Este esquema, en términos concretos, es una herramienta en la que participan todos aquellos intervinientes en la cadena inmobiliaria, tales como: entidades financieras, constructores, promotores, adquirentes y propietarios de terrenos -entre otros. En tal sentido, cada una de las partes involucradas tiene a su vez definido su grado y/o nivel de responsabilidad atendiendo a la función que desempeña.
En el caso de las entidades fiduciarias, su finalidad y papel fundante se encuentra en la administración de los recursos y bienes afectos al proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto; claro está, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato[1].
Ahora, respecto de la responsabilidad de las entidades fiduciarias, la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 23 de mayo de 2023, señaló que si bien los activos propios de la entidad fiduciaria quedan indemnes frente a reclamaciones derivadas del negocio que constituyó el fideicomiso, tanto el fideicomitente como la fiduciaria, esta última en calidad de vocera y administradora, deben asumir las obligaciones frente al consumidor inmobiliario. Entendiendo, como consumidor inmobiliario, a aquella persona que adquiere, disfruta o utiliza el inmueble destinado a vivienda, bien sea, privada, familiar o empresarial, cuya relación se entiende de consumo de acuerdo con las reglas del Estatuto del Consumidor.
Por tanto, las cláusulas que se estipulen relativas a la exoneración o exención de responsabilidad de los patrimonios autónomos por la mora en la construcción, ejecución, terminación y entrega del proyecto inmobiliario, a luz de la tesis judicial en mención, no son vinculantes para el destinatario final, pues subsiste una relación de consumo. Precisamente, en materia de derechos del consumidor, el principio de relatividad de los contratos supone y/o conlleva una responsabilidad solidaria entre todos los intervinientes[2] por el incumplimiento y/o por las consecuencias derivadas del incumplimiento frente al destinatario final.
Si bien esta postura aun no es definitiva en sedes judiciales, decisiones como la proferida por el Tribunal Superior de Bogotá permiten intuir que esta tesis de solidaridad entre fideicomitente y fiduciario probablemente seguirá siendo acogida y aplicada en controversias donde se encuentren involucrados todos los actores del esquema fiduciario, de cara a los consumidores; máxime si se tiene en cuenta la situación crítica que atraviesa en la actualidad el sector de la construcción y que viene afectando el desarrollo normal de los proyectos inmobiliarios en curso.
En conclusión, el espectro de la responsabilidad solidaria entre el fideicomitente y la fiduciaria en el negocio inmobiliario amerita un análisis riguroso desde el contexto del derecho de consumo y las prerrogativas con las que cuenta el destinatario final de un proyecto inmobiliario. En este sentido, la función de la entidad fiduciaria en la administración de los recursos y bienes del proyecto inmobiliario, así como las obligaciones asumidas por el fideicomitente y la fiduciaria frente al consumidor inmobiliario, son aspectos clave a considerar a la hora de estructurar, planear, suscribir y ejecutar contratos que incidan en sus derechos.
[1] Superfinanciera, C.E. 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica). Parte II Tit. II, Cap. I, núm. 8.2
[2] Sala Civil. Tribunal Superior de Bogota. Sentencia del 15 de julio de 2021. Rad. 20195804601 M.P Marco Antonio Álvarez Gómez.