Mas de dos décadas han pasado desde que la Corte Constitucional en su Sentencia C-160 de 1998 revistió a los funcionarios de las diferentes administraciones tributarias, ya sea la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (“DIAN”) o las administraciones locales, de la obligación de demostrar el daño que se genera por parte del contribuyente cuando este ha dejado de enviar o ha enviado de manera incompleta la información tributaria requerida.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016 y la definición que esta trajo para el concepto de “lesividad” han surgido una serie de interrogantes alrededor del deber de las diferentes administraciones de impuestos de motivar las sanciones por el no envío de información tributaria o el envío de información errónea o incompleta y, más importante aún, sobre el contenido de dicha motivación.
Estatuto Tributario. Art. 640. Parágrafo primero. “Habrá lesividad siempre que el contribuyente incumpla con sus obligaciones tributarias. El funcionario competente deberá motivarla en el acto respectivo”
En su Concepto 100208221-0046 del 19 de enero de 2021 la DIAN manifestó que el deber de motivación no se suple por el concepto de “lesividad” introducido en la normativa nacional con la Ley 1819 de 2016 y que será deber del funcionario motivar en el acto que imponga la respectiva sanción la lesividad ocasionada.
Sin embargo, un poco más confusa ha sido la posición de la DIAN respecto al contenido de dicha motivación pues, si bien en el concepto arriba señalado se da a entender que será necesario que en el acto administrativo en el cual se imponga la sanción se exponga de manera clara y precisa cual es el daño que se causa al patrimonio estatal o la función de recaudo, del Concepto DIAN 100-202208- 0539 del 30 de septiembre de 2020 se infiere que el contenido de la motivación se limita únicamente a la enunciación de los hechos que dan paso al incumplimiento del deber de envío de información y a la citación del parágrafo primero del artículo 640 del Estatuto Tributario.
En nuestro entender, todo acto administrativo que sancione el no envío de información tributaria o el envío erróneo o incompleto deberá establecer de manera expresa el daño que se ocasionó al patrimonio estatal en su función de recaudo, encontrándose viciados todos aquellos actos administrativos que se limiten a citar el parágrafo primero del artículo 640 del Estatuto Tributario, como fuente de lesividad, y a enunciar los hechos constitutivos del incumplimiento del deber formal de enviar información tributaria.