de NGEEK, folio 8 cuaderno 1. También contó la testigo que ahí se hizo presente CÉSAR PABA y YONNY HERNÁNDEZ DUQUE, 1:09:30 y en el curso del diálogo, giró en torno en concretar la posibilidad de una futura relación laboral.

CLAUDIA, le dijo a CÉSAR PABA que luego de terminar algunas cosas que estaba haciendo en WESTCON iba a presentar su renuncia, frente a lo cual el señor CESAR PABA le contesto que no renunciará a WESTCON pues ahí era donde ella podía enterarse de los proyectos, citó 1:14:30 segundos de ese testimonio.

Ahora bien, si bien aquel abogado de los demandados cuestionó la veracidad del dicho de esa testigo, CLAUDIA SÁNCHEZ, al punto que sostiene que ella pudo haber mentido sobre las calidades de su cargo en la empresa demandante o sobre si tenía o no empleados a su cargo, lo cierto es que lo reprochable de la conducta cuestionada en esta sentencia es, lo reprochable es lo relativo al ofrecimiento que hizo el señor PABA a la señora SÁNCHEZ para que le suministrará información sobre los proyectos de WESTCON. Además, debe tenerse en cuenta que en el expediente da cuenta que posterior a ese almuerzo el demandado CESAR PABA le envió un correo electrónico a CLAUDIA SANCHEZ, donde dentro del mismo se identificó como business director de NGEEK donde le manifestó lo siguiente, “de acuerdo con nuestra conversación y según lo conversado en nuestro almuerzo, anexo el documento para tu análisis y revisión y no dudes en consultar si tienes dudas, estaremos prestos a resolver tus inquietudes”. Con base en ese acervo probatorio es claro para esta Delegatura que CÉSAR PABA y la empresa NGEEK, con su comportamiento, tuvieron la capacidad de incurrir en el acto desleal de inducción a la ruptura contractual porque resulta evidente que a través de esa infracción que podía cometer CLAUDIA SÁNCHEZ a sus deberes contractuales con WESTCON, consistente en la infracción en el sentido de que CLAUDIA iba a brindarle a CESAR PABA y a NGEEK información sobre los proyectos que se tramitarán en WESTCON.

De esto no hay duda de que esa información sería provechosa en beneficio para el desarrollo comercial de NGEEK.

Ahora bien, frente al tema de que se declare que CÉSAR PABA y NGEEK incurrieron en el acto desleal de infracción a la ruptura contractual, los demandados propusieron la excepción denominada inexistencia de la infracción a los deberes contractuales con fundamento en que CLAUDIA SÁNCHEZ fue en realidad la que contactó a CESAR PABA con el objeto de que este pusiera  a disposición ADISTEC su hoja de vida y al no tener acceso de ella una vacante en dicha compañía y ante su insistencia YONNY DUQUE y CÉSAR PABA le indicaron que en caso de quedarse sin empleo y mientras no consiguiera uno estable, se podría considerar la posibilidad de pactar un acuerdo de comisiones freelance por ventas de servicios del portafolio de NGEEK. Por lo cual, la intención se limitó a remitir y a recomendar a CLAUDIA SÁNCHEZ ante ADISTEC y al envío para su análisis y revisión de un acuerdo de comisiones que nunca fue suscrito ni llevado a cabo por las partes sin que interviniera ningún tipo de presión, instigación o persuasión y mucho menos medios de engaño para que este incumpliera sus deberes mínimos como empleada de la demandante o para que sustrajera información de WESTCON.

Pues bien, tenemos que el Despacho considera frente a esta excepción basta decir que con base en el testimonio de CLAUDIA SÁNCHEZ, se pudo establecer que la intención de CESAR PABA y de NGEEK fue más allá de recomendar a SÁNCHEZ ante ADISTEC y de enviarle un simple acuerdo de comisiones, pues como se dijo, la intención era que CLAUDIA SANCHEZ no renunciara a WESTCON, que se quedara en WESTCON, con la finalidad de que se enterara de los proyectos que allí se tramitaron y le suministrara esa información a CESAR PABA y a NGEEK. Cabe resaltar que a pesar de lo sostenido en los alegatos por e abogado de la parte demandada, no obra prueba del demandado que desvirtúe la declaración de CLAUDIA SANCHEZ, pues lo afirmado por los demandados en su contestación y en las declaraciones como la de CÉSAR PABA no puede servir de prueba para respaldar el éxito de esta excepción porque como lo ha resaltado la jurisprudencia, las atestaciones de las partes que favorezcan a sus intereses carecen en el sistema procesal colombiano de importancia probatoria salvo que se encuentren corroboradas por otras pruebas, caso en el cual su eficacia proviene de estas y no de la acepción de la parte, citó Sentencia del 31 de octubre de 2002 Expediente 5459 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia reiterada en Sentencia del 3 de abril de 2008 Expediente 1949162.

Tenemos que aquí no se advierten pruebas que le resten valor probatorio a la declaración de CLAUDIA SANCHEZ. Ahora bien, en los alegatos el señor abogado cuestionó la veracidad del testimonio de CLAUDIA SANCHEZ confrontándolo con lo dicho por la señora AUDREY MENDOZA. Sin embargo, hay que hacer una claridad al respecto y es que lo cierto es que el motivo de discordancia entre lo manifestado por la señora CLAUDIA SÁNCHEZ y lo manifestado por la señora CLAUDIA MENDOZA tiene que ver con el tema de las calidades de ellas como trabajadora, no frente al tema de la oferta irregular para que CLAUDIA SANCHEZ suministrara información a NGEEK sobre los proyectos que se adelantaran en WESTCON, que en realidad es el punto medular de este litigio, no si había discordancia en la calidades laborales de CLAUDIA SANCHEZ.

Ahora, [sección inaudible] si el demandado sostiene que CLAUDIA SÁNCHEZ mintió, mintió cuando, cuando dijo en el almuerzo con CESAR PABA que el le dijo: quédate, pero quédate para que me digas cuales son los proyectos que llegan a WESTCON y tu me los dices y trabajamos freelance. Listo, pruébelo, ¿dónde está para demostrar que eso era mentira? Yo, qué tengo aquí ahora, una prueba que entre otras sirvió de sustento, valga la redundancia, para que el Tribunal decretara medidas cautelares. Entonces, si alega la mentira o desacredita el dicho de CLAUDIA SÁNCHEZ, pues el deber es probar o aportar otras pruebas que den al traste, que den para para desvirtuar esa declaración, pero como eso no ocurrió se mantiene la credibilidad de CLAUDIA SANCHEZ.

Por esta razón, se declarará que CÉSAR PABA y NGEEK indujeron en el acto desleal de inducción a la ruptura contractual. Respecto a los demás demandados no se advierte prueba que demuestre su participación en el acto de inducción a la ruptura contractual, pues a pesar de que YONNY DUQUE participó en ese almuerzo no se advierte que hubiese intervenido o haya hecho manifestaciones para que CLAUDIA SANCHEZ infringiere sus deberes contractuales, razón por la cual se concluye que frente a los demás demandados no se declarara que indujeron en el acto a la inducción de la ruptura contractual.

[VIOLACIÓN DE SECRETOS]

Siguiente acto, violación de secretos. Según el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, se considera desleal la conducta consistente en divulgar o explotar secretos profesionales o adquirir secretos por medio de espionaje o comportamientos análogos, con la especial disposición de que “las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a los que hace referencia el artículo 2 de dicha Ley, siendo necesario para que se configure esa conducta que a la información a la que sea alude sea (i) secreta y no sea fácilmente accesible, (ii) tenga un valor comercial y (iii) que se hayan adoptado las medidas razonables para mantenerla en secreto”, citó la Sentencia 16 de 2010 de esta Superintendencia de Industria y Comercio.

Pues bien, la acusación contra los demandados se soporta en que si bien en la diligencia de descargo los señores CALLEJA y ORTEGA negaron haber divulgado información sensible de WESTCON, al contactar los demandados a empleados de confianza y responsabilidad de esa empresa y al haberse llevado uno de sus clientes más importantes y varios de sus proveedores tecnológicos más representativos, dice que se demostró la explotación de sus secretos empresariales para lo cual agregó que los demandados tuvieron acceso a la información sensible de WESTCON, tales como, listado de clientes, estructuración de proyectos y personal capacitado que está siendo utilizada para competir de manera desleal en el mercado como lo hicieron los demandados con [inaudible].

Pues bien, en cuanto a esta conducta debe decirse que no se declarará probada, debido a que no se trata de considerar si la información que pudo haberse sustraído de WESTCON era sensible, sino que tenía que ser además secreta, que no hubiese sido fácilmente accesible, que tuviese un valor comercial y además que se hubieren adoptado las medidas razonables para mantenerla en secreto y no existen prueba de estos requisitos dado que no se advierte que información de clientes, estructuración de proyectos y personal capacitado fue expresamente considerada como secreto, o que para llegar acceder a la misma existieran restricciones o barreras de acceso. Igualmente, tampoco se demostró cuál era su valor comercial para que representara un aventaja frente a los demás competidores y cuáles fueron las medidas para mantener en secreto esa información, lo cual no basta con sostener que las obligaciones que pueda sostener un trabajador para con su empresa de guardar reserva dentro del curso del contrato sean suficiente para acreditar la condición de secreto, pues ello supone tomar medidas que ante la vista de los propios trabajadores, no dejen en duda que se trata de una información clasificada, codificada o de uso exclusivo y único. Por estas razones, no se declarará que los demandados incurrieron en el acto de violación de secretos.         

[ACTO DE DESORGANIZACIÓN]

Sobre el acto de desorganización. Según el artículo 9 de la Ley 256 de 1996, el acto de desorganización se configura, con toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar la empresa ajena. De ahí, que deba comprobarse en plena aplicación de las reglas de la sana crítica que el comportamiento enjuiciado haya tenido la capacidad para poner en riesgo el equilibrio de la empresa para lo cual la configuración de esta conducta, depende de que el sujeto activo de la misma quebrante la organización interna de la empresa desarrollada por el afectado, resaltando para el efecto con fundamento en lo que ha establecido la doctrina que el acto desleal de desorganización se configura entre otras hipótesis con aquellos comportamientos que “van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y destacadamente la presión sobre sus empleados para que la abandonen privandole de colaboradores necesarios que además están en posesión de esos secretos industriales o comerciales y de su mercado y por los conocimientos y relaciones adquiridos en la empresa.”

Junto a la extorsión de empleados, la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de su empresa, tales como, la provocación de su situación de quiebra o suspensión de pagos con ánimo de eliminarla de la competencia o la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas con otro competidor por un tercero o la eliminación de sus mercancías de los signos distintivos que usa, para tal efecto, citó al profesor Ermenegildo Barrios Corroza, su Tratado de Derecho Industrial.

Tenemos que la acusación en contra de los demandados consistente en los ofrecimientos de comisiones a CLAUDIA SANCHEZ, empleada de manejo y confianza de WESTCON por parte de CÉSAR PABA, ex empleado de WESTCON y fundador de la sociedad NGEEK, con el propósito de acceder a sus proyectos y clientelas sin mérito propio aprovechándose del posicionamiento de la sociedad demandante, su organización, fuerza laboral y contactos para obtener una ventaja competitiva. Pues bien, sobre la base de lo anotado la pretensión relacionada con este acto desleal si está llamada a prosperar, pues a partir de los ofrecimientos que hizo CÉSAR PABA a CLAUDIA SANCHEZ y el correo que NGEEK le envió a la misma como ya se dijo, resultan a todas luces una práctica riesgosa, que pondría en riesgo el equilibrio empresarial de WESTCON pues se filtraría información que resulte vital para los intereses económicos y empresariales de la misma.

Ahora, en contra de esa pretensión, el demandado propuso la excepción denominada inexistencia de actos de desorganización, con base en que la demandante pretende hacer ver que por medio de un correo electrónico enviado a CLAUDIA SÁNCHEZ como un acto de desorganización, sin señalar cuál fue esa afectación o la presunta desorganización, o sin mostrar las circunstancias que lo rodearon y también alega que no es cierto que CÉSAR PABA hubiera buscado a CLAUDIA SANCHEZ. Comentó que no se tuvo la intención desorganizar a la demandante ya que como quiera que fue, fue YOLANDO HERNÁNDEZ quien le pidió el favor para CLAUDIA SÁNCHEZ que se encontraba buscando empleo y esta lo contactó el 30 de octubre de 2015 y esta le hizo llegar su hoja de vida, con el fin de aspirar a una vacante en la compañía ADISTEC, y como no pudo ingresar a esa compañía, CLAUDIA SÁNCHEZ siguió comunicándose con los demandados indicándoles que se encontraba en búsqueda de trabajo, razón por la cual YONNY DUQUE y CÉSAR PABA, decidieron reunirse con ella a fin de proponerle que solo en caso de que ella renunciara a WESTCON y mientras conseguía empleo que le generará estabilidad laboral, se le ofrecería un acuerdo freelance para la venta de servicios de NGEEK. Agregó que por eso se le envió un correo electrónico con acuerdo de comisiones, para que lo analizará y lo revisara, es decir, que no fue enviado para que fuera firmado o fuera suscrito.

 Dijo el demandado que actuó con miras de recomendar a una persona en determinada compañía, ni siquiera el principal motivo era que trabajara para NGEEK, por lo que le envió el correo electrónico y el ofrecimiento del contrato freelance. Por lo que, ese envío correo electrónico y ese contrato freelance no pueden ser considerados como un acto de desorganización, dado que ni siquiera suscribió y ninguno demandado la buscó. Además, tampoco es que CLAUDIA SANCHEZ tuviera un cargo de mayor relevancia en WESTCON. Pues bien, frente a esta excepción después de analizar el acto de inducción a la ruptura contractual, con sustento del testimonio de CLAUDIA SANCHEZ, se pudo establecer que la intención de CESAR PABA y de NGEEK fue más allá de recomendarla ante ADISTEC y de enviarle un simple acuerdo de comisiones, ya que la intención de esos dos demandados, CESAR PABA y NGEEK, no era que CLAUDIA renunciara a WESTCON, con el fin de que ella se enterara de los proyectos que ahí se tramitaban para suministrar esa información a NGEEK y a CÉSAR PABA.

Cabe resaltar que no obra prueba que desvirtúe en contra lo declarado por CLAUDIA SANCHE, y, además, como ya lo dije la afirmación de los demandados en su contestación de demanda, así como lo que alega ahora el demandado en sus alegatos de conclusión, no puede servir de prueba mientras no venga respaldado de otras evidencias en el proceso, cuestión que no sucede [sección inaudible]. Por esta razón, no declararé probada esta excepción, es decir, la defensa del demandado y por el contrario, declarare que los señores CÉSAR PABA y la sociedad NGEEK si incurrieron en el acto desleal de desorganización. Respecto de los demás demandados, no haré esa declaración y quedarán exonerados de ese cargo, porque no hay prueba que señale que ellos le hicieron ese ofrecimiento a CLAUDIA SÁNCHEZ para que se quedara en WESTCON para que recibiera la información de los proyectos y se la trasladara a NGEEK.

[ACTO DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA]

Desviación de clientela. Mucha atención. Es preciso señalar, que para la procedencia de este acto desleal es necesario, además de probar que el acto es potencialmente apto para desviar clientela, o que verificado el hecho se comprueba que hubo una reorientación del consumidor hacia tal o cual actividad, también es necesario probar que esa redirección se hizo echando mano de usos deshonestos o contrarios a las sanas costumbres comerciales o mercantiles. Mucha atención, sobre este acto la acusación de la demandante se centró en que la estrategia de contactar a empleados de manejo y confianza de WESTCON, para apropiarse de clientela, les dio resultados, pues la empresa COMWARE, uno de los clientes más representativos de la demandante le comenzó a asignar proyectos a NGEEK, sin tener todavía NGEEK el suficiente respaldo, la experiencia, capacidad operativa en el mercado y sin tener todavía ningún esfuerzo empresarial. Concluyó que era poco probable, dijo el demandante, que una empresa como COMWARE le adjudicara proyectos a NGEEK, o que los socios fundadores hubieran logrado acercamientos con esa empresa sin que hubieran estado vinculados con WESTCON, porque WESTCON invirtió esfuerzos en adquirir esa clientela para que luego fuera arrebatada por sus exempleados.

Ahora bien, respecto de que el cliente de WESTCON, es decir, COMWARE al que considera el demandante muy representativo comenzó a asignar proyectos a NGEEK, tiene como base tres facturas que fueron emitidas según la reforma de la demanda integrada en el mes de febrero y una orden de compra en marzo de 2016. De esta forma, el presente análisis se centrará en lo concerniente al cliente COMWARE, dado que además es el referenciado explícitamente en los hechos de la demanda acorde con los perjuicios económicos que manifiesta haber sufrido esa empresa, quién, WESTCON.

El criterio de esta Delegatura consiste en elementos de juicio que permiten establecer que no hubo desviación de clientela de WESTCON a NGEEK por las siguientes razones que logran demostrar cómo fue la forma en que COMWARE se vinculó a NGEEK y no declarar la desviación de clientela. Mucha atención, mis razones son las siguientes para no declarar la desviación de clientela: primero, según obra en el expediente, para el momento de la emisión de las facturas, febrero de 2016 y orden de compra de marzo de 2016, por servicio de NGEEK a COMWARE, los demandados CESAR PABA y YONNY DUQUE no se encontraban laborando con WESTCON y GABRIEL CALLEJAS y CARLOS ORTEGA, se les había terminado su contrato en diciembre de 2015, tal como se observa en las cartas que envió WESTCON a los mismos obrante a folios 82-89 del cuaderno 1.

Dos, conforme al testimonio de CÉSAR ZULUAGA, director comercial de COMWARE, este dijo que COMWARE le vendió una solución tecnológica de un fabricante F5 al BANCO OCCIDENTE, el cual incluía equipos adquiridos a WESTCON y servicios de NGEEK, minuto 23:07. Este señor dijo que conoció a CÉSAR PABA como director de servicios de WESTCON antes y a finaseis, y después de un tiempo CÉSAR se retiró de WESTCON y tiempos después se presentó a la empresa NGEEK en donde prestaban servicios de F5, según el declarante a precios más favorables para COMWARE y con un muy buen nivel de ingeniería y de servicios. Este testigo, ZULUAGA, contó que cuando se presente el proyecto del BANCO DE OCCIDENTE le ofrecieron a COMWARE los servicios comprados por el BANCO DE OCCIDENTE y le pasaron una cotización la cual cumplía con el alcance que requerían y con un precio más favorable que el de los otros oferentes, minuto 23:57.

Además dijo que CÉSAR PABA le comento que se había retirado de WESTCON y que había montado una empresa de servicios, NGEEK, con un buen nivel de ingeniería y a precios más favorables, también lo dijo a minuto 26:15. Igualmente, a la pregunta de que si NGEEK tenía acceso a los precios que ofertaba WESTCON a COMWARE para efectos de sus proyectos, respondió que no podía asegurar que vieron los precios, pero que lo que si era seguro es que eran más competitivos que los precios de WESTCON, minuto 31:50. Además, señaló que hubo un contacto por medio virtual de CÉSAR PABA en el que le dijo a CÉSAR ZULUAGA, según la declaración para ese momento ya se habían reunido con la indicación de que era más barato que WESTCON y con los mismos ingenieros, que con esa fue la frase que comenzó los alegatos el demandante “los mismos servicios, los mismos ingenieros”. De acuerdo con esa declaración minuto 41:36 en adelante de fecha 6 de julio de 2015, pero ahí se estaba mirando un tema para la ETB, minuto 36:10.

Vale destacar sobre el particular, que en ese chat de Whatsapp, sobre el cual inició su alegato el señor demandante no se determina que esos mismos ingenieros en efecto fueran los que aún continuaban en la empresa, es que eso es lo que parte el supuesto del sí y el no [sección inaudible]. Y no hay prueba que determine esto, sobre eso gira la deslealtad y esta sería ofrecer servicios a nombre de una empresa con el concurso de dos ingenieros que todavía estuvieran trabajando para WESTCON. No obstante, no hay prueba de que en efecto se referían a GABRIEL CALLEJAS y a CARLOS ORTEGA que para ese momento estaban vinculados con WESTCON, no la hay. Entonces, así como no hay prueba para desvirtuar a CLAUDIA SÁNCHEZ, tampoco hay prueba que me demuestre que ese Whatsapp, demuestre que en efecto hacía referencia a esos ingenieros que estaban ahí. Fue muy juiciosa la argumentación del señor abogado en sus alegatos de conclusión al respecto.

En ese sentido, sigamos con la argumentación, repito, que vale destacar sobre el particular que en ese chat de Whatsapp sobre el cual inició sus alegatos el señor demandante, no se determina que los mismos ingenieros a los que se refiere el mensaje sean los que continúan vinculados con WESTCON para esa fecha, es decir, los señores GABRIEL CALLEJAS y CARLOS ORTEGA, razón por la cual era su carga probar, artículo 167 Código General del Proceso, que esos mismos ingenieros a los que se refiere ese chat eran los mismos que aún estaban vinculados a la empresa, y por ende, les estaba prohibido prestar servicios a favor de un tercero, si ello hubiera probado hubiera quedado demostrado ese método espurio, deshonesto o desleal al haber desviado la clientela del cliente COMWARE.

Sumado a lo anterior, este señor ZULUAGA más adelante dijo que se enteró que GABRIEL CALLEJAS sale de WESTCON y quería contratarlo como ingeniero en COMWARE para trabajos de F5, porque tiene una hoja de vida en F5 muy buena minuto 44:58. ZULUAGA también manifestó que el BANCO DE OCCIDENTE no le exigió que si no era con GABRIEL CALLEJAS no le daba el negocio, pero ese cliente entendía las capacidades que tenía GABRIEL de la red de ellos y le parecía un buen elemento para desarrollar los servicios, minuto 45:38. También dijo que le ofreció a CARLOS ORTEGA trabajo porque sabía de citris para un cliente como CAFAM, también dijo que la primera orden de compra de COMWARE a NGEEK fue el 25 de enero de 2016, minuto 48:55.

Tercer argumento para no declarar la desviación de clientela, el testimonio de DAISY CORONEL, quien trabajó en COMWARE, donde le asignaron la cuenta del BANCO DE OCCIDENTE, quien contó que venía haciendo un trabajo con WESTCON de preventa y se enteró que alguien que trabajaba en WESTCON que se retira perdió contacto total con el por un periodo de tiempo y necesitaba apoyo de alguien con ese nivel de experticia. Contó que lo busco por Facebook, lo ubico y lo contactó, le dijo que necesitaba que la siguiera apoyando y él le respondió que ya no lo podía hacer y le da los datos de una compañía, que ahí fue donde entró en contacto con PAULA HERNÁNDEZ, esto a 1:53:24. Resultó que esa persona que contactó por Facebook fue GABRIEL CALLEJAS, esto a 1:47:00. También dijo que ella contactó a GABRIEL y que CÉSAR ZULUAGA le pidió los datos de GABRIEL y se entró después por CÉSAR que era para ofrecerle trabajo 1:47:00. Esta señora DAISY CORONEL también declaró que GABRIEL CALLEJAS le sugirió a NGEEK, pero que no iba a estar vinculado con nadie, esto a 2:04:00.

Con base en lo expuesto, relacionado principalmente con la declaración de las personas que estuvieron vinculadas con COMWARE para el momento de los hechos de la demanda, se puede advertir que los demandados no incurrieron en alguna conducta irregular para que COMWARE adquiriera los servicios de NGEEK pues si bien los contactos de COMWARE con NGEEK se hicieron a través de quienes participaron en la constitución de esa sociedad, como fue CÉSAR PABA y GABRIEL CALLEJAS, cada uno de esos contactos fue cuando aquellos ya no estaban vinculados con WESTCON, Mírese que el contacto de CESAR PABA con CESAR ZULUAGA, director comercial de COMWARE fue el 6 de julio de 2015 cuando ya se había desvinculado de WESTCON y en el caso de GABRIEL CALLEJAS porque la encargada de la cuenta del BANCO DE OCCIDENTE en COMWARE, la señora DAISY CORONEL fue quien lo busco y lo contacto cuando GABRIEL ya se había retirado de WESTCON y es en esos momentos donde GABRIEL CALLEJAS le sugiere a la sociedad NGEEK, para la prestación de los servicios, no antes cuando aún estaba vinculado con WESTCON.

Igualmente, los servicios que contrató COMWARE con NGEEK datan del año 2016. cuando ya no estaban vinculados los demandados CESAR PABA, YONNY DUQUE, CESAR ZULUAGA y CARLOS ORTEGA no se encontraban vinculados con WESTCON. Ahora, el hecho de que CÉSAR PABA en WESTCON hubiese conocido a CÉSAR ZULUAGA de COMWARE y que GABRIEL CALLEJAS hubiese conocido el proyecto del BANCO DE OCCIDENTE en WESTCON, no implica que debe darse por sentado que favorecieron a NGEEK para que esta indebidamente le arrebatara dicho cliente a WESTCON.

Lo anterior a partir de la declaración de DAISY CORONEL, se repite, que fue la persona que manejó la cuenta del BANCO DE OCCIDENTE para COMWARE, que no impuso ninguna irregularidad para que esa empresa adquiriera los servicios de NGEEK.

Además, no aparece demostrado que en negociaciones con COMWARE se hubiese ventilado que NGEEK utilizó información indebidamente de WESTCON, ya que, de testimonios como el de AUDREY MENDOZA, gerente de servicios de WESTCON al momento de los hechos de la demanda manifestó que no tuvo conocimiento como COMWARE llegó a contratar con NGEEK, esto a las 2:59:50. Igualmente, manifestó que no podía decir como llego a quedarse COMWARE con una bolsa de servicios con el BANCO DE OCCIDENTE que adquirió a NGEEK y narra cómo supieron de ese hecho, minuto 1:03:00. Por estas razones es que se declarara la conducta de la no desviación de clientela, con estos argumentos que he expuesto.

[ACTO DE VIOLACIÓN A LA PROHIBICIÓN GENERAL]

Siguiente acto. Acto de prohibición general. Por el particular señaló que como quiera que triunfaron las pretensiones principales relacionadas con los actos de inducción a la ruptura contractual y de desorganización no hay lugar a analizar esta pretensión subsidiaria.

[DAÑOS Y PERJUICIOS]

Ahora bien, en cuanto al tema de las pretensiones económicas. La demandante solicitó… o sea, triunfaron dos actos desleales que son: inducción a la ruptura contractual y desorganización, vamos para las pretensiones económicas [error del juez]. La demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios que ascienden a varias sumas de dinero a título de indemnización derivadas de varios perjuicios, tales como, el daño emergente, lucro cesante y costos de oportunidad, esto relacionados con la relación comercial con la sociedad COMWARE, así mismo se solicitó el reconocimiento de indemnización por costo de transacción debido a la pérdida por las inversiones en capacitaciones, investigaciones, estudios e información del mercado. 

No obstante lo anterior, en materia de perjuicios, se sabe que la parte interesada en este caso, la demandante, tiene la carga de demostrar su existencia y cuantía, consideración que cobra toda importancia en casos como el que aquí se trata, en tanto como lo ha reconocido la jurisprudencia, la declaración de un acto de competencia desleal no supone indescriptiblemente la causación de un daño patrimonial, específicamente quien denunció su ocurrencia, Sala de Casación Civil 19 de noviembre de 1999, Expediente No. 5091.

En el presente caso, si bien se declarará que los señores CÉSAR PABA y NGEEK incurrieron en los actos desleales a inducción a la ruptura contractual y desorganización, lo cierto es que no hay elementos que indiquen que a partir de esos actos desleales se produjeron los daños efectivos en las modalidades que solicitó la demandante por las siguientes razones:

Uno, respecto de los perjuicios de daño emergente se solicita el reconocimiento de esta clase de perjuicios por la pérdida de la facturación promedio anual que COMWARE le generaba a WESTCON durante el tiempo que fue su cliente, del año 2011 a 2015. Sobre esta pretensión debe decirse que no puede prosperar, pues ata el éxito de la misma a la pérdida de facturación entre los años 2011 y 2015 del cliente COMWARE, cuando se probó que COMWARE le comenzó a facturar a NGEEK por los servicios que este le prestó desde el año 2016. Es decir, cómo van a cobrar 2011 y 2015 si le comienza a facturar a NGEEK en el 2016, tal como se probó con el testimonio del CESAR ZULUAGA, director de servicios de COMWARE, minuto 48:55. Por tal motivo, no pudo haberse presentado este daño analizó.

Segundo argumento. Respecto de los servicios por lucro cesante, solicita el reconocimiento de esta clase de perjuicios por las ganancias dejadas de obtener por el ofrecimiento de servicios a COMWARE durante 5 años. Sobre este punto debe decirse que, se repite, no hubo servicios contratados por COMWARE a NGEEK durante los años 2011 a 2015. Igualmente, conforme se analizó no hay prueba que COMWARE hubiese sido desviado deslealmente por parte de los demandados como ya se analizó.

Tercer punto. Sobre los perjuicios por costo de oportunidad, solicitó el reconocimiento de esta clase de perjuicios por el valor de la pérdida de oportunidad para WESTCON de obtener la facturación de COMWARE durante el año 2016. Sobre el particular, basta decir que no hay prueba de que COMWARE hubiese sido desviado deslealmente por los demandados como ya lo argumente.

Cuarto punto. Acerca de los perjuicios relacionados con costos de transacción relacionados con inversiones, capacitaciones, estudios e información del mercado, tampoco hay forma de reconocerlos teniendo en cuenta que no aparece probado como se presentó la existencia de ese daño como quiera que la situación que derivó de la existencia de los actos de inducción a la ruptura contractual y desorganización se dieron por el ofrecimiento que le hicieron a CLAUDIA SÁNCHEZ como ya se explicó. Por lo tanto, como quiera que no se advierte que se hubiese logrado una fuga de información concreta por medio de la cual WESTCON hubiese perdido algún proyecto dado que a partir de lo ocurrido con la señora CLAUDIA SÁNCHEZ no se demostró que se hubiese suministrado algún tipo de información relacionada a proyectos con WESTCON.

Ahora bien, en los alegatos de conclusión el apoderado de la demandante relacionó unos contactos de NGEEK con otros clientes con ocasión del dictamen pericial presentado, pero en virtud a que no se encontró nexo de causalidad del daño, por los hechos que suscitan la declaratoria de los actos desleales de: inducción a la ruptura contractual y desorganización por el ofrecimiento indebido a CLAUDIA SANCHEZ, no hay manera que se reconozca daño alguno por ese concepto. Sumado a lo anterior, basta leer los daños que reclama la demandante y ninguno hace referencia a los clientes que mencionan fueron contactados por NGEEK.

En conclusión, con base en lo expuesto frente a la demanda inicial se declarará que CÉSAR PABA y la empresa NGEEK si incurrieron en los actos desleales de inducción a la ruptura contractual y desorganización, frente a los demás demandados no se declararán prósperas las demás pretensiones, esto es, JUAN GABRIEL CALLEJAS, CARLOS HERNANDO ORTEGA y YONNY ALEXANDER DUQUE ARISTIZABAL.

Sobre la sanción que indica el artículo 206, en el presente caso, aunque si bien se concluyó que se negaran las pretensiones económicas, no hay lugar a la sanción contemplada en el artículo 206, por cuanto se advierte hubo esmero y diligencia por parte del demandante al intentar probar los perjuicios que alegan fueron causados como se evidencia en el dictamen pericial y demás. Por lo anterior, no lo condenare a la sanción por el exceso, aplicando lo previsto en la Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional.

[COSTAS Y AGENCIAS]

Frente al tema de agencias en derecho condenaré a esos dos demandados a pagarle al demandante el 5% de las pretensiones negadas, lo cual resulta en la suma única de $23.828.221 pesos.

[DEMANDA DE RECONVENCIÓN]

Vamos a la demanda de reconvención. Revisada la actuación en el presente trámite están acreditados los presupuestos procesales para resolver la demanda de reconvención. De esta forma, pasemos al análisis del caso que atañe la atención del Despacho, para lo cual recordemos que la demandante en reconvención NGEEK, solicitó que se declarara que WESTCON incurrió en el acto desleal de descrédito.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que, para el acto de descrédito, según la Ley de Competencia Desleal, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. De ahí que para que conducta de un empresario pueda considerarse como des acreditante de las prestaciones o actividades de un competidor es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes y que además resulte objetivamente apta para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado, sobre el particular citó la Resolución 32749 del 2004.

Sobre las bases de estas consideraciones, se impone resaltar que la incomodidad para NGEEK que a través de un comunicado de WESTCON que se dice que fue remitido a clientes y proveedores y que este comunicado contiene aseveraciones incorrectas y falsas, dado que indica que la protección decretada a favor de WESTCON GROUP se hizo en el marco de las acciones de competencia desleal, presentada en el mes de julio de 2016 y que por estas razones en el evento de que los señores CÉSAR AUGUSTO PABA, GABIREL CALLEJAS, CARLOS FERNANDO OROZCO y YONNY DUQUE se contacten a través de NGEEK o por cualquier otra forma asociativa de emprendimiento similar, se les solicita que se informe de inmediato según el demandado en reconvención, ello es causal del acto desleal de descrédito.

Bien. Sin embargo, para el criterio de esta Delegatura al observar ese comunicado obrante a folio 11 del cuaderno 5, se llega a la conclusión de que las afirmaciones allí contenidas al contrario de lo que dice NGEEK, no se advierten como incorrectas o falsas por las siguientes razones. Para empezar, en el comunicado de WESTCON se dijo lo siguiente: “que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Auto. 47689 del 8 de junio de 2016 le ordenó a los señores CÉSAR PABA, GABRIEL CALLEJAS, CARLOS ORTEGA, YONNY DUQUE como medida cautelar previa de lo que sigue: abstenerse inmediatamente de contactar directamente o por interpuesta persona a empleados, clientes o proveedores de tecnología de WESTCON GROUP y dos, cesar inmediatamente los actos de desorganización e inducción a la ruptura contractual, infracción de deberes contractuales básicos en contra de WESTCON GROUP”. La protección decretada a favor de WESTCON fue notificada de manera personal a los demandados, razón por la cual ellos lo contacten directamente o por interpuesta persona bien sea NGEEK S.A.S. o cualquier forma asociativa de emprendimiento similar le solicitamos nos informen de dicha situación para poner en conocimiento de la Autoridad Nacional de la Competencia el incumplimiento de la mencionada orden judicial. Con base en lo anterior se puede observar lo siguiente:

1. En el primer párrafo del comunicado se informó el número de providencia que en su momento decretó la medida cautelar lo cual coincide con lo que reposa en el expediente, eso es cierto.

2. Se informa que se dictaron unas órdenes cautelares contra los mencionados demandados. También es cierto.

3. Se mencionan las órdenes cautelares que fueron decretadas en ese Auto 47689 del 8 de junio de 2016, también hay coincidencia. Eso es cierto.

4. Respecto el párrafo según el cual “en el evento de que los contacten directamente o por interpuesta persona” es claro que la referencia a ellos (demandados) CESAR PABA, GABRIEL CALLEJAS, FERNANDO ORTEGA y YONNY DUQUE, son a los que hace referencia este término. Del párrafo se entiende que se notificaron a los señores y no se entiende que se hace referencia a la sociedad NGEEK.

5. Cuando termina la frase “de por interpuesta persona” se utiliza la figura del paréntesis para contener la frase NGEEK SAS o cualquier otro tipo de forma asociativa o de emprendimiento empresarial similar, lo cual da a entender las posibilidades que pueden darse de un contacto a clientes o proveedores por parte de los demandados, CESAR PABA; GABRIEL CALLEJAS, FERNANDO ORTEGA y YONNY DUQUE, siendo NGEEK una posibilidad de tratarse de interpuesta persona.

De esta forma las afirmaciones contenidas en este comunicado no se deben declarar falsas, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda de reconvención. En cuanto al tema de agencias en derecho condenare al demandante en reconvención a pagar al demandado la suma única de 5 SMLMV.

[SENTENCIA]

En mérito de lo expuesto, el Asesor Asignado para la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales en ejercicio de las facultades judiciales otorgadas por el Código General del Proceso, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

[RESUELVE]

PRIMERO. Declarar que los demandados CESAR AUGUSTO PABA OROZCO y NGEEK SAS, incurrieron en los actos desleales de inducción a la ruptura contractual y desorganización.

SEGUNDO. Ordenarle a los demandados CESAR AUGUSTO PABA OROZCO y NGEEK SAS, a que no incurran nuevamente en los actos desleales de inducción a la ruptura contractual y desorganización.

TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención.

QUINTO. Condenar en costas a los demandados CESAR AUGUSTO PABA OROZCO y NGEEK SAS a favor del demandante. Para el efecto, de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante la suma única de $23.828.221 equivalente al 5% de las pretensiones, en cuanto a la demanda principal. Por secretaría, proceda a realizar la liquidación correspondiente.

SEXTO. Condenar en costas a NGEEK SAS a favor de WESTCON GROUP COLOMBIA LTDA. Para tal efecto, fíjese por agencias en derecho la suma única de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cuanto a la demanda de reconvención. Por Secretaría, proceda a realizar la liquidación correspondiente.

Se notifica en estrados la sentencia.

Ambas partes apelan la sentencia. Se conceden ambos recursos en efecto suspensivo.